Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER İKİNCİ DÖNEM KONULARI
HASILAT KİRASI
TÜKETİM ÖDÜNCÜ KİRASI (KARZ)
KULLANMA ÖDÜNCÜ KİRASI (ARİYET) İŞ GÖRME AKDİ
HİZMET SÖZLEŞMESİ
ESER (İNŞAAT) SÖZLEŞMESİ
VEKALET SÖZLEŞMESİ
KEFALET SÖZLEŞMESİ
ADİ ŞİRKET SÖZLEŞMESİ
§16 HASILAT KİRASI (TBK 357-385)
I.
Genel Olarak
Kanunun koyucu hasılat kirasını kira sözleşmesinin bir alt türü olarak düzenlemiş ve öngörmüştür.
Kira sözleşmesine ilişkin hükümler, özellikle genel hükümlerin aksine hüküm öngörülmemiş ise,
hasılat kirasına da uygulanacaktır. Özellikle hasılat kirası sözleşmesi hükümlerinin ifa edilmemesi,
ayıba karşı tekeffül, malik değişikliği, alt kira, alt hasılat kirası ve hapis hakkı ayrıca kiracının feshe
karşı korunmasında, kira sözleşmesinin hükümleri hasılat kirasından da uygulanacaktır. TBK 358
maddesinde konuyla ilgili hüküm vardır.
II.
Tanım
Hasar kirası kanunda düzenlenmiş diğer isimli sözleşmelerde olduğu gibi kanunun md. 358.’de kiraya
verenin kiracıya ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin toplanmasını bedel
karşılığında üstlendiği bir sözleşmedir. Genellikle ortakçılık olarak tabir edilen bu sözleşme türünde,
belli masrafların taraflardan hangisine ait olacağı sözleşmede belirlendikten sonra elde edilecek
ürünün yarı yarıya paylaştırılması kararlaştırır.
III.
Genel Hükümlerin Uygulanması
TBK md. 358’de de bahsedildiği gibi ürün kirasına ilişkin mad 357 ile madde 385 arasındaki özel
hükümlere öngörülmeyen konularda kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler ürün kirasında da
uygulanacaktır. Örneğin; konut ve işyeri kiralarına ilişkin hükümler ürün kirasına uygulanmayacaktır.
IV.
Ürün Kirasının Diğer Kullanım Sözleşmelerin Ayırt Edilmesi (Farkları)
1
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
1.
Ürün Kirası ve Kira Sözleşmesi
Hasılat kirası (hem kullanma, hem yararlanma imkanı verir.)
Kira sözleşmesi (sadece kullanma imkanı verir)
Ürün kirası kullanmanın yanında onun meyvelerinden ve ürünlerinden yararlanma imkanı verir.
Kiranın konusu sadece eşyalar, ürün kirasının konusu ise yaralanma imkanı olan eşyalar veya
haklardır.(Alacak hakkı vs.) Örneğin at kiralanmasında Kullanma söz konusudur – süt veren inek ürün
kirasıdır otlak çayır kullanma ise kiradır. Bir futbol sahasının kirası ürün sözleşmesidir.
Bir işyerinin kirası ile ürün kirası arasındaki farkı görmek güçtür. İlke olarak sadece işyerlerinin
kullanılması söz konusu ise kira; bütün işletmenin işyerleri dahil yaralanılması söz konusu ise ürün
kirası olur. Ör Gliserin, hem eczane, hem parfümeride kullanılıyor, Araba garajı genellikle kira
sözleşmesi olur.
2.
Leasing ve Franchising Farkı
Leasing (Kira ile ürün kirası karışımı) değişik kiralama taşınmaz leasing kirası, operating leasing
şeklinde türü olan bir sözleşmedir. Leasing kapsamında kira dışında satışın unsurları da sözleşmenin
konusudur. Ama kullanım için bırakma amacı da hakimdir.
Ör: Leasing olarak arabalar da kiralanıyor.
Hasılat kirasında ise daha çok ürünlerden yararlanma ve kira konusu olan eşyayı ve ya hakkı kullanma
imkanı veriyor. Leasing de olduğu gibi kapsamında satış unsurları mevcut değildir.
Franchising sözleşme ise, kanunda düzenlenmemiş sözleşme türlerinden birisidir. Bu sözleşme satışı
vekalet, ortaklık ve know-how sözleşmelerini unsurlarını içeren bir karma sözleşme türüdür. Esas
olarak Fransızca bir kelimedir. En eski Franchising sözleşmesi Coca-Cola sözleşmesidir. Hem imalat
hem hizmet şeklinde olabilir.
Ürün kirasında ise kira ve hasılat kirasının konusu olan eşyayı kullanma ve onun ürünlerinden
yararlanma söz konusudur.
3.
Lisans Sözleşmesi
Lisans sözleşmesi yine isimsiz bir sözleşmedir. Lisansı veren lisansı alana karşı belli bir ücretle patent
marka logo gibi fikri ürünlerden yararlanma imkanı tanımaktadır.
Uygulamada lisans sözleşmesi olarak da anılan know-how sözleşmesi fikri hakların kullanılması ile
ilgili değil, sadece fiilen gizli, teknik ve ticari bilgilerin, verileri ( iktisadı bakımından değeri olan) knowhow alana taşınmasına ilişkin sözleşmedir. Lisans sözleşmesi lisans üzerinde tasarrufi işlemden
farklıdır. Tasarrufi işlemde mülkiyetin devri söz konusudur. Lisans sözleşmesi ürün kirası ile mukayese
edilebilir. Zira ürün kirasında yararlanma ve kullanım hakkı taşıma unsurları mevcuttur.
4.
Kısmı Hasılat ve Şirket Hasılatı Farkı
Ürün sözleşmesinden ürün kirası olarak ödenecek tutar kardan belli bir karşılığı oranında pay almak
şeklinde ise ortada bir kısmı ürün sözleşmesi söz konusudur.
Ortaklık sözleşmesinde ise tarafların ortakların belli bir amaca ulaşmak için amaç ve çarelerini
birleştirmeleri veya zarar katılma konusunda anlaşmalarıdır. TBK md. 620.’ye göre (Adi ortaklık
sözleşmesi) iki ya da daha fazla kişinin i (tüzel veya gerçek kişi) emeklerini ve mallarını (sermaye
unsuru yok) ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşme türüdür. Ayrıca bir
ortaklık kanunla düzenlenmiş; ortakların (anonim, kolektif, limited) ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa
adi şirket hükmünde sayılır. Hakkında adi şirkete ilişkin hükümler uygulanır. Ayrıca henüz tüzel
2
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
kişiliğini kazanmamış kişi toplulukları (Ör: Kurulma aşamasındaki Dernekler) hakkında da adi şirket
hükümleri uygulanır.
Kısmı ürün kirasında ise, özellik sadece kira bedeli yanında kardan pay alam söz konusudur.
(kiralayan, ürün kiracısı arasında) ÖR: üç arkadaş ev kiralamışlar; bunların arasında adi şirket ilişkisi
var. Üçü de imza attıkları için kira kontratına ev sahibine karşı müteselsil sorumlu olurlar ve hepsine
karşı dava açılabilir ev sahibi.
5.
Satış Ve Hasılat Kirası Farkı
Bir kum ocağının, taş ocağının veya maden ocağının kazılması ve hammaddelerinin burada elde
edilmesi ürün kirası olarak nitelendirilebilir. Eğer sınırlı bir hammadde ele etme imkanı tanınmış ise
daha çık satış sözleşmesi hükümleri uygulanır.
V.
Tapu Siciline Şerh
TBK 312 maddesi uyarınca taşınmaz kiralarında ürün kirası dahil sözleşme ile kiracılık hakkının tapu
siciline şerhi kararlaştırılabilir. Kira hukuku ile ilgili;
Kiracılık şeyin devri; kiralık şey üzerinde sınırlı ayni hak tesisi; kira sözleşmesinin tapu siciline
şerhi ile ilgili hükümler
Hasılat kirasının konusunun devri ve temlik
Hasılar kirasının konusunun üzerinde sınırlı ayni hak tesisi
Ürün kirasının tapu siciline şerhi hakkında kullanılabilir.
Ürün kirası ilişkinin tapu siciline şerhi her yeni malik tarafından bu sözleşmenin geçerli olduğunu
gösterir
VI.
1.
Hasılat Kiralayanın Borçları
Teslim Borcu
TBK 360 uyarınca ürün kiralayan taraf birlikte kiralanan taşınır şeyler de varsa bunlarda dahil olmak
üzere kiralayanını (eşyayı ve hakkı) sözleşmenin amacına uygun bir şekilde kullanmaya ve işletilmeye
elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla
yükümlüdür.
2.
Esaslı Onarımları Giderme Borcu
Kiraya veren kira süresi içerisinde kira konusu şeyin elverişli durum bulundurulması için zorunlu olan
esaslı onarımları kiracıya bildirir bildirmez yapmak ve giderlere katlanmakla yükümlüdür. Kira hâsılat
kirasının konusu olan alet edevat depo edilmiş ürünler ise envanterini tutmakla yükümlüdür. Kira
ilişkisini sonunda bir iade protokolü düzenlenmesi kararlaştırılmışsa önceki kira ilişkisi protokolü
göstermekle yükümlü, önceki kira bedelini de bildirmekle yükümlüdür.
VII.
Kiracının Borçları
1.
Kira Bedelini ve Yan Giderleri Ödeme Borcu
TBK 362. Maddesi uyarınca sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kira bedeli ve yan giderleri her kira
yılının en geç kira süresinin sonunda ödemekle yükümlüdür. Kira bedeli birbirine eşir aylık taksitler
halinde kararlaştırılabilir ayrıca ürünün cirosu sürümü veya karı üzerinden belirli bir oranda kiralayan
ödeme şeklinde kararlaştırılabilir.
Kiracı kiralayanın teslimden sonra vadesi gelmiş kira bedelini ödemez ve temettüdü düşerse kiraya
veren kiracı ya
3
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Tazılı olarak 60 günlük bir mehil verip bu mehil süresinde ödenmemesi durumunda
sözleşmeyi feshedebileceği bildirebilir.
Tarımsal bir taşınmazın verimi olağan üstü doğal olay veya felaketler nedeniyle önemli ölçüde
azalırsa kiracı kira bedelinden bu felaketin etkisiyle orantılı olarak kira bedelinden indirim talep
edebilir. Kiracının bu indirim hakkından başlangıçta feragat etmesi ancak kira bedelinin belirlenmesi
sırasında bu gibi durumların meydana gelemsi göz önünde tutulmuş veya dığan zarar sigorta ile
karşılanmışsa geçerli sayılır aksi halde feragat geçersizdir.
2.
Kiralayanı Kullanma Ve İşletme Borcu
Kiracı kiralananı amacına uygun olarak iyi biçimde işletmekle özelikle ürün vermeye elverişli bir
durumda bulundurmakla yükümlüdür. Kiracı kiraya verenin onay ve izni olmadan kullanan yerin
işletme usulünde kira süresinin bitiminden sonra da etkisi görülebilecek biçimde değiştirilmemesi
gerekir.
3.
Bakım Borcu
Kira süresi boyunca kullanıma elverişli halde bulundurma için bakımının gereği gibi sağlamakla
yükümlüdür. Kıracı yerel adetler e uygun olarak küçük onarımları yapmak bozulan veya
kullanılmasıyla yok olan düşük değerli araç ve gereçlerin değiştirilmesi be yerlerine yenisini koymakla
yükümlüdür.
VIII.
ALT KİRA VE KULLANMA HAKKININ DEVRİ YASAĞI
TBK 366. Maddede de kiracı kiralayanın onayı olmasan kira konusu eşyayı başkasına kiraya veremez
ve kiralayamaz. Ayrıcı kullanım hakkı ile işletme hakkını da başkasına devredemez. Sınırlı olmak üzere
kiralananda bulunan bazı kısımları kirayı veren için zarar doğuracak bir değişikliğe meydan
vermeyecek şekilde kiraya verebilir. İstisnai olarak kiracı, kiralananın zarar vermeyecek bazı
kısımlarını başka birine kiralayabilir.
Kiracının alt kiraya verme izni olduğu kısımlar hakkında adi kira sözleşmesine ait hükümler kıyas
yoluyla uygulanacaktır.
IX.
SÖZLEŞEMENİN GEREĞİ GİBİ İFA EDİLMEMESİ HALİNDE KİRALAYANIN HAKLARI
1.
İfa Etmeme Durumu (TBK 112)
4
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
İFA ETMEME
DURUMU
(TBK 112)
Gereği Gibi İfa
Etmeme
Hiç İfa Etmeme
Zamanında İfa
Etmeme
Kötü İfa Etme
Borçlunun
Temerrüdü
2.
Eşyadaki Ayıplar
Kira sözleşmesi genel hükümler uyarınca kiralayan ayıpları gidermekle yükümlüdür. Kiralayan önemli
ayıpları gidermeli, kiracı ise önemsiz ayıpları gidermelidir. Başlangıçtaki ayıplar ve sözleşmenin devam
süresinde ortaya çıkan ayıplar. (TBK 313-319)
3.
Kira konusu eşyanın yenilenmesi ve değişikliği (TBK 364-365)
4.
Malik değişikliği (TBK 310)
5.
Sınırlı ayni hak (TBK 311)
6.
Hapis hakkı (TBK 336-338)
X.
HASILAT KİRASI SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME SEBEPLERİ
1.
Sürenin Dolması (Geçmesi) (TBK md. 367)
Kendiliğinden sona erer. Eğer kendiliğinden bir süre karalaştırılmamışsa birer yıl uzar. Belirsiz süreye
dönüşmez. Yenilenen kira sözleşmesi yasal bildirim süresine uyularak (6 aylık süre) her kira yılının
sonu için feshedilir.
2.
Fesih Bildirimi
Belirsiz süreli sözleşmede fesih bildirim süresi sözleşmede öngörülmemiş veya yerel adetlerle
belirlenmemiş ise en az 6 ay bildim süresine uyulmak şartıyla taraflardan her biri hasılat kirasını sona
erdirebilir.
Tarımsal amaçla kullanılan taşınmazlara ilişkin ürün kirası sözleşmelerinde yerel adetçe uygulanan
bahar ve güz mevsimleri için diğer ürün kirasında ise herhangi bir zarar bildirimi için fesih yapılabilir.
5
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Ürün kirasından mesken ve işyeri kiralarında öngörülmüş olan feshe karşı korunma hükümleri
uygulanmaz.
3.
Olağanüstü Fesih Halleri
Üç halde gerçekleşmektedir. Önemli sebeplerle fesih, kiracının iflası nedeniyle fesih, kiracının ölümü
nedeniyle fesih halleri vardır.
a.
Önemli Sebeplerle Olağan Üstü Fesih
Taraflardan her biri kira ilişkisini çekilmez hale getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda
sözleşmeyi yasal bildirim sürelerine uyarak her zaman feshedebilir.
Önemli sebeplerle fesih durumunda her somut olayın durum ve koşullarına göre hakim feshin parasal
sonuçlarını karara bağlar.
b.
Kiracının İflası Nedeniyle Fesih
Kiracının iflas halinde iflasın açıklandığı anda kira sözleşmesi kendiliğinde sona sona erer. İstisnai
olarak kiraya veren işletmekte olan kira bedeli ve tutanağa (envantere) geçirilen eşya için yeterli
güvence (teminat olarak nakit para, kefalet, sigorta sözleşmesi, banka garantisi) verildiği takdirde
sözleşmeyi kira yılının sonuna kadar sürdürmekle yüküdür. Teminatın türünü ve tutarının iflas
idaresiyle kiraya veren karşılıklı olarak kararlaştırmaları gerekir.
Genellikle iflas durumlarında şirketlerin pasifleri fazladır.
c.
Kiracının Ölümü Nedeniyle Fesih
Kıracının ölümü durumunda onun mirasçıları ve kiraya veren altı aylı fesih bildirim sürelerine uymak
koşuluyla sözleşmeyi feshedebiliriler.
X.
1.
a.
SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI
Geri Verme, Tazminat Ödeme
Süresinden Önce Geri Verme
Bu durumda kıracı yerine başka uygun bir kıracı bulunursa borçlardan kurtulabilir. Bu uygulama kira
sözleşmesinde de geçerlidir.
b.
Kira Süresinin Bitiminde Geri Verme
Kiracı, kiralananın envanteri tutulmuş, bütün eşyalarla birlikte ve bulundukları durumda geri
vermekle yükümlüdür.
Kiracı, iyi işletilmesi durumunda kaçırılması mümkün olan değer eksilmesi için de tazminat ödemekle
yükümlüdür.
Kıracı normal özenli bir bakım çerçevesinde meydana gelen değer artışından dolayı tazminat
isteyemez.
Ancak lüks değişiklik yapmış ve bunlarda kiralayanın menfaatine, kullanımına uygunsa bumlar için
tazminat talep edebilir.
6
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
2.
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
TUTANAĞA GEÇİRİLMİŞ EŞYALARIN DURUMU (TBK md 373)
Kiracı kiralanan eşyayı teslim ederken tutanağa geçirilmiş eşyaları değerleri de belirtilmişse
sözleşmenin biriminden bunlarla benzer tür ve değerde eşyaları geri vermekle yükümlüdür. Ayrıca
değere eksikliklerini de tazminat olarak ödemekle yükümlüdür. Kiralayan geri vermede iade edilen
şeyleri kontrol etmek ve varsa ayıpları bildirmekle yükümlüdür.
Kiracı ancak;
-
Kiraya verenin kusuru
Mücbir sebeplerin varlığı
Durumlarını ispat ederek geri vermekten veya tazminat ödemekten kurtulun kiracı ayrıca kendisinin
yaptığı masraflarda (zaruri, lüks, faydalı) veya emeğinden doğan değer artışları için tazminat talep
edebilir.
3.
Ürün ve Yetişme Durumu (TBK 374)
Tarımsal taşınmaz ile ilgili
devşirilmemiş, olgunlaşmamış
ve olgunlaşması için yapmış
belirlenecek miktarını kiraya
bedellerinden indirilir.
4.
ütün kirasında sözleşeme sona erdiği anda henüz yetişmemiş,
ürünler üzerinde bir hak iddia edemez. Ancak kiracı ürünün yetişmesi
olduğu tarımsal giderin (ilaç ve gübre paraları) hakim tarafından
verenden tazminat olarak isteyebilir. Bu tazminat ödenmemiş kira
Saman, Gübre ve Benzerlerinin Durumu TBK 375
Kiracı düzenli bir işlemenin ve iyi bir işletmenin gerektirdiği oranda son yılın samanlarını, hayvan
yalaklarının kırı ot ve gübrelerini kiralayana da bırakmakla yükümlüdür.
Kıracı almış olduğundan daha fazlasının bırakıyorsa bıraktığı fazlalık için tazminat isteme hakkına
sahiptir. Aldığından daha az bırakıyorsa eksiklerini gidermekle yükümlüdür.
XI.
1.
HAYVAN KİRASI KONUSU
Tanım
Tarımsal bir taşınmazın kirası ile bağlantılı olmayan geviş getiren hayvanların kirasında aksine
anlaşma ve yerel adet yoksa kiralanan hayvanın kira süre içindeki bütün ürünleri kiracıya ait olur.
Kiracı kiralanan hayvanları beslemek onlara iyi bakma yükümlüdür. Kiraya verene belli bir kira bedeli
veya hayvanlardan elde ettiği ütünün belli bir payını ödemekle yükümlüdür. Bu durumda hayvan
kirası sözleşmesi şöyle tanımlamak mümkündür.
Kiralayanın, kiralanan geviş getiren hayvanları kiracıya teslim etme kiracının da buna karşılık belirli bir
kira bedeli ödeme veya hayvanlardan elde edilen ürünün belirli bir payını ödemekle yükümlü olma
durumu vardır.
7
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
2.
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Sorumluluk
Kiracı kendisine teslim edilen hayvanların uğradığı zararlardan, korumada her türlü dikkat be özeni
gösterdiğini ispat etmekle yükümlüdür. Ancak kendi kısırıyla sebebiyet vermediği olağan üstü koruma
giderleri için kiraya verenden tazminat isteyebilir. Bununla bağlantılı olarak kiracı hayvanlarla ilgili
olarak hastalıklarını ve kazalarının gecikmesizin kiracıyla bildirmekle yükümlüdür.
3.
Fesih (TBK 378)
Aksine örf ve adet, anlaşma mevcut değilse belirsiz süreli kira sözleşmesini taraflardan her biri
feshedebilir. Ancak fesih hakkının dürüstlük kurallarına uygun kullanılması ve ayrıca feshin uygun
zamanda yapılmış olması gerekir.
Hasılat kirası bedeli gelirin %5 i kadar olmalıdır.
8
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
ÖDÜNÇ SÖZLEŞMELERİ
§17
KULLANIM VE TÜKETİM ÖDÜNCÜ (ARİYET) SÖZLEŞMELERİ TBK 379-385
I.
Tanım
Kulanım ödüncü ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı,
ödünç alanın da kullandıktan sonra o şeyi geri vermeyi üstlendiği bir kullanım sözleşmesidir.
II.
Hukuki Niteliği
Karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu kurulan rızai bir sözleşmedir.
III.
Unsurları
Tanımdan da anlaşıldığı üzere sözleşmenin unsurları;

Kullanım ödüncü sözleşmesinin konusu olan şey

Ödünç alana karşılıksız kullanılmak üzere verilmesi

Sözleşme sonunda eşyanın kullanım ödüncü verene geri verilmesi
1.
Bir Şeyin veya Hakkın Kullanılmasının Devri
Kullanım ödüncü sözleşmesinin konusu bir eşya veya hak olabilir. Eşya kapsamından da taşınır ve
taşınmazlar dahildir çünkü mülkiyet malikte kalmaktadır.
Taşınmazlara ilişkin kullanım ödüncünde yerel adetlere göre senet düzenlemesinin gerekli olup
olmadığı hususunun araştırılması gerektiği düzenlenmiştir.
2.
Kullanmasının Devrinin Karşılıksız Olması
Kira sözleşmesinde farklı olarak buran kullanım için bir bedel ödenmesi gerekmez, kiradan farkı
budur.
IV.
Konusu
Kullanım ödüncünün konusu prensip olarak taşınır mallar oluşturur.(75/II/syf. 45)
Taşınmazlar
istisnai olarak kullanım ödüncünün konusu olamazlar. Zira bunlar tüketim ödüncünün konusunu
oluşturur.
V.
Diğer Sözleşmelerden Ayırt Edilmesi
1.
Kira ve Hasılat Kirası Sözleşmelerinden
Kira ve hasılat kirası kira bedeli üzerinden kurulur. Kullanım ödüncü ise bedelsizdir.
2.
Vedia (Muhafaza) Sözleşmesinden
Kullanım ödüncünde ödünç olan malı kullanabilir veya maldan yararlanılabilir. Vedia sözleşmesinde
ise mal kullanılamaz.
3.
Bağışlama Sözleşmesinden
Bağışlamada ödünçten farklı olarak mülkiyet bağışlama ile geçer. Ödünçte ödünç alan eşyayı
kullanma hakkını elde eder.
4.
Tüketim (Para) Ödüncü Sözleşmesinden
9
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Tüketim para ödünç sözleşmesinde ödünç alan misli şeyleri mülkiyetine geçirir. Kullanım ödüncünde
ise ödünç alan sadece eşyayı kullanabilir ve ondan yararlanabilir. Mülkiyet ona geçmez, eşyanın iadesi
gerekir.
VI.
1.
Ödünç Alanın Borçları
Bir Eşyayı Sözleşmede Kararlaştırılan Amacına Uygun Kullanmak
TBK m. 380 uyarınca ödünç alan ödünç aldığı eşyayı, sözleşmede kararlaştırılan amaca, sözleşmede
hüküm yoksa niteliğine veya özgülendiği amaca göre kullanmakla yükümlüdür. Aksi halde sözleşmeye
aykırı davranmış olur. Zarar gören zararını TBK md. 112’ye göre tazmin ettirebiliri.(Borçlar Hukuku
özel hükümlerde düzenlenmemiş hükümleri Borçlar Hukuku genel hükümlere bakılır.)
Ödünç alınana eşya kendi kusuru olmaksızın çalınmışsa veya mücbir sebeplerle yok olmuşsa bundan
dolayı ödünç veren sorumludur. Ödünç alanın kusuru olmadığı için sorumluluğu yoktur. Örneğin
kusursuz olarak çalınan ödünç araba, çalınmamışsa, lastikleri çizilmişse veya benzini boşaltmışlarsa
kusurlu olmadığı takdirde sorumluluk ödünç verene aittir. Ancak arabayı yurt için kullanmak üzere
ödünç almış ve yurtdışında kullanmışsa ve orada araba çalınmışsa ödünç alan sorumludur kusurlu
davranış sözleşmeye aykırı davranış ile bağlantılı olmalıdır. Buna karma beklenemedik hal denir.
Çünkü ödünç alan sözleşmeye aykırı davranış ile kusurludur. Buna karşılık beklenmedik hal ile kusurlu
olmasan sorumlu değildir. (TBK 119, md 527)
VII.
Ödünç Alınan Eşyayı Geri Verme Borcu
Ödünç alanın en önemli temel borcu kullanım ödüncü konusu olan eşyayı geri vermektir.
VIII.
Eşyanın Bakım ve Giderlerini Karşılama Borcu
TBK md 381. gereğince, ödünç alan ödünç hususu eşyanın olağan bakım ve koruma giderlerin
karşılamakla yükümlüdür. Örn. Arabanın yıkama masrafları, yağ/değişimi gibi
Ödünç alan ödünç verenin yararına olarak yapmak zorunda kaldığı olağanüstü giderlerin ödenmesini
isteyebilir.
Geri verme borcuyla bağlantılı olarak amaç dışı kullanma durumunda belirli süreli ise süre sonunda
belirlenememişse niçin kalınabileceği kararlaştırılmışsa buna aykırı kulanım gerçekleşmesi veya
kullanma için gerek zamanın geçmesi hallerinde amaç dışı kullanmadan doğan zararlarını genel
hükümlere göre talep edebilir. Burada TBK md 123 vd. hükümleri uygulanmaz. Zira kullanım ödüncü
tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşeme değildir.
IX.
Birden Çok Kullanma Ödüncü Alanların Sorumluluğu
TBK md. 382 uyarınca birlikle ödünç alanlar ondan doğan zararlardan birlikte (müteselsil) sorumludur.
X.
Ödünç Verenin Borçları
TBK md 379 uyarınca ödünç Verne ödünç konusu eşyayı ödünç alanla karşılıksız kullanma için
vermekle yükümlüdür. TBK 112 uyarınca tazminat ödemekle yükümlüdür. Hatır için verilmişse o
zaman ifa veya tazminat için dava edilebilecek bir duru söz konusu değildir. Burada bağışlamadaki
bağışlayanın bağışlamadan doğan zarardan, zarara ağır kusuruyla sebep olmadıkça bağışlatan karşı
sorumlu değildir hükmünün kıyasen uyarlanması düşünülebilir. Ödünç veren kast ve ağır ihmalden
doğan zararlar dışında açıkça üstlenmedikçe, sorumlu değildir. Burada bir sorumluluk sınırlaması söz
konusu olur. Örmeğin, hatır için verilmiş at topalsa sakatsa frenleri bozuk araba berilmişse ve
10
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
söylenmemişse bundan doğan zarardan ödünç veren sorumludur. Ödünç veren malın ayıplı
olmasından veya üstün hak sahibi üçüncü kişi tarafından zaptından sorumlu değildir ancak bilerek
gizlemişse veya ayıp yüzünden ödünç alan zarar uğramışsa zaman sorumluluğu mevcuttur.
XI.
Sona Ermesi
Kullanım ödüncü aşağıdaki 4 halden birinin gerçeklemesi durumunda sona erer;
1)
Sözleşme ile süre belirlenmişse sürenin sonunda sözleşeme sona erer.
2)
Sözleşmede açıkça süre belirlenmemişse;
a.
Amacı belirlenmiş kullanımda;
TBK md. 383/I ‘e göre kullanma için belli bir süre öngörülmemişse ödünç alanın ödünç konusu eşyayı
kullanmış olmasıyla veya kullanabilecek kadar bir zaman geçmesiyle sona erer.
b.
Kullanma amacı belirlenmemişse,
Bu durumda ödünç veren dilediği zaman ödünç verdiği şeyi geri isteyip sözleşmeyi sona
erdirebilir.(TBK md 384)
3)
Ödünç Verenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
TBK md. 383/II’de düzenlenmiş 4 halde ödünç veren sözleşmeyi feshedebilir.
Ödünç alan ödünç konusu eşyayı sözleşmeye aykırı olarak kullanırsa,
Ödünç konusu malı bozarsa,
Onu kullanmak için başka kimseye verirse,
Önceden bilinmeyen bir neden yüzünden ödünç verenin acil gereksinimi ortaya çıkarsa ödünç
veren o şeyi daha önce isteyebilir.
4)
Kullanım Ödüncü Alanın Ölümü
TBK md 385’e göre ödünç alanın ölümüyle sözleşeme kendiliğinden sona erer. Ancak eşyanın geri
verilmesi yükümlülüğü mirasçılara geçer.
11
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
§18
PARA ÖDÜNCÜ –TÜKETİM ÖDÜNCÜ
I.
Tanım (TBK md 386)
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Tüketim ödüncü sözleşmesi ödünç vereni bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana
devretmeyi (mülkiyeti nakletmeyi) ödünç alanında bunu aynı miktar ve aynı parayı geri vermeyi
üstlendiği bir kullanım ve tüketim sözleşmesidir.
Ödünç alınan şeyin ödünç alınan teslimiyle şeyin mülkiyeti buna geçtiği için bir iade borcu da
sözleşmeden doğan şahsi bir hakka dayanarak aynı miktar paranın veya şeyin iade edilmesini talep
edilebilir.
Kanun hükmü tekil bir durum olan tüketim ödüncünü para olarak verilmesini dikkate alarak
düzenlenmiştir. Bugünkü banka ve finans durumlarında para nakit olarak değil, bir ferdi hesabının
açılmasıyla kaydi para olarak verilmesi şeklinde olur.
II.
Unsurları
1.
Ödünç olarak verilen bir para veya tüketilebilinen misli bir eşya olmalıdır. Para ülke parası
olabileceği gibi yabancı para cinsinden de olabilir.
2.
Ödünç konusu paranın mülkiyetini ödünç alana geçirilmesi taahhüdü vardır. Ödünç bir miktar
paranın verilmesi, geri teslimi durumunda ödünç veren emin sıfatıyla zilyet ise ödünç alan onun
üzerindeki mülkiyeti kazanır. Ayrıca para ve hamiline yazılı senetlerde iyi niyetli ödünç alan, ödünç
veren iyi niyetli olmasa bile bunu üzerinde mülkiyet hakkına sahip olur. Sözleşmenin tanımıyla ilgili
md. 386’da paranın ödünç alana devri, mülkiyeti nakletme olarak anlaşılması gerekir.
3.
Ödünç alanın aynı miktarda parayı veya ayni nitelikte misli eşyayı geri verme taahhüdü vardır.
Ödünç alan sözleşme süresinin sonda aldığı parayı Türk Lirası veya yabancı para cinsinden iade
etmekle yükümlüdür. (Faizli veya faizsiz)
4.
Faiz Ödeme Borcu vardır. Borçlar kanununda tabi ödünç para sözleşmelerinde faiz ödeme
zorunluluğu yoktur. TBK md. 387’ye göre sözleşmelerde adi işlerde faiz gerekmez. Buna karşılık ticari
işler de sözleşmelerde kararlaştırılmamış olsa bile faiz ödemek gerekmektedir.
Sözleşmede aksine hüküm yoksa belirlenen faiz yıllık faiz olarak ödenir. Faiz belirtilmemişse kural
olarak ödünç alma, zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır.
Kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin madde 1 de yağılan 1999 değişikliği uyarınca ‘’Borçlar Kanunu
ve Türk Ticaret Kanunu faiz ödenmesi gereken hallerde miktarı sözleşme ile belirlenmemişse bu
ödeme yıllık TCMB’NİN önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont
oranı üzerinden yapılır’’
Söz konusu reeskont oranı 30 haziran Günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından
%5 ve yukarı ise ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
Adi tüketici ödüncünden taraflar faiz oranını serbestçe tayin edebilirler. Tüketicilere verilecek
kredilerde faiz oranlarının sözleşmelerde belirtilmiş olması gerekir.
Ticari faizlerle ilgili olarak yeni TTK’nin 3095 sayılı kanunun değiştirilen hükümlerine göre ayrıca
bakmak gerekir.
TBK md. 388/III hükme göre faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi yasaktır.
Aynı hüküm 3095 sayılı kanunda da vardır.
12
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Mürekkep faize ilişkin hükümler saklıdır deniliri. Bu durumda eski TK md.8/III TTK 8. MADDEYE GÖRE
3 aydan az olmamak üzere faizin anaparaya eklenerek faiz yürütülmesi şartı yalnız cari hesaplarla her
ki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Bu fıkra hükmü
sözle** tacir olmayanlar uygulanamaz. Çünkü emredici hükümler aksine sözleşme hükümleri
geçersizdir.
III.
Diğer Sözleşmelerden Farkları
1.
Ortaklık Sözleşmesinden Farkı
Faiz yerine kara katılmalı para ödüncü ile gizli ortaklık sözleşmesini ayırt etmek gülcükler arz edebilir.
Ödünç veren hiç faiz almaz ya da düşük olarak faiz alır. Gizli ortaklıkta verilen ödünç para ortak kar
elde etmemiş olursa gizli ortağın aksine zarar katlanmaz. Ödünç veren zarara katlanmaz, gizli ortak
katlanır.
Federal mahkeme 99 sayılı 303 nolu kararı gereği ödünç veren hakkaniyet gereği zarara katlanmalıdır.
2.
Usulsüz Vedia (Saklama) Sözleşmesinden Farkı
Para ödüncünde ise ödünç alana şeyin mülkiyeti geçer.
Misli şeylerin saklanması; bir miktar veya tüketilebilir bir eşya ya da kıymetli evrakın güvenli bir yerde
saklanmak üzere saklayana verilmesi ve kararlaştırılan sürenin sonunda veya istenildiği zaman
saklanan şeyin milsen verilmesi amacını taşıyan bir sözleşmedir. (TBK 570)
İki sözleşmenin amaçları birbirinden farklıdır. Faizsiz ödünç verme yardım ve nakli açıdan destek
amaçlıdır. Faizli ödünç para ise gelir sağlama amacı verir. Para ödüncünde belirli vade
kararlaştırılabilir. Usulsüz saklamada saklanan şey her zaman geri alınabilir.
Saklama amaçlı sözleşmelere kiralık kasalar da gösterilebilir. Burada saklanan taşınır malın mülkiyeti
saklatandadır. Saklatan kira bedeli ödemekle yükümlüdür. Saklanan eşya üzerinde zilyetlik ve
mülkiyet eşya sahibine aittir. Kananın zilyetliği ise bankaya aittir.
3.
Kredi Açma Sözleşmesinden Farkı
Genellikle tasarruf mevduatı dışında bankada açılan hesaplar cari hesap sözleşmesi niteliğindedir.
Müşteriye bir limit dahilinde kredi açar ve bu hesap üzerinden giden ödemeleri yapar. Banka
havalelerini gerçekleştirir. Tüketici kredileri türü de cari hesap gibi çalışmaktadır. Alacak ve borç
kalanlı hesap özetine işlenir. Nihai alacaklı ve borçlunun tespiti için kullanılır.
4.
Tasarruf Mevduatı Sözleşmesinden Farkı
Para ödüncü faizsizdir. Tasarruf mevduatı hesabına vadeli veya vadesiz olmasına göre faiz konulabilir.
Burası esas olan tasarruf mevduatının belirli tutarını devletin garantisi altındadır. Yasa bankaların
kendi aralarında kurdukları fon tarafından karşılanın. Ya da hem özel banka hem de devlet tarafından
karşılanması söz konusu olur.
Ödün. Para sözleşmesinin ekonomik para ve finans piyasalarındaki önemi:
Para kredisi, nakit kredi gelişmiş ekonomilerde merkezi bir ödeme haizdir. Tasarruf ve yatırımlar
arasında karşılıklı denge oluşturulmadan ekonominin çerçeve hesabını çıkarmak mümkün olmaz.
Kredi açılmazsa ekonomi için zorunlu olan yatırımlar için gerekli olan araçlar sağlanmaz. Bu durumda
tasarruf etmeyi teşvik etmez.
IV.
Ödünç Verenin Borçları
1.
Ödünç Konusu Paranın Mülkiyetini Geçirme veya Teslim Borcu
Kanun koyucu ödünç alınan paranın teslim borcu ile ilgili olarak Genel Hükümlerden farklı iki özel
kural öngörmüştür.
a.
Dava Zamanaşımı
13
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
TBK md. 289’a göre ödünç veren teslimde temerrüde düşeste ödünç alanın teslimi talep hakkı
temerrüt tarihinden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar. Genel hükümlerden farklı olarak
(md.146) burada zamanaşımı muacceliyet tarihinden itibaren değil temerrüt tarihinden itibaren
işlemeye başlar
b.
Ödünç Alanın Borç Ödemekten Haczi Halinde Ödünç Verenin Korunması (TBK md. 390/I)
Para ödüncü sözleşmesinin kurulmasından sonra ödünç alan borcunu ödemeden aciz duruma
düşerse ödünç veren taahhüt ettiği şeyi teslimden kaçırabilir.
Sözleşmesinin kurulmasından önce borç ödemekten aciz olmadan ödünç veren bundan sözleşeme
kuruduktan sonra haberi olursa da ödemekten kaçınabilir.(TBK md. 390/II)
TBK md. 98 uyarınca borçlunun ifa güçsüzlüğü halinde özelikle inkar etmesi ya da hakkında haciz
işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse kendi ediminin ifasından
kaçabilir.
Hakkı tehlikeye düşen taraf ayrıca uygun bir süre verilmezse, sözleşemeden dönebilir. Bu hüküm faizli
ödünç para sözleşmelerinde ve banka kredileri sözleşmelerinde uygulanabilir.
2.
Ödünç Verenin Zapta ve Ayıba Karşı Tekeffül Borcu
Bu borç yalnızca misli şeylerin veya kıymetli evrakın verilmesiyle söz konusudur. Bu konuda satım
sözleşmesindeki hükümler kıyasen uygulanır. Faizsiz para ödüncünde ise eşya hükümlerine kıyasen
tatbik olunacaktır.
3.
Tüketici koruma kanunu md. 10’a göre sorumluluk durumu
Banka ve finans kurumlarının tüketici kredisinin belirli bir mal veya hizmetin satın alınması ya da satıcı
ile yapılacak sözleşme koşuluyla bunla (banka ve finans kurumu) satıla malın ayıbından ötürü
tüketiciye karşı müteselsilen sorumlu olurlar.
V.
Ödünç Alanın Borçları
1.
Ödünç Konusu Şeyi Kabul Borcu
Bu borç TBK’nın madde 389.’da düzenlenmiştir. Maddeye göre ödünç alanın ödünç konusunun
teslimine ödünç verenin de bu şeyin teslim alınmasına göre istekleri diğer tarafın bu konuda
temerrüde düşmesinden başlayarak 6 ay geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
2.
İade Borcu (Ödünç Konusunu)
Ödünç alan ödünç alınan şeyin olağan tamir, bakım ve koruma giderlerini karşılamakla yükümlüdür.
Yabancı parayı aynen efektif ödemekle yükümlüdür. (TBK md 99)
Ödünç alınan para için ayrıca temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. (TBK md. 120/I) (3095 Sayılı
Kanun md.2)
3.
Faiz Ödeme Borcu
Faiz borcuna ilişkin olarak TBK md. 387 de ticari olmayan para ödünçlerinde taraflarca
kararlaştırılmamışsa faiz istenmeyeceği öngörülmüştür.
Ticari para ödeme sözleşmesi ise taraflarca kararlaştırılamamış olsa bile faiz istenebileceği
öngörülmüştür. Ticari işlerde kural olarak faizi istenir. Adi işlerde istenmez.
TBK md. 388/I ‘de para ödüncü sözleme faiz oranı belirlenememişse kural olarak ödünç alma
zamanında ve erinde bu tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır.
14
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Bu durumda kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin ve 3095 satılı kanunun değişik 1. Maddesi hükmü
göz önünde tutulur. Yıllık faiz oranı TCMB önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde
uyguladığı reeskont oranı üzerinden uygulanırız. Söz konusu oran %5 veya daha çok farklı ise, söz
konusu reeskont oranı 30 Haziran günü reeskont üzerinden geçerli olur.
Faiz ile ilgili uygulanacak hükümler hakkında gerek ülke parası gerekse yabacı para olsun 3095 sayılı
kanunun hükümleri uygulanır. Kanunun;
1.
maddesinde kanuni faiz
2.
maddesinde temerrüt faizi
3.
maddesinde ise mürekkep faiz yasağı vardır. TTK hükümleri saklıdır.
4.
Maddesinde: diğer kanunlardaki faiz yükümlülükleri saklıdır. 4/a maddesinde yabancı para
borcunda faiz konuları düzenlenmiştir. Ayrıca TBK genel hükümlerinden md. 88’de de; genel olarak
faiz konusu düzenlenmiştir. Buna göre faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faizi oranı aksi
kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre
belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı 1. fıkraca belirlenen faiz oranının %50’sinin aşamaz.
Bileşik Faiz TBK md 388/III göre yasaktır.
VI.
Para Ödüncü Sözleşmesinin Sona Ermesi
1.
Sürenin sona ermesi: Belirli bir süre için verilmiş ise o süre sona erince sözleşme de sona erer.
2.
Fesih Bildirimi: TBK md. 392 uyarınca belirli bir gün veya bildirim süresi borcun geri istendiği
anda muaccel olacağı kararlaştırılmamışsa, ödünç alan ilk işlem gününden başlayarak 6 hafta
geçmedikçe geri vermekle yükümlü değildir
3.
Vadeden önce ödemede bulunma durumu
Tüketiciyi koruma kanununa göre tüketicinin kredisini önceden ödemesi ön görülmüştür. Bu durumda
faiz ve komisyon giderlerinde indirim yapılacağı hükme bağlanmıştır.
15
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
§19 ESER SÖZLEŞMELERİ (TBK md 470-486)
I.
Sözleşmenin Tanımı ve İçeriği
Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşeme niteliğinde olup bu sözleşmeler ile yüklenici
bir eserin yapımı ve teslimi belli bir bedel karşılığında eser sahibine taahhüt eder. (md470)
Yüklenicinin iki eser borcu söz konusudur. Üstlendiği eseri yapmak ve inşa etmek diğer borcu ise bina
sonuç sorumluluğu da denir. İmar ettiği eser, eser sahibine teslim etmektir. Çalışma borcu sürekli,
teslim borcu ise ani edimdir. Bu bakımdan doktrindeki görüşe göre eser sözleşmesi karma nitelikli bir
sözleşmedir.
II.
1.
Unsurları
Bir Eserin İmali
Eseri Meydana Getirme (Yapma - İnşa Etme) kavramını dar anlamda algılamamak gerekir.
-
Yeni bir inşaat yapma (ev ve otel gibi)
-
Mevcut yapıda değişiklik yapma
-
Mevcut yapıya ilave yapma
-
Mevcut yapıyı onarma ve iyileştirme
-
Mevcut yapıyı yıkma ve yeniden yapma
-
Baraj yapımı, sulama kanalları yapımı
-
Yol, otoban yapımı ve genişletilmesi
-
Tünel ve köprü yapımı
-
Tünel ve kazısı, dekopaj
-
Kömür kazısı
kavramları da meydana getirme, inşa etme kavramı kapsamında mütalaa edilmelidir.1
2. Ücret Unsuru
Bir sözleşme ilişkisinin inşaat sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için, müteahhidin eseri bir ücret
karşılığında meydana getirmesi gerekir.
Eser sözleşmesinin ikinci esaslı unsurunu, yapı sahibinin müteahhide ücret ödeme yükümlülüğüdür.
Yapı sahibinin ücret ödeme borcu inşaat sözleşmesinin zaruri (zorunlu) bir unsurudur. Bu husus
ücretin önceden, sözleşmenin kuruluşu aşamasında belirlenmiş olması zorunluluğunun şart olduğu
anlamına gelmez.2
1
2
Koller, Berner Kommentar, Art. 363 N.201 ve 253, Bühler, Zürcher Kom. Vorbem.zu. Art. 364-371 N.7; Art.363 N.33
vd., Gauch, N.86; Art. 370 N.3.
Gauch, N.110, 383; BGE 92 II 332 f.; 127 III 523.
16
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
2.
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Ücret, Bedel Ödeme Borcu
Eseri ısmarlayan eser sahibi sözleşmede kararlaştırılan eser bedelini ödemekle yükümlüdür.
Sözleşmede kararlaştırılmamış ise TBK md. 481 hükmüne göre eserin bedeli eserin yapıldığı yer ve
zamandaki değerine ve yüklenicinin harcadığı giderlere bakılarak belirlenir.
Eser sahibinin ücret ödeme borcu eserin teslim anında muaccel olur. (ifası gelen), eser sözleşmesi
kredi gereksinimini hazırlamak ve eser bedelini önceden finanse etmek için eser bedelinin ödenmesi
ile ilgili olarak şu aşağıdaki usuller uygulanmaktadır.
Avans ödenmesi usulü
Eser bedelinin aylık geçici hakkedişler düzenlenmesi suretiyle ödenmesi usulü,
Uygulanmaktadır. Eser bedellinin tespiti ile ilgili hususlar ise toptan götürü bedel usulü birim
fiyatlarına göre sabit götürü bedel usulü ve karma ödeme usulü uygulanır.
Ücretin belirlemenin biçiminin veya ücretin belli bir esasa göre belirlenmiş olması şart değildir.
Belirlenebilir nitelikte olması yeterlidir. Eser bedelinin sözleşmede mutlak belirlenmiş olması şart
değildir, belirlenebilir olması yeterlidir. Belirlenmemiş eser bedeli, TBK md. 481 hükmüne göre
belirlenir.
ücretin şekli kararlaştırılmamışsa, ücret TBK m. 481’e göre inşaatın kıymetine ve müteahhidin kâr ve
genel masraflarına uyarınca belirlenir. Ücret unsuru aşağıda yapı sahibinin ücret ödeme borcu ve
yerine getirilmemesinin “hüküm ve sonuçları” bölümünde incelenecektir.
TBK’nın 470.maddesi hükmü özet niteliğinde inşaat sözleşmesinin taraflarının karşılıklı iki önemli asli
borçlarını yani müteahhidin inşaata eseri yapma, meydana getirme, çalışma borcunu, buna bağlı
meydana getirdiği yapıyı teslim borcunu, bu karşılık yapı sahibinin ise ücret ödeme borcunu
düzenlenmektedir.
3. Bir Eseri Meydana Getirme ve Teslim Etme Unsuru
Eser sözleşmesinin iki esaslı unsurunda birini oluşturan, müteahhidin eseri meydana getirme, yapma
borcu, bir çalışma borcunun tipik bir sonucudur. Müteahhidin sadece eseri yapma borcunu ifası
etmesi yeterli değildir. Bu borç ifası yapının işsahibine teslimi borcu ile tamamlanır. Gerçi
müteahhidin bu borcu, TBK m.471. hükmünde açıkça öngörülmemiştir. Ancak hükmün anlam ve
kapsamında eseri teslim borcunun bulunduğu açıkça görülmektedir.
Eser sözleşmesine göre, yüklenici üstlendiği yapıyı, yapı malzemesi kendisinden veya malzemesi yapı
sahibi tarafından temin edilmiş şekilde, yapıp teslim etmekle yükümlüdür.
Yüklenicinin üstlendiği ve taahhüt ettiği inşaat işleri, arza (yere) bağlı bir yapının tamamı veya bir
kısmının maddi olarak, plan ve projesine göre meydana getirmekten ibarettir yapı yüksek yapı veya
alt-derin yapı şeklinde olabilir.3
İmal edilecek eser maddi nitelikte bir varlık olmalıdır. İstisnaen fikri nitelikte, fikri ürün düzenlemesi
işlemeleri de (mimari proje, geometrik çizim) eser sayılmaktadır.Yargıtay ve İsviçre Federal
mahkemesinin içtihatları da bu yöndedir.
3
Gauch, N.205-206,
17
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
III.
1.
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Eser Sözleşmesi ile İnşaat Sözleşmesinin Ayırt edici Özelliği, Kuruluşu ve Tarafları
Eser Sözleşmenin Ayırt Edici Özellikleri
Borçlar kanununda düzenleniş tarzı itibariyle, iş sahibine karşı ,bir eser imal etmeyi üstlenen
yüklenici
çalışma ve teslim borçlarını düzenleyen
eser sözleşmesi, bir iş görme
sözleşmesidir.Genellikle uygulamada ,kendisini inşaat sözleşmesi olarak gösterir.
2.
İnşaat Sözleşmesinin Ayırt Edici Özellikleri
Daha önce de belirtildiği üzere, inşaat sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bulunan eser
sözleşmesinin (BK m.355), uygulamada en çok görülen en önemli örneklerinden birisidir.
Yeni Türk Borçlar Kanunun ön tasarısının hazırlık aşamasında, komisyon üyelerinden Prof. Kaplan,
inşaat sözleşmesinin değişik yönlerden istisna akdinden bağımsız özel düzenlemeler gerektirdiğini
savunmuş ve bakanlık alt komisyonunda “İnşaat sözleşmelerinin de burada ayrıntılı düzenlenmesi
önerisi getirmiş,ancak vakit darlığı nedeniyle bu öneri kabul görmemiş, eski haliyle,istisna akdi, eser
sözleşme olarak düzenlenmiştir.
Türk Borçlar Kanununun 387/3, 478, 482/2, 483/3, 475/3 maddelerinde, taşınmaz yapıdan 472.
maddesinde inşaat mahalli olan arsadan (yapı yeri) söz etmiştir. Ancak bunlar uygulamadaki
gerçeklere çare ve çözüm olamamıştır. Özellikle uzun zamanlı, yıllara sari inşaat işlerinde (Endüstri
yatırım inşaatı sözleşmeleri) TBK.nın eser sözleşmesi hakkındaki hükümleri,müteahhitlerin menfaat
ve haklarını korumaya yeterli görülmemiştir. Buna ilişkin ilk örnek şudur.
Birincisi; TBK m. 479’daki, “bedeli ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur” kuralının
uygulanması, müteahhitler açısından çözümü imkânsız mali sorunları ortaya çıkarabilecek niteliktedir.
İkincisi; TBK m. 483’de, yüklenici veya nötral (dıştan gelen mücbir sebepler) sebeplerden
kaynaklanan inşaattaki gecikmeleri ortaya çıkması durumunda yapı sahibinin hakları düzenlenmiş,
ancak gecikmelere yapı sahibi sebebiyet vermişse; müteahhitlerin ne yapması gerektiği hususu
düzenlenmemiştir.4
Buna çözüm olarak inşaat sektöründe müteahhitlik kuruluşları mimar ve mühendisler tarafından
genel şartnamelerin düzenlenmesi gerekir. Örneğin İsviçre mimar ve mühendisleri tarafından
düzenlenmiş SİA Norm 118 (1971-99) gösterilebilir.
İnşaat sözleşmesinin ayırt edici özelliği, müteahhidin üstlendiği yapının inşaatını kendisine veya yapı
sahibine ait arsa üzerinde malzemeli veya malzemesiz olarak ücret karşılığı yapı sahibine taahhüt
etmesidir.
İnşaat sözleşmesinde şu üç husus, taraflar için Temel Unsur niteliğindedir.
-
Kaliteli ve ayıpsız bir yapının yapılması (AYIPSIZ YAPI)
-
İnşaatın süresinde tamamlanması (SÜRE)
-
Doğru ve uygun ücret ödenmesi(BEDEL)
4
Koller, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Art. 363 N.25-26-27.
18
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
İnşaat müteahhidinin sözleşme gereğince ifa ve icra etmekle yükümlü olduğu inşaat çalışmaları, yapı
sahibine ait arz (arsa) ile bağlantılı yapı veya yapı kısımlarının fizikî olarak şekillendirilmesine
yöneliktir. Söz konusu yapı; alt veya üst yapı niteliğinde örneğin bir bina, sadece bir kanal veya inşaat
çukurunun açılması olabilir. İnşaat müteahhidinin kendi çalışmaları ile taahhüt ettiği inşaat (eser);
daima maddî varlığı olan, örneğin yeni yapılacak bir baraj, bir kaba inşaat veya yeni bir fabrika
binasının inşaatı, bir evin boyanması, bir kalorifer veya asansör veya havalandırma tesisatının
yapılması veya bir binanın yenilenmesi veya yıkılması şeklinde yeni veya eski bir yapı eseridir.
“İnşaat sözleşmesi” tabiri, kanunî bir deyim değildir, ancak hukuk literatürüne yerleşmiş ifadedir.
İnşaat sözleşmesi, müteahhit tarafından borçlanılan edim sonucu ortaya çıkacak inşaat veya yapı ile
ilgili olarak yapı sahibi ile akdedilmiş, her iki tarafı da borç altına sokan, bir borçlandırıcı sözleşmedir.
Sözleşmenin konusu olan inşaatın TBK’nın 69.maddesi anlamında “bina ve diğer bir yapı eseri” veya
TBK’nın 478. maddesi5 anlamında “bir gayrimenkul inşaatı veyahut TMK’nın 751. maddesindeki” üst
hakkı” şeklinde olmasına gerek bulunmamaktadır.6
Müteahhit tarafından sözleşme gereğince üstlenilen inşaat edimi, yeni bir yapı olabileceği gibi mevcut
bir yapının tamiri veya boyanması veya bir kısmî yapı şeklinde olabilir. Yargıtay kararlarına göre yer
altındaki madenin üstündeki toprağın kaldırılması anlamındaki “Dekapaj işi” doğru olarak bir inşaat
işidir. Aynı şekilde karayolu yapımı, tamiri ve asfaltlanması işleri birer inşaat işidir. İnşaat sözleşmeleri
müteahhidin teslim borcu açısından, “ani edimli”, çalışma borcu açısından “sürekli edimli” sözleşme
niteliğindedir. Bu sebeple, eserin teslim borcuyla ilgili ihtilâflarda, ani edimli sözleşmelerin tabi
olduğu kuralların, çalışma borcuyla ilgili ihtilâflarda “sürekli edimli” sözleşmelere ait kuralların
uygulanması yerinde olur.7 Türk Borçlar Kanununda 473. maddesinin düzenleniş tarzı da bu fikri
desteklemektedir.
İnşaat sözleşmesi, ivazlı bir sözleşmedir, ivazsız inşaat sözleşmesi, isimsiz akit niteliğindedir.
3.
a.
Sözleşmenin Tarafları
Eser Sözleşmesinin Tarafları
TBK.nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan eser sözleşmesinin tarafları ; iş sahibi ile
yüklenici oluşturmaktadır. Taraflar her biri; gerçek kişi veya kamu veya özel hukuk tüzel kişisi olabilir.
b.İnşaat sözleşmesinin tarafları
İnşaat sözleşmesinin tarafları yapı sahibi ile müteahhittir.Yapı sahibi, genelde üzerinde inşaat yapılan
arzın sahibi, tamamlanan yapı kendisine teslim edilecek, özel hukuk gerçek ve tüzel kişi veya kamu
hukuku tüzel kişisi olabilir.
Sözleşmenin müteahhit tarafında ise, özel hukuk gerçek ve tüzel kişisi olabileceği gibi, bunların
oluşturduğu müteahhit kişiler veya müteahhit şirketler topluluğu şeklinde ortaya çıkan “Müşterek İş
Ortaklığı (Joint Venture)” olabilir (Şekil IV).8
5
6
7
8
Schumacher, sh.1
Gauch, N. 209.
Gauch, N. 8-9; N.322 vd.; Zindel/Pulver; Vorbem.zu, Art. 363-379 N.14; BGE 98 II 302.
Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture) ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Kaplan, Müşterek İş Ortaklığı (Joint Venture) s.2 vd.
23 vd.
19
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Bir inşaatın tamamını, bir müteahhitlik firması veya müteahhitlik topluluğu tek başına üstlenmişse,
ortada münferit veya kısmî müteahhitlik söz konusudur (Şekil I). İnşaatın projesi yapı sahibi
tarafından verilmişse, bu tür müteahhide veya müteahhitler topluluğuna “genel müteahhit” adı
verilir.
Genel müteahhit yapının tamamı için yapı sahibi ile tek bir inşaat sözleşmesi akdeder (Şekil II).
Müteahhit yapının proje ve planları dâhil tamamının inşasını üstlenmişse karşımıza, “projeci genel
müteahhit” veya “toptan müteahhit “total müteahhit” diye tabir edilen müteahhit türü çıkar (Şekil
III).
Müteahhit taraf üstlendiği inşaat işini, TBK’nın 83.(eBK m. 67) maddesindeki kuralın tersine bizzat
yapmak veya kendi yönetim ve denetimi altında yaptırmakla yükümlüdür (TBK m. 471/I). Fakat işin
mahiyetine göre kişisel kabiliyetinin önemi yoksa veya sözleşmede açık hüküm varsa, inşaatı
başkasına yaptırabilir (BK m. 356 fık. II).
Bu anlamda müteahhit, yapı sahibi ile yaptığı inşaat sözleşmesi gereğince üstlendiği inşaat ediminin
ifasını kendi nam ve hesabına bir başka müteahhide devredebilir. Bu durumda karşımıza asıl
müteahhit ve alt müteahhit veya taşeron müteahhit kavramları çıkar (Şekil V). Burada sorumluluk
meseleleri önem arz eder. Asıl müteahhit ile alt müteahhit yapı sahibine karşı üstlenilen inşaat
ediminin yapımından ayrı ayrı birlikte sorumludurlar.
4.
a.
Sözleşmenin Kuruluşu
Eser Sözleşmesinin Kuruluşu
Borçlar Hukuku açısından bir eser sözleşmesi de , diğer sözleşmeler gibi genel olarak TBK m 1. vd.
hükümlerine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının açıklanması sonucu
kurulur.
b.
İnşaat Sözleşmesinin Kuruluşunun Özellikleri
İnşaat sözleşmesi, Borçlar Hukuku açısından bir eser sözleşmesidir. Bu sebeple genel olarak sözleşme
TBK m 1. vd. hükümlerine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının açıklanması
sonucu kurulur.
İnşaat sözleşmesi, “hükümleri taraflarca karşılıklı müzakere edilip, kabul edilmiş ve imzalanmış ise, bu
bir münferit bireysel inşaat sözleşmesidir.
Özellikle, kamu inşaat sözleşmelerinde yüklenici ile yapı sahibi kurum ve kuruluşlar;2886 sayılı DİK ve
3734 sayılı KH hükümleri gereği ,BİGŞ ile Kamu İhalesi Tıp Sözleşmeleriyle yapım işleri genel
şartnamesini sözleşmenin eki olarak kabul etmektedirler.
İsviçre ve Almanya gibi ülkelerde tarafların anlaşması üzerine,
-
İsviçre SIA Norm –118 ( Yapı işleri genel şartnamesi-1977 ve 1988
-
Almanya inşaat sözleşmeleri Şartnamesi (VOB)
Bir başka deyimle, İnşaat branşında çalışanlar için, inşaat sözleşmesinin en önemli noktaları nelerdir? şeklinde
sorulduğunda hemen aynı anda “İnşaat Bedeli, İnşaat Ayıpları ve “İnşaatın süresi” cevabı alınır.Schumacher,1
20
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
-
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
FIDIC mühendislik inşaat sözleşmeleri, inşaat sözleşmesinin eki olarak kabul edilmektedir.
Böyle durumlarda inşaat sözleşmesi, önceden metni hazırlanmış, standart sözleşme, formüler
sözleşme (Vertrag) şeklinde yapılmaktadır.
İnşaat sözleşmeleri açısından diğer bir özellikte TMK'nın 893/3, 895, 896 ve 897 hükümlerindeki
inşaatçı kanuni ipoteği ile ilgili düzenlemelerdir.
İnşaat sözleşmesi kural olarak, özel hukuka tabi bir sözleşme olmakla beraber, kamu ihalelerinin
konusu inşaat işleri ile özel şahıslara ait inşaat işlerine ilişkin inşaat sözleşmelerinin kuruluşunda
birbirinden farklılık gösteren yönler bulunmaktadır.
Kamu ihalelerinin konusu olan inşaat işleriyle ilgili inşaat sözleşmesinin kuruluşu için aşağıdaki ihale
aşamalarının olumlu geçmesi gerekir:
-
İhalenin ilânı veya müteahhitlere davet mektubunun gönderilmesi aşaması,9
-
Teklif alma şartnamesi,
-
Teklif formu veya mektubu ve %3’lük geçici teminat itası,
-
Tekliflerin açılması, değerlendirilmesi ve kabulü,
-
İhale komisyonu kararı ve ihale kararlarının onayı,
-
Kesinleşen ihale kararı üzerine, ihalenin sözleşmeye bağlanması ve kesin teminat itası.
Özel şahıslara ait inşaat işleriyle ilgili inşaat sözleşmelerinin kuruluşu için aşağıdaki iki aşamanın
olumlu geçmesi gerekir.
-
Sözleşme müzakereleri safhası,
-
Sözleşme metninin imzalanması ve teminatların itası aşaması.
Her iki tür inşaat işlerinde yukarıda belirtilen aşamalardaki işlemler olumlu sonuçlanırsa, yani
tarafların irade beyanlarında uyuşma gerçekleşirse, inşaat sözleşmesi taraflarca imzalanarak,
kurulmuş olur.
5.
Sözleşmenin Tabi Olduğu Şekil
a.
Eser Sözleşmesinin Şekli
Özel olarak Eser sözleşmesi hakkında, TBK’da bir şekil öngörülmediği için, TBK.12 -17 hükümleri
çerçevesinde , herhangi bir şekle tabi değildir.
b.
İnşaat Sözleşmesinde Şekil
İstisna akdi için kanunda herhangi bir şekil öngörülmediği için, inşaat sözleşmesi de kural olarak
herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ancak uygulamada taraflar tamamen özel hukuk hükümlerine
tabi, büyük kapsamlı inşaat sözleşmelerini yazılı şekilde, hatta Noter huzurunda resmî şekilde
yapmaktadırlar. Taraflar aralarında yapılacak sözleşme için bir şekil öngörmüşlerse (yazılı veya resmî
şekil) sözleşme bu şekle uygun yapılmazsa, geçerli olmaz (BK m. 17/I-II).
9
4734 sayılı KİK. 4. maddesindeki tanımlar kısmında, ihale bu teklif verecek istekliler için ihale usullerinin; açık ihale
usulü, belli istekliler ihale arasında usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç ihale usulü öngörülmüştür.
21
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinin yazılı şekilde Noterden imzaları onaylı
yapılması gerekir (DİK. m. 4. 54, 61, 57, 71 vd.). Bu şekil geçerlilik şeklidir.
İnşaat sözleşmeleri, gayrimenkul satışını kapsıyorsa, resmî yazılı (Noterlik m. 60) yapılması gerekir
(Tapu K. m. 26; BK m. 237, MK m. 706)
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4. maddesi hükmüne göre, kamu ihale sözleşmelerinin yazılı olarak
yapılması zorunludur. Yazılı şekil şartı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 5 ve 7.
maddelerinde öngörülmüştür. Bu madde hükümlerine göre, Kamu İhale Sözleşmeleri, Resmi Gazete
yayınlanmış tip sözleşmelere uygun olmak şartıyla, matbu olarak önceden düzenlenmiş yazılı metinler
olması gerekmektedir.
IV.
a.
Sözleşmenin Hukukî Niteliği
Eser Sözleşmesi
Eser sözleşmesi, TBK’da düzenlemiş tam iki tarafa borç yükleyen, borçlandırıcı, bir iş
sözleşmesidir.
b.
görme
İnşaat Sözleşmesi
Yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde sözünü ettiğimiz inşaat sözleşmeleri, BK’nın 355 ve devamı,
TBK m.470 vd. maddelerinde düzenlenmiş bir istisna (eser) akdi niteliğindedir. İnşaat sözleşmesinde
yapı sahibi olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine
tabi genel veya katma bütçeye dâhil idarelerin özel idare ve belediyelerin veya bir başka kamu
hukuku tüzel kişisinin taraf oluşu, inşaat sözleşmesinin borçlar hukukuna tabi bir sözleşme niteliğini
bertaraf edemez10.
Müteahhitler ile kamu kuruluşları arasında yapılan inşaat sözleşmeleri, sözleşmedeki hükümler ile
4734 sayılı KİK hükümleri, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve sözleşmenin eki BİGŞ’nin hükümlerinin
uygulanması halleri hariç, tamamen Borçlar Kanunu’nun özel ve genel hükümlerine tabi bir “eser”
sözleşmesi niteliğindedir. Müteahhidin inşaatı üstlendiği yapının, okul, üniversite karayolu, kamu
binası, hastahane, askerî tesis ve benzeri nitelikte oluşu ve arsanın malikinin hazine olması, inşaatçı
ipoteğinin tescili hariç, taraflar arasındaki, sözleşmeye tabi ve taraf olmada “eşit” hak sahibi olma
ilkesinde herhangi bir değişikliğe yol açmaz11.
İsviçre ve Alman hukukunda kamu idarelerinin yapı sahibi olarak taraf olduğu inşaat sözleşmeleri,
tartışmasız ve tamamen özel hukuk hükümlerine tabidir12
Belçika ve Fransa’da13 ise “Marches de Travaux Publies'lerde (kamu ihale sözleşmelerinde) ülkemizde
olduğu gibi kamu kuruluşlarının taraf olduğu inşaat sözleşmelerinde, 2886 sayılı DİK. hükümlerinin
kısmen uygulanması örneğine benzer bir durum söz konusudur.
10
11
12
13
Gauch, N.211; BGE 103 I b 156; 101 IV 410 f.; 2886 sayılı DİK. m. 62.; Kaplan, 1. vd.; DİK m. 82’ye göre Özel Kanun
ve Kararname hükümleri uyarınca yaptırılan işler 2886 sayılı Kanun’a tabi değildir. 4734 sayılı kanunun tabi kamu kurum
ve kuruluşlarının ihale aşamasından sonra, yaptıkları inşaat sözleşmeleri de, genel hükümler olarak Borçlar Kanunu
hükümlerine tabidir.
Gauch, N.211.
Gauch, N.212.
Gauch, N.212.
22
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Kamu kuruluşlarının yapı sahibi olarak taraf olduğu inşaat sözleşmelerinin özel hukuka tabi oluşu,
onların “yorumunda”, onların “kamu menfaati” göz önünde tutularak yapıldığı, gerçeğinin gözden
uzak tutulmasını engellemez. Aksine yapı sahibinin “idare” oluşu ve “kamu menfaati” hal ve şartları,
somut sözleşmenin kuruluşundaki taraf iradelerinin tespit ve yorumunda, tamamlayıcı yorum aracı
olarak kullanılabilir.14 Bu kural, BK’nın 41. maddesinin 1. fıkrasındaki “Başkası adına hukukî fiillerde
(işlemlerde-sözleşmelerde) bulunma hususundaki temsil yetkisi, kamu hukuku münasebetlerinden
doğmuş ise, kamu hukuku hükümlerine göre takdir edilir” hükmü için de geçerlidir.
Ne var ki, bu durum kamu kuruluşu olan yapı sahibinin, inşaat sözleşmelerine bağlılığında herhangi
bir değişikliğe yol açmaz. Yapı sahibi kamu kuruluşu da, geçerli olarak kurulmuş inşaat sözleşmesi
hükümlerine, özel kişi yapı sahibi gibi aynen riayet etmek ve uygulamakla yükümlüdür. Sözleşmede
aksine kararlaştırılmış bir hüküm olmadan hazinenin ödemeyi yapmadığını veya malî vaziyetinin
kötüleştiğini ileri sürerek, müteahhidin BK’nın 484. maddesine göre tüm zararlarını karşılama
yükümlülüğünü yerine getirmeden, inşaat sözleşmesini feshedemez, arsanın teslimini veya inşaata
başlanmasını ve inşaat çalışmalarının seyrini, sözleşmeye aykırı biçimde geciktirmez veya muaccel
hale gelmiş ara hakedişlerle kesin hakediş bedellerinin ödenmesini, keyfi olarak engelleyemez ve
reddedemez15
Yapı sahibi olan kamu kuruluşu ve kamu idaresi sözleşme ve imalat değişikliğini ancak ya müteahhidin
zararlarını karşılayarak (TBK m. 484) veya kendisine ait inşai hak veya sözleşmeye eklenen yeni
hükümler nedeniyle yapabilir.16
V.Eser sözleşmesinin Alt türleri
1. Taşınır Eser Sözleşmesi
Bu sözleşmenin konusu bir yerden bir yere taşınılması mümkün olan taşınır niteliğindeki bir eserin
meydana getirilmesine ilişkin bir sözleşmesidir. TBK’daki hükümler hem taşınır hem de taşınmazlara
uygulanır. Taşınır eser sözleşmesi esas itibariyle kanunda düzenlememiş bir eser sözleşmesinin
unsurlarının ağır bastığı bir sözleşmedir. Viyana Satış Sözleşmesi dair hükümler taşınır eser
sözleşmesine de uygulanır.
2.Taşınmaz Eser Sözleşmesi- İnşaat Sözleşmesi
Yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde sözünü ettiğimiz inşaat sözleşmeleri, BK’nın 355 ve devamı,
TBK m.470 vd. maddelerinde düzenlenmiş bir istisna (eser) akdi niteliğindedir. İnşaat sözleşmesinde
yapı sahibi olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine
tabi genel veya katma bütçeye dâhil idarelerin özel idare ve belediyelerin veya bir başka kamu
hukuku tüzel kişisinin taraf oluşu, inşaat sözleşmesinin borçlar hukukuna tabi bir sözleşme niteliğini
bertaraf edemez17.
14
15
16
17
Jaeggi/Gauch, Komm.zu Art. 18 N. 354 ff; N.362 f.; Gauch, N.213
Gauch, N. 213; Ayrıntılı bilgi için bkz. Kaplan, İstisna Akdi Şerhi, m.479. N.180 vd. (Teksir).
Gauch, N.535-541 vd.
Gauch, N.211; BGE 103 I b 156; 101 IV 410 f.; 2886 sayılı DİK. m. 62.; Kaplan, 1. vd.; DİK m. 82’ye göre Özel Kanun
ve Kararname hükümleri uyarınca yaptırılan işler 2886 sayılı Kanun’a tabi değildir. 4734 sayılı kanunun tabi kamu kurum
ve kuruluşlarının ihale aşamasından sonra, yaptıkları inşaat sözleşmeleri de, genel hükümler olarak Borçlar Kanunu
hükümlerine tabidir.
23
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Müteahhitler ile kamu kuruluşları arasında yapılan inşaat sözleşmeleri, sözleşmedeki hükümler ile
4734 sayılı KİK hükümleri, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve sözleşmenin eki BİGŞ’nin hükümlerinin
uygulanması halleri hariç, tamamen Borçlar Kanunu’nun özel ve genel hükümlerine tabi bir “eser”
sözleşmesi niteliğindedir. Müteahhidin inşaatı üstlendiği yapının, okul, üniversite karayolu, kamu
binası, hastahane, askerî tesis ve benzeri nitelikte oluşu ve arsanın malikinin hazine olması, inşaatçı
ipoteğinin tescili hariç, taraflar arasındaki, sözleşmeye tabi ve taraf olmada “eşit” hak sahibi olma
ilkesinde herhangi bir değişikliğe yol açmaz18.
İsviçre ve Alman hukukunda kamu idarelerinin yapı sahibi olarak taraf olduğu inşaat sözleşmeleri,
tartışmasız ve tamamen özel hukuk hükümlerine tabidir19
Belçika ve Fransa’da20 ise “Marches de Travaux Publies'lerde (kamu ihale sözleşmelerinde) ülkemizde
olduğu gibi kamu kuruluşlarının taraf olduğu inşaat sözleşmelerinde, 2886 sayılı DİK. hükümlerinin
kısmen uygulanması örneğine benzer bir durum söz konusudur.
Kamu kuruluşlarının yapı sahibi olarak taraf olduğu inşaat sözleşmelerinin özel hukuka tabi oluşu,
onların “yorumunda”, onların “kamu menfaati” göz önünde tutularak yapıldığı, gerçeğinin gözden
uzak tutulmasını engellemez. Aksine yapı sahibinin “idare” oluşu ve “kamu menfaati” hal ve şartları,
somut sözleşmenin kuruluşundaki taraf iradelerinin tespit ve yorumunda, tamamlayıcı yorum aracı
olarak kullanılabilir.21 Bu kural, BK’nın 41. maddesinin 1. fıkrasındaki “Başkası adına hukukî fiillerde
(işlemlerde-sözleşmelerde) bulunma hususundaki temsil yetkisi, kamu hukuku münasebetlerinden
doğmuş ise, kamu hukuku hükümlerine göre takdir edilir” hükmü için de geçerlidir.
Ne var ki, bu durum kamu kuruluşu olan yapı sahibinin, inşaat sözleşmelerine bağlılığında herhangi
bir değişikliğe yol açmaz. Yapı sahibi kamu kuruluşu da, geçerli olarak kurulmuş inşaat sözleşmesi
hükümlerine, özel kişi yapı sahibi gibi aynen riayet etmek ve uygulamakla yükümlüdür. Sözleşmede
aksine kararlaştırılmış bir hüküm olmadan hazinenin ödemeyi yapmadığını veya malî vaziyetinin
kötüleştiğini ileri sürerek, müteahhidin BK’nın 484. maddesine göre tüm zararlarını karşılama
yükümlülüğünü yerine getirmeden, inşaat sözleşmesini feshedemez, arsanın teslimini veya inşaata
başlanmasını ve inşaat çalışmalarının seyrini, sözleşmeye aykırı biçimde geciktirmez veya muaccel
hale gelmiş ara hakedişlerle kesin hakediş bedellerinin ödenmesini, keyfi olarak engelleyemez ve
reddedemez22
Yapı sahibi olan kamu kuruluşu ve kamu idaresi sözleşme ve imalat değişikliğini ancak ya müteahhidin
zararlarını karşılayarak (TBK m. 484) veya kendisine ait inşai hak veya sözleşmeye eklenen yeni
hükümler nedeniyle yapabilir.23
3.Fikri Eser Sözleşmesi
Eser sözleşmesinin unsurlarını taşıyan isimsiz bir sözleşmedir.
18
19
20
21
22
23
Gauch, N.211.
Gauch, N.212.
Gauch, N.212.
Jaeggi/Gauch, Komm.zu Art. 18 N. 354 ff; N.362 f.; Gauch, N.213
Gauch, N. 213; Ayrıntılı bilgi için bkz. Kaplan, İstisna Akdi Şerhi, m.479. N.180 vd. (Teksir).
Gauch, N.535-541 vd.
24
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
4.Eser Sözleşmesi Unsuru Taşıyan Karma Sözleşmeler
a.
b.
c.
Yap – İşlet - Devret Sözleşmesi
Yap –İşlet sözleşmesi
Arsa Karşılığı Bağımsız Bölüm (Kat Yapımı)
5.Satış Sözleşmesinden Ayırt Edilmesi
Satışta satım konusu eşyanın teslimi ve mülkiyetin karşı tarafa geçirilmesi ön plandadır. Eser
sözleşmesinde ise yüklenici ölçülebilir bir çalışma sonucunu bitirip, tamamlayıp teslim etmekle
yükümlüdür. Örneğin hidrolik baskıda üretilecek demir kutuların belli ölçüde üretilmesi söz konusu
bir eser sözleşmesidir. Bir aile konutunun yapımı eser sözleşmedir. Buna karşılık seri olarak üretilen
mobilyalar satış sözleşmesinin konusudur.
6. Diğer İş Görme Sözleşmelerinden Ayırt Edilmesi
HİZMET SÖZLEŞMESİ
BAĞIMLILIK DURUMU - İşveren bağımlıdır
- İşçi
talimatlar
uyarınca çalışır.
İFASI
GEREKEN Zaman + Çalışma edimi
EDİMİN TÜRÜ
(İş)
KARŞI EDİM
SONA
SEBEPLERİ
ÖRNEK
VII.
ESER SÖZLEŞMESİ
VEKALET SÖZLEŞMESİ
Bağımsızdır.
İstisnai - Bağımsızdır.
olarak talimar verir.
- Talimat
verme
mevcuttur.
Çalışma + Teslim edimi - Hizmeti yürütrme
(sonuç sorumluluğu)
borcu
- Faaliyet edimi
Ücret
Bedel (ücret)
Ücret
(Kararlaştırılmamışsa
örf ve adet)
ERME İki taraf da fesih Sadece eser sahibimim - Azil
bildirim
sürelerine tek taraflı tazminat - İstifa
uymak suretiyle fesih
ödemek şartıyla fesih
- vekilin
veya
vekalet
verenin
(müvekkilin)
ölümü,
iflas
etmesi
ve
ehliyetini kaybetmesi
hallerinde
Haklı sebeplerle fesih
- fabrikada çalışma
Tazminat karşılığı fesih
- araba tamiri
- inşaat yapma
- tesisat- nitelikli iş
- bilgisayar programı
hazırlama
Yüklenicinin Hukuki Durumu ve Borçları
25
Haklı sebep varsa
Hekim,
avukat,
tercümanlık, portföy
yönetim sözleşmesi
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
1.
Üstlendiği Eseri-Yapıyı Yapma ve Tamamlayıp Teslim Etme Asıl Borcu
a.
Eser Sözleşmesinde
Yüklenici sözleşmede kararlaştırılan eseri meydana getirmek (TBK 470) ve onu iş sahibine teslim
etmekle yükümlüdür. (TBK 474) Eserin zamanında tamamlanması genellikle, cezai şart teminat ile
güvence altına alınmaktadır. (SIA Norm 118, Art. 98/1) Cezai Şart ( TBK 179/II) en geç eserin
tesliminde talep edilmediği takdirde düşer. (BGE 97 II 350).TBK 179/II’ye göre iş sahibi açıkça feragat
etmiş veya ifayı (teslimi)çekincesiz olarak kabul etmiş (TBK 476) olmadıkça, asıl borç yani eserin
tamamlanıp teslimini ve cezanın ifasını birlikte yani hem ifayı hem de cezai şartı talep edebilir.
b.
İnşaat sözleşmesinde
İnşaat sözleşmesinin yapı sahibi ile kurulması üzerine, yüklenici üstlendiği yapıyı yapma ve
sözleşmede öngörülen sürede tamamlandıktan sonra onu yapı sahibine teslim etme yükümlülüğü
altına girmektedir.
Yapıyı yapma borcu, bir iş görme edimi, bir çalışma borcu niteliğindedir.
Yapı tamamlandıktan sonra, teslim borcu, çalışma borcunun sonucu ortaya çıkan maddi bir yapının
zilyetliğinin veya mülkiyetinin yapı sahibine nakline yönelik bir sonuç sorumluluğunun ifası anlamını
taşır.
Yüklenici çalışma borcunun ifasıyla, yapıyı meydana getirme ve tamamlama borcunu yerine getirmiş
olmaktadır. Teslim borcunun ifasıyla, bir sonuç sorumluluğunu yerine getirmektedir.
Çalışma borcu niteliği gereği bir iş görme edimidir ve bu niteliği dolayısıyla süreklilik gösterir. İnşaat
sözleşmesi bu yönüyle, sürekli edimli borç ilişkisi niteliğini taşır. Teslim borcunun ifası yönünden ise,
inşaat sözleşmesi ani edimli borç ilişkisidir. Bu bakımdan inşaat sözleşme sürekli ve ani edimlerden
oluşan bir karma nitelikli sözleşmedir.
aa.Genel Olarak Üstlenilen Yapının İnşaası ve Teslimi
İnşaat sözleşmesinde, tarafların asıl borçları yüklenici tarafından üstlenilen inşaatın yapılması, buna
karşılık yapı sahibinin ise, inşaat ücretini ödemesidir.(TBK m. 470; eBK m.355)
Yapı sahibinin inşaat sözleşmesiyle ulaşmak istediği esas hedef, yapının inşaatından ziyade,
tamamlanmış olan yapıyı kullanmak ve ondan yararlanmaktır. Bu nedenle yüklenicinin yapının inşası
borcu, onun teslimi borcu ile tamamlanmaktadır.(YTBK m.483/I TBK m.365/I); YTBK m.474/I-BK
m.359/I)24
bb.
Genel Olarak Yapının Zamanında ve Ayıpsız Tamamlanması
Yüklenicinin, inşaatı yapma asli borcunun kapsamında, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan zamanda
ve ayıpsız –noksansız olarak teslim etme borcu da bulunmaktadır.
Yüklenici, zamanında yapı bitirip teslim etmezse- temerrüde düşer. Bu durumda hakkında borçlunun
temerrüdü ile ilgili TBK m.119 vd. hükümleri uygulanacaktır. Hatta TBK’nın 473/I (BK m.358/I)
24
Koller, Art. 363 N.252-253
26
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
maddesindeki özel hüküm uyarınca yüklenicinin temerrüdü durumunda yapı sahibi, teslimi zamanı
gelmeden önce sözleşmeyi feshetme hakkını kullanabilir.25
Yüklenici, eksik veya ayıplı inşaat yapmış ve teslim etmişse, bu durumda TBK’nın 474 ve devamı
maddeleri uyarınca, hakkında ayıba karşı sorumluluk kuralları uygulanacaktır.26
Yapının inşaası sırasında, inşaatın yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak
meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, TBK m.473/II uyarınca, yapı sahibi vereceği süre içerisinde,
ayıbın veya aykırılığın giderilmesini, aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere,
onarımın veya ise devamın üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunma hakkına sahiptir.27
cc.
Yapı İçin Gerekli İş Araçları ve Yapı Malzemesinin Temini
TBK’nın 471. maddesinin 4. fıkrası hükmüne göre, yüklenici aksine adet veya anlaşma olmadıkça,
yapının meydana getirilmesi için kullanılacak araç ve gereçleri, masrafları kendisine ait olmak üzere
sağlamakla yükümlüdür.
Yüklenicinin inşaat için gerekli yapı malzemelerinin temini borcu yalnızca sözleşme ile üstlenmişse söz
konusudur. Bu borcun mevcut olup olmadığı ve hangi kapsamda olduğunun, sözleşmenin yorumu ile
belirlenmesi gerekmektedir. Somut inşaat sözleşmesinde, inşaat malzemelerinin temini borcunu
yüklenici üstlenmemişse, malzemenin temini borcu, yapı sahibinin uhdesindedir.
Malzemenin yapı sahibi tarafından temin edildiğinin ilke olduğu durumlarda, yüklenici, TBK’nın 471.
maddesinin 2 ve 3. fıkra hükümlerine göre, malzemeyi özen göstererek kullanmak, bundan dolayı
hesap ve artanı geri vermek ve malzemenin varsa ayıplarını bildirmekle yükümlüdür.
Yapıda kullanılacak araç ve gereçlerin içerisinde, yapı iskelesi bulunmaktadır. İnşaat yeri olan “arsa” iş
araç ve gereci olmadığı gibi; iş malzemesi de sayılmaz.28
2. Yüklenicinin Asli Borcuna Bağlı Yan Borçları
Borçlar hukuku literatüründe alışılmış olduğu üzere sözleşmeden doğan borçlar asli borçlar ve yan
borçlar şeklinde ikiye ayrılmaktadır.
Asli borçların; sözleşmenin esaslı unsurlarını ihtiva eden, onun tipini ve türlerini belirleyen, olmazsa,
sözleşmenin o ad altında adlandırılması mümkün olmayan borçlardır. Örneğin, satış sözleşmesinde,
satıcının malı teslim ve alıcının satış konusu olan malı teslimi onu bedelini ödeme borçları, eser
sözleşmesinde yüklenicinin “eser”i meydana getirme borcu, eser sahibinin eser ücretini ödeme
borçları, esaslı borçlar olup, ayrıca bu borçlar bu sözleşmelerinin tanımını unsurlarını oluşturan
borçlardır.29
Yan borçlar, asli borcun ifasını kolaylaştıran, ifanın istenilen nitelikte olmasını sağlayan
yükümlülüklerdir. Bu borçlar; kanundan, sözleşmeden ve doğruluk ve dürüstlük kuralından
yükümlülükler olmak üzere üçe ayrılır. Bu borçları, dava konusu yapılabilen bağımsız yan borçlar ve
25
26
27
28
29
Gauch, N.605
Gauch, N.605; Koller, Art. 363 N.254/c
Gauch, N.605;
Gauch, N.607
Merz, Schweizerısches Privetrecht, VI/I, s.7, sh. 62-63; Kaplan, Borçlar Hukuku, sh.12 vd.; Koller, Berner Kom.zum OR,
N, Art. 363, N.250-251
27
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
dava konusu yapılamayan, bağımlı yan borçlar şeklinde bir ayrıma tabi tutmak hukuken mümkündür.
Yan borçları, bir haktan yararlanmak için şart koşulan, mükellefiyet ve külfetleri ayrı mütalaa etmek
gerekmektedir.30
İnşaat sözleşmesinde, daha öncede tekrarlandığı üzere yüklenicinin yapıyı inşa etme borcu ile yapı
sahibinin eser ücretini ödeme borçları birer asli borçtur.
Taraflar, sözleşmenin başka amaçları da kapsamasını kararlaştırdıkları takdirde, örneğin bu
üniversitenin beş katlı yabancı diller yüksek okulunu inşası karşılığında, üniversitenin tıp fakültesinin,
park yeri ve kantinlerinin belli süre işletilmesi yönünde anlaştıkları takdirde, artık ortada tam bir
inşaat sözleşmesi değil, eser sözleşmesi unsuru önem arz eden İsimsiz (ınnominantvertrag –contract)
sözleşme niteliğinde bir inşaat sözleşmesi ve hâsılat kirası –işletme sözleşmesi unsurlarının hâkim
olduğu, bir karma sözleşme söz konusudur.
İnşaat sözleşmesinde tarafların, asli borçlarının ifasını kolaylaştıran ve destekleyen kanundan doğan
yan borçlarını şöylece sıralamak mümkündür:
Yüklenicinin, kanundan doğan ve bağımsız olarak dava konusu olabilen yan borçları genel olarak
şunlardır;31
─ TBK'nın 471. maddesinin 1. fıkrasında ki; “sadakat ve özen borcu”
─ 3.fıkrasındaki “inşaat, bizzat yapma veya kendi yönetiminde yaptırma borcu”
─ 4. fıkrasındaki “yapı için gerekli ve kullanılacak araçlar ve gereçleri kendisini sağlaması borcu”
─ TBK'nın 472. maddesinin 1. fıkrasına göre, “yüklenici” malzemeyi kendisi sağlamışsa, “malzemenin
ayıplı olmasından” yapı sahibine karşı, ayıba karşı güven borcu,
─ TBK’nın 472. maddesinin 2. fıkrasına göre ise; yüklenici; malzeme, yapı sahibi tarafından
sağlanmışsa, onları özenle kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
─ TBK’nın 472. maddesinin 3. fıkrasındaki yapı sahibenin verdiği malzemenin veya gösterdiği arazinin
ayıplı olması durumunda bu durumu yapı sahibine bildirmek ve ihbar etmekle yükümlüdür. Bu
fıkradaki yan borcun ayrıca hukuki açıdan bir külfet olduğu hükmün son cümlesinde vurgulanmıştır.
─ TBK’nın 478. maddesine göre, yüklenici, yapı sahibine verdiği talimatın eserin ayıplı olmasına yol
açabileceğini, ihtar etmekle yükümlüdür.
Yüklenicinin, doğruluk ve dürüstlük kuralı ile sadakat ve özen borcundan doğan yan borçlarını şöylece
sıralamak mümkündür.32
─ Yapı sahibinin hayat ve vücut bütünlüğünü muhafaza ve koruma yükümleri bildirme ve bilgi verme
yükümleri örneğin; yüklenici kanuni bildirme yükümleri dışındaki halen, uygulamadan doğan; resmi
makamların inşaatın seyri aşamasında, bildirdiği ve ihtar ettiği imar mevzuatı ile ilgili yasal hususlar,
30
31
32
Koller, Berner Kommentar zum OR, Art. 363, N. 250, Merz, sh. 63; Kaplan, Borçlar Hukuku, sh.12.
Kramer. Berner Kom. All. Einl. in das OR, N. 91
Merz, SPR, VI/1, sh.; 64-70; Kaplan, Borçlar Hukuku, sh. 12-13
28
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
─ Tedarik ve temin yükümleri, örneğin; yapı sahibinin yükleniciye arsa ile ilgili tapu kayıtlarını verme
yükümü,
─ İşbirliği yapma yükümleri; arsanın ve mevcut yapının hukuki durumu ile ilgili eski eser olmadığı
hususunda, inşaat ruhsatı ve iskân ruhsatının alınmasında işbirliği yapma yükümlüğü,
Taraflar inşaat sözleşmesinde; elektrik için gerekli trafonun tesisi, taşıma yolarının açılması, şantiye
elektrik masrafının, inşaat ve iskân ruhsatı masraflarının yükleniciye ait olacağını kararlaştırabilirler.
Bu yükümler, sözleşmeden doğan diğer yükümler olarak ifade edilebilir.
2. Yüklenicinin Sadakat ve Özen Borcu
“Yüklenicinin borçları” kenar başlıklı, TBK'nın 471. maddesinde; “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş
sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri
üstlenen basiretli ( özenli ) bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun
davranışı esas alınır.” hükmü öngörülmüştür.
Maddenin 1 ve 2. fıkraları, 818 sayılı BK’nın 356. maddesinin ile kaynak İsviçre Borçlar Kanununun
364. maddelerinden farklıdır.
Bakanlık Borçlar Kanunu alt komisyonunda kanun taslağı çalışmaları devam ederken, bu iki fıkra
hükmü tarafından kaleme alınıp, önerilmiş ve kabul edilmiştir. Taslak maddenin yeni 1. ve 2. fıkra
hükümlerinin gerekçesi olarak aynen;
Yürürlükteki Kanun ile kaynak Kanunun belli başlı iş görme sözleşmelerinden olan hizmet akdine
ilişkin 321. maddesinde; işçinin özen sorumluluğu düzenlenmiş, istisna akdi ile ilgili 356. maddesinde
ise, müteahhidin göstereceği özenin, en az işçinin göstereceği özen kadar olması gerektiği hükme
bağlanmıştır. Ne var ki, hizmet akdinde işçinin işverene bağımlı ve onun talimatları uyarınca, istisna
akdinde ise, müteahhidin iş sahibinden daha bağımsız olarak edimlerini ifa ettiği fiili gerçeği göz
önünde tutularak, yürürlükteki Kanunun 356. maddesinin 1 ve 2. fıkrası hükümlerinin, bu konudaki
doktrin ve içtihatlar da dikkate alınarak yeniden düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ve
maddenin diğer iki fıkrası hükmü aynen korunarak buna göre teselsül ettirilmiştir.
1. fıkra hükmünde; yüklenicinin üstlendiği edimleri, özellikle iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek
ve koruyarak, özen içersinde ifa etme yükümlüğü düzenlenmiştir.
2. fıkra hükmünde ise; yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, işverene
bağımlı olarak çalışan işçinin değil, iş sahibinden bağımsız olarak çalışan yüklenicinin benzer alanda
aynı işleri üstlenen dikkatli ve basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken, mesleki ve teknik
kurallara uygun, “objektif özen borcu ve davranışının” esas ve ölçü alınması gerektiği hususu, ulusal
ve uluslararası doktrin ve içtihatlara uygun olarak düzenlenmiştir.
Maddenin 3 ve 4. fıkra hükümleri, yürürlükteki kanundaki gibi sadece dili arılaştırılarak aynen
korunmuştur.
29
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
a.
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Tanınmış ve Bilinen Teknik Kurallar
Yüklenici, ilke olarak, inşaat sırasında hâkim teamüllere göre ayni nitelikte bir yapıyı üstlenen,
yüklenicilerden beklenen objektif özeni tam olarak göstermekle yükümlüdür.33 Yükleniciden, özenli ve
becerikli ve kabiliyetleri meslek mensubu gibi davranması beklenir. Yüklenin özen borcunun ölçüsü,
mevcut yapı sözleşmesinin ifa edildiği zamanda, yapı temelinin atılması, yapının tesisi, kullanılan
malzeme veya güvenlik tedbirlerine ilişkin bilinen ve tanınmış olan teknik kurallara belirlenir.34
Bilimsel veya ilgili meslek çevrelerinde teorik olarak doğru olduğu kabul edilen ve paylaşılan, aynı
meslekte uzman olanların çoğunluğunun kullandığı ve bu alanda yerleşmiş kurallar, tanınmış teknik
kurallar kabul edilmektedir. Bu kuralların yazılı şekilde olması, önemli değildir. Esas olan, bu kuralların
hem bilim alanında hem de uzman meslek çevrelerinde, uygulamada başvurulan ve yerleşmiş olan
kurallar niteliğinde olmasıdır. Bu unsurlardan birisi veya bir kaçı eksikse, tanınmış teknik kurallar
olarak mütalaa edilemez. Örneğin aşırı masraf ve harcamaya yol açmasından dolayı beklenen
standarttan sapma gösteren alışkanlıklar, uygulamada çok yaygınlaşmış olmasına rağmen, genel
olarak addedilemez. Aynı şekilde, yeni bilimsel gelişmelerin ışığında geliştirilmiş kurallar, pratik
hayatta başarılı olarak uygulanmamışsa, tanınmış teknik kural olarak kabul edilemez.35 Avrupa Birliği
tanınmış teknik normların birleştirilmesine ilişkin yönerge kuralları, üye ülkelerin, milli hukukunda,
uluslararası kabul edilmiş, teknik kurallar olarak uygulanmaktadır.36
TSE teknik normları, ISO Normları veya başka özel nitelikte teknik normlar yayımlandıkları andan
itibaren, tanınmış teknik kurallar, kabul edilir. Ayrıca sözleşmenin geliştirilmesi zamanındaki teknik
gelişmeleri de kapsadığı şeklinde yorumlanır.37
Doktrindeki hâkim görüşe38 göre, İsviçre Borçlar Kanunun 364/II ve TBK’nın 471. maddesinin 1.
fıkrasında düzenlenmiş bulunan “sadakat borcu” yazılı olmayan sadakat yükümlülüğünün bir
ifadesidir. Zindel/Pulver, Basler Kommentar’da Art 364/I OR ile ilgili yorumlarında, Art. 365/II OR’
deki, Yüklenicinin yapı sebebinin temin ettiği malzemeyi özenle kullanması borcu ile Art. 365 fıkra
III’deki genel ihbar yükümlülüğünü, sadakat borcundan doğan kanunda öngörülmüş yan borçları
arasında ifade etmektedirler.
Yüklenicinin sadakat borcu kanunda yer almamış olmasaydı bile doğruluk ve dürüstlük kuralından
doğan bir borç olarak oldukça geniş kapsamlı bir borç türüdür.
b.
Yüklenicinin Bilgi Verme ve Genel İhbar Yükümlülüğünün Kapsamı
Yüklenicinin bilgi verme ve genel ihbar yükümlülüğü kapsamında yüklenici;39
─ Kusurlu bir gecikmeden kaynaklanmayan yapı masraflarının açıkça öngörülen tutarını aşması
durumunu ve artması;
33
34
35
36
37
38
39
BGE 116 II 457; Gauch, N. 840; Bühler, Zürcher Kommentar zum Art. 364 N. 37; Zindel/Pulver, Basler Kommentar zum
Art. 364 N.7
BGE 117 II 261; Brunner; Technische Normen in Rechtssetzung und Rechtsanwendung, Diss. Basel 1991, s.17; Koller,
Berner Kommentar zum OR, Art. 363 N.171 f.
Zindel/Pulver, Art. 364, N.8; Gauch, N. 842 f-849
Bühler, Art. 364 N. 21; Zindel/Pulver, Art. 364 N.8
Zindel/Pulver, Art. 364 N.9
BGE 96 II 61; Gautschi, Berner Kommentar zum OR, Art. 364 N. 1 ff; Gauch, N.820, Koller, Art. 364 N.3; Honsell, OR,
BT, sh.269 f.
Zindel/Pulver, Art. 364 N. 12-17, Buhler, Art. 364 N. 36; Koller, Art. 363 N. 277 ff, burada zikredilen BGE kararları ve
diğer literatür.
30
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
─ Tahmini yapı bedeli tutarını ile mimar ve mühendislerin ücretleri hakkında, bilgi vermelidir.
─ Yaptığı yapının, amacına uygun kullanımı için tesis edilecek kalorifer tesisatında kullanılacak sıcak su
hakkında bilgilendirici talimat vermelidir.
─ Yapılması öngörülen yapının icrası sırasında, karşılaşılacak güçlükleri, sözleşme yapılmadan önceki
aşamada onun elemanlarına değil doğrudan yapı sahibine, açıklamalıdır, örneğin yapının kalite
sorunlarını bildirmelidir.
─ Yüklenicinin, olağanüstü durumları ilerde, TBK’nın 480.maddesinin 2. fıkrasındaki haklarının
kullanılmasını, teminat altına almak için, yapı sahibine bildirmekle yükümlüdür.40
Yapı sahibinin kişisel ve mal varlığı menfaatlerinin korunmasına ilişkin yan borcu kapsamında
Yüklenici;
─ Yapının yapılması sırasında; yapı sahibinin veya üçüncü kişilerin, can ve mal güvenliğinin ile
sağlığının zarar görmemesi için korucu tedbirleri almakla yükümlüdür.41
Yüklenicinin diğer yan yükümlülükleri olarak;
─ Gereksiz ek masraf gerektiren yapı masraflarından kaçınmalıdır ve bunlara örnek olarak
mimarın/plan hatası, ihale hatası, yapı denetim ve yönetimi hataları ve projenin gelişimi hatalarını
bildirmelidir.
─ İmar mevzuatı ile ilgili hükümleri riayet etmeli, kendisine verilen projelerin, resmi makamlar
tarafından onaylanmış projelere uygunluğunu kontrol etmelidir.42
─ Yapının inşası için gerekli ve şart olan, inşaat mahallinin ve yapı sahibi tarafından temin edilen
malzemelerin, yapıya elverişli olup olmadığını kontrol etmelidir.43
─ Üçüncü kişiler, özellikle alt taşeronlardan, menfaat temin edici teşvik ve rüşvet almamalıdır.44
3.Yüklenicinin Eseri-Yapıyı Bizzat Yapma veya Kendi Yönetimi Altında Yaptırma Borcu
Yüklenici TBK m.83’deki kuralın aksine, TBK’nın 472.maddesinin 3. fıkrasına göre yapıyı bizzat yapmak
veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür.
TBK 471. maddesinin 3. fıkrası hükmü TBK’nın 83. maddesinin istisnasını oluşturan, özel bir
düzenlemedir. Doktrindeki bazı yazarlar 45 TBK’nın bu hükmünün m.83’deki genel kuralın ters
çevrilmiş bir düzenlemesini ihtiva ettiğini ileri sürmektedirler. Gerçekten TBK’nın 471/III (Art. 364/II
OR; eBK m. 356) hükmü, ilke olarak yüklenicinin, üstlendiği yapıyı ya doğrudan doğruya kendisi
yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlü olduğunu belirtmektedir. TBK m.83.
maddesine göre, borçlu ilke olarak borcun ifasını kendi yönetiminden bağımsız üçüncü kişiye
devretmekte serbesttir.
40
41
42
43
44
45
Gauch, N. 1112 f
TBK m.66 ve m.69; YMK.m.730; m. 737; Art. 55; 58 OR; Art. 679, 684f. ZGB.
SJZ 1954, sh. 362; Zindel/Pulver, Art. 364 N. 23;
BGE 95 II 51, E.c; SJZ 1949, sh.363
Bühler Art. 364 N. 34
Koller, Art. 364, N.13.Bühler, Art. 364 N.47; Gauch, N.617.
31
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Kanunun 471. maddesinde, yüklenici hangi hallerde yapıyı doğrudan doğruya kendisi yapmak veya
hangi hallerde kendi yönetimi altında yaptırmasının yeterli olduğu hakkında, bir ipucu bağlantı
noktaları vermemektedir.
Yüklenicinin üstlendiği yapıyı doğrudan kendisinin şahsen yapması, ancak sözleşmenin konusu olan
inşaatın yüklenici için, bireysel maddi ve fikri kabiliyetleri ile meydana getirilecek nitelikte olması,
kendi yönetimi altında dahi başka bir yüklenici yapıyı bu niteliklere uygun yapamayacaksa, söz konusu
olacaktır. İnşaatı taahhüt eden yüklenicinin niteliği, temsil kabul edilemez görünüşte ise, yerine bir
başka yüklenici ikame edilemez İnşaat “temsil” ile yapılamayacak –temsilci ile yapılması mümkün
değil veya müsaade edilemeyecek nitelikte ise, yüklenici inşaatı bizzat yapmakla yükümlüdür.46Bu
durumda inşaatın ön ve başlangıç çalışmalarının üçüncü şâhısa yaptırılması mümkündür.
Üstlenilen inşaat için yüklenicinin kişisel nitelikleri önem arz etmiyorsa, inşaat doğrudan kendisi
yapmakla yükümlü değildir.
Az önceki açıklamalar şüphesiz yüklenici gerçek kişi ve ayrıca bir inşaat firması–işletmesi mevcut
değilse, söz konusudur.
İnşaatı üstlenen yüklenici bir tüzel kişi örneğin Anonim şirket veya limited şirket ise veya hukuki
ehliyete sahip kolektif veya komandit şirket ise, inşaatın doğrudan bizzat yüklenicinin kişisel olarak
yapması söz konusu olamaz. Bu durumda yalnızca, yüklenicinin inşaatı ancak “kendi yönetimi” altında
yaptırma alternatifinin ortaya çıkar. Aynı şekilde bu alternatif inşaat bir joint venture müşterek iş
ortaklığı üstlenmişse, söz konusu olur.47
Gerçek kişi yüklenici, işletme yönetimi bulunan farklı yönetimleri birimleri olan büyük bir işletme
sahibi ise, TBK m.472/III anlamında böyle bir yüklenici, üstlendiği inşaatı, bu işletme yöneticileri ile
“şahsen yönetim” kapsamında yapabilir.48
Yüklenicinin üstlendiği inşaat, şahsen değil, kendi yönetim altında yaptırma yükümlülüğü, özellikle
kişisel olarak bizzat yapma durumunun dikkate alınmasının mümkün olmayacağı, yapının kapsamının
iş bölümü gerektirdiği hallerde ortaya çıkacaktır. Bu gibi durumlarda yüklenici inşaatı kendisine ait
sürekliliği bulunan kendi işletme personeli ile yaptırabilir.49
İnşaatı üstlenen yüklenicinin tüzel kişiliğe sahip şahıs veya sermaye şirketi veya şirket topluluğu (Joint
Venture) olması durumunda, inşaat şirketi ve –onun işletmesinin yönetiminde ve diğer bölümlerinde
çalışan personelin, bireysel beceri ve kabiliyetleri, eğitim-öğretim durumları, yöneticilerin tecrübeleri
şirketin daha önce yaptığı inşaat işlerinin listesi gibi kriterler, kendi yönetimi altında yaptırmasının
tespitinde önemle göz önünde bulundurulması gerekir.50
Yüklenicinin sonuç sorumluluğunda (teslimde) inşaatı doğrudan kendisinin mi yaptığı yoksa kendi
yönetimi altında mı yaptırdığı veya her iki usulü dışında yaptırdığının önemi yoktur. Sonuç
sorumluluğuyla yani ayıba karşı sorumluluğu her usulde aynen devam etmektedir.51
46
47
48
49
50
51
Zindel/Pulver, Art. 364, N.30; Gauch, N.613.
Gauch, N.610, N.243; Kaplan (Joint Venture), sh.1.ff
Gauch, N.613a
Gauch, N.613a; Zilver/Pulver, Art.364 N.31
Gauch, N.613a
Zındel/Pulver, Art. 364 N.33
32
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Yüklenicinin inşaatı kendi yönetimi altında yaptırma borcunun kapsamında, inşaatı yapımını
devrettiği, taşeronları özenle seçme, onları gerekli talimatları verme ve inşaatın kontrolü yapma
eylemleri de bulunmaktadır.52,
TBK m.471.maddesinin 3. fıkrasında (Art. 364 Abs.
2 OR, eBK m. 356 /II) öngörülmüş olan,
“yüklenicinin inşaatı bizzat yapma veya çalışmaların niteliğinden dolayı kendi yönetimi altında
yaptırma” kuralının istisnasını oluşturan “inşaatın meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel
özellikleri, önem taşımadığı” durumlar, iş bölümünün hâkim olduğu ve en geniş şekilde anonimleşmiş
ekonomide, çok sık karşılaşıldığı üzere, 471. maddedeki kural –istisna ilişkisini, hemen hemen ters
çevirmiş, yani “istisna, kaide” “kaide ise istisna” niteliğine kavuşmuştur.53
TBK’nın 471. maddesinin 3. fıkrasındaki istisna durumunda (kaideye dönüşen durum) yüklenici
inşaatın tamamını, şartlar gerçekleşmişse inşaat bölümlerini kendi adına hesabına hareket eden, alt
yüklenici sıfatı taşıyan üçüncü kişilere yaptırabilir.54
VIII.
Eseri-inşaatın Yok olması (Telef Olması ) ile kazadan ve hasardan
Sorumluluğu - Hasarın İntikali
1.
dolayı hukuki
Genel Olarak
“Eserin (inşaatın) yok olması” kenar başlığını taşıyan TBK’nın 483. maddesinde; iki konu
düzenlenmektedir.
Birinci konu: İnşaat sözleşmesinin, kusursuz imkânsızlık (beklenmeyen hal) nedeniyle sona ermesi
düzenlenmiştir (TBK m.483/I)
İkinci konu: İnşaat sözleşmesini ile üstlenilen inşaatın yapı sahibince;
─ verilen malzeme,
─ gösterilen arsanın ayıbı
─ verilen talimata uygun yapılması (TBK m483/III)
Nedenlerinden yok olması durumlarında inşaattaki hasarın intikali meselesi düzenlenmektedir.
2.
Hükmün Amacı
TBK’nın 483. hükmü kaza sonucu hasarın geçişini düzenlenmektedir. 1. fıkranın metninde yer alan
kaza sonucunda oluşan hasarı müteahhidin katlanması gerektiğini öngören hüküm, müteahhidin,
yapıyı inşaa etme borcunun bir hukuki sonucu ile bağlantılıdır.
3.
TBK m.483 Hükmünün Uygulanma Alanı
TBK’nın 483. maddesinde; teslimden önce inşaatın kaza sonucu yok olması durumunda, yapı sahibi
inşaatı teslim almada temerrüde düşmedikçe, müteahhidin yaptığı inşaat işlerinin ücretini ve
giderlerinin ödenmesini isteyemeyeceği öngörülmüş, böylece inşaat kaza sonucu yok olursa, inşaatın
52
53
54
Zindel/Pulver, Art. 364 N.34; Gauch, Art 364 N.11c
Zindel/Pulver, Art. 364 N.36; Gauch N.617.
Zindel/Pulver, Art. 364 N.37
33
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
ücret ve masraflarının müteahhidin uhdesinde kalacağı, yani hasarın müteahhide geçeceği, kanun
hükmü olarak belirtilmiştir.55
4.
TBK’nın 483. maddesinin, diğer 485. madde, 482. madde ve 119.madde Hükümleriyle
Sınırları
a.
TBK m.483 ile m.485 Hükümleri Arasında Farklılık
TBK m.483 hükmünde, inşaatın kaza sonucu yok olması, madde 485 hükmünde ise “ifanın
imkânsızlığı” düzenlenmiştir.56
Bunun sonucu olarak da, “kaza sonucu inşaat yok olursa”, onun inşaası imkânsızlaşmadan veya
inşaatın icrası yapı sahibinden kaynaklanan bir kaza sonucu imkânsızlığa uğrar ancak, inşaat –yok
olmazsa, iki madde hükmü arasında, bir rekabet –bir yazışma söz konusu olmaz. İlk halde, 483.
madde hükmü, ikinci durumda ise 485. madde hükmü uygulanacaktır.
Yapı sahibinin riziko alanında bulunan umulmayan hal nedeniyle inşaat yok olur ve ifa imkânsızlığı
ortaya çıkarsa, hukuki durumun nasıl çözüme kavuşturulacağı, hukuken tartışmalıdır. Bu durumda,
485. maddenin tersi anlamından, daha inşaası yapılmamış ve o anda imkânsız hale gelmiş inşaat
edimler için, ücret ödenmeyecek ve ayrıca bu edimlerle ilgili borçlanma olmayacaktır. Buna karşılık,
483. madde hükmü değil, önceden yapılmış inşaat işleri ve yapılan masraflar için, kaza sonucu inşaat
yok olduğunda, bir ücretin borçlanıp borçlanılmadığına, borçlanıldı ise, ödenip ödenmeyeceğine,
cevap çözümü verecektir.57
b.
TBK m.483 ile 474. Madde Hükümleri Arasındaki Farklılık
İnşaattaki tesadüfî kötüleşmeler, bir inşaat ayıbına yol açarsa, TBK m.483 hükmü değil, TBK474 ve
devamı maddeleri uygulanacaktır.58
Bununla birlikte TBK m.483 hükmünün şu iki halde anlamına uygun şekilde kıyasen tatbiki mümkün
olacaktır.
─ Beklenmedik kaza, yalnızca yapı sahibinin kabulde temerrüde düşmesi, inşaat ayıbını etkilemişse,
bundan müteahhit sorumlu olmayacaktır (TBK m.483/I, Art. 376 OR Abs.1; eBK m.368. fık.1)
─ Ayrıca, müteahhidin yapı sahibine verdiği yapı malzemesinin, tesadüfen sebebiyet verdiği inşaat
ayıbının sonucu parçalanmasına, yok olmasından sorumlu değildir. (TBK m. 483/II kıyasen)59
c.
TBK m.483 Hükmü ile 119. Madde Hükmü Arasındaki Farklılık
Müteahhit, borçlunun temerrüdü durumuna düşmüşse, TBK m.483 değil, TBK m.119 hükmü
uygulanacaktır.60 Aynı şekilde TBK m119 hükmü inşaatın kaza sonucunda, kıyasen uygulanacak ama
inşaatın imkânsızlaşması durumunda uygulanmayacaktır. Bunun sonucunda, müteahhit, ücret
talebini kaybedecek ve yapı sahibine tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Müteahhit, TBK m.119/II
55
56
57
58
59
60
BGE 123 III 185-186; Gautschi, Art. 376 N.1; Bühler, Art. 376 N.1. Tercier, N. 3790; Bühler, BT.; 207
Koller, Joe, 71; Gauch, N.1198; Zindel/Pulver, Art. 376 N.4
Koller, Joe, 71; Gauch, N.1197; 741 f.; Gautschi, Art. 376 N.378 f.; aksi görüşte; Bühler, Art. 376 N. 378 N. 61 ff.
Zindel/Pulver, Art. 378, N.5; Gauch, N.1184, 2411; Tercier, N.3795; aksi görüşte, Koller, Jo, 3 ve 61ff.; özellikle 61f.
Gauch, N.2416; Koller Joe, 63f.
Koller Jo, 25, 41f; Gauch, N.1190.
34
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
hükmü gereğince, kazadan dolayı sorumluluktan kurtulursa o zaman TBK m.483 hükmündeki hukuki
hüküm ve sonuçlarına katlanacaktır.61
5.TBK m. 483 Hükmünün Uygulanma Şartları
a.
Genel Olarak
TBK’nın 483. maddesinin 1. fıkrası ile 2. fıkrası hükümleri, inşaatın beklenmedik olay sonucu yok
olmasından genel olarak, hasarın intikalini düzenlenmektedir. 3. fıkra hükmünde ise, yapı sahibine
atfı kabil özel sebeplerle ve bu sebeplerde yapı sahibinin kusurlu olup olmadığına göre farklılıkları,
hasarın intikalini öngörülmektedir.62
b.
Fıkra 1 Hükmünün Uygulanma Şartları
TBK’nın 483. maddesi 1. fıkrasının uygulanabilmesi, inşaatın tesliminden önce beklenmedik bir olay
(kaza) sonucu yok olmasını şart koşmaktadır.
Ayrıca yapı sahibinin kabulde temerrüde düşmemiş olması gerekmektedir.63
aa. İnşaatın Yok Olması
1. fıkra hükmü, inşaatın yok olmasından hareketle, kenarı başlığında “eserin yok olması” ibaresi yer
almıştır. Kanun metni, eserin telef (tahrip) olması halini, tanımlamaktadır. 64 Yapının (inşaatın)
tamamen, tahrip ve yok olması şart değildir. TBK m. 483 hükmü inşaatın kısmen dahi tahrip ve telef
olmasını yeterli bulmaktadır.65 Ayrıca, inşaatın tahrip ve telef olduğu anda tamamlanmış veya yeni
başlanmış bulunup bulunmadığını önemi yoktur.66
Yapının, inşaat ayıbı anlamında kalitesinin kötüleşmesi, nitelik olarak kıyasen inşaatın kısmen tahrip
ve telef olması kabul edilerek, TBK m.483 hükmünün kapsamında mütalaa edilebilir mi hususu
tartışmalıdır:
Koller 67 Gautschi 68 ve Oser/Schönenberger 69 kalitedeki kötüleşme ve uygulama alanı içinde
çirkinleşmenin kısmi telef ve tahrip kapsamında TBK m.483 hükmünün mütalaa edilebileceği
görüşündedirler. Tercier70 Gauch71 ve Bühler72 aksi görüştedir.73
Kanaatime göre; kalite düşüklüğü ve yapının kötüleşmesi, her somut olayın durumuna göre hâkim
tarafından takdir edilerek, TBK m.483 hükmünün kapsamında mütalaa edilebilmelidir.
61
Zindel/Pulver, Art. 376; Gauch, N.1190; Koller Jo, 25 ve 42,
Zindel/Pulver, Art. 376 N.7.
63
Zindel/Pulver, Art. 376 N.8.
64
Zindel/Pulver, Art. 376 N.9.; Koller, Jo, 2 ve 4; Tercier, N.3795 Gauch, N. 1184.
65
Zindel/Pulver, Art. 376 N.9; BGE 123 III 186; Koller, Joe, 3f.; Gauch, N.1184.
66
Zindel/Pulver, Art. 376 N.9; Gauch, N. 1181 ve 1184.
67
Koller, 3 ve 61ff; Gautschi, Art. 376 N.Gb; Oser/Schönenberger; Art. 376 N.7;
68
Gauschi, Art. 376 N.Gb
69
Oser/Schönenberger; Art. 376 N.7;
70
Tercier, N.3795.
71
Gauch, N.1184 ve 2411 ff.
72
Bühler, Art. 376 N. 11f.; BGE 123 III 186; bu konuda görüş bildirmemiştir.
73
Zindel/Pulver, Art. 376 N.10; da, aksi görüşü savunmakta, inşaat kalitesinde kötüleşmenin, tahrip ve telef kapsamında
sayılamayacağı görüşündedir.
62
35
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
bb. İnşaatın Kaza Sonucu Telef Olması Yok Olması
TBK m.483. maddesinin 1. fıkrası; inşaatın beklenmeyen olay (kaza) sonucu tahrip ve telef olmasını
şart olarak öngörmektedir. Ne yapı sahibinin ne de müteahhidin sebebiyet verdiği, bir sebep sonucu
inşaatın tahrip veya telef olması, inşaatın kaza sonucu yok olması demektir.74
İnşaat sözleşmesinin taraflarından biri, kendi organ veya yardımcı kişilerinin, kasıtlı veya kendisinden
beklenen gerekli özeni göstermemesinin sebebiyet verdiği inşaatın yok olmasından kendi kusurlu
davranışıyla sebebiyet vermiş gibi sorumludur.75
TBK m.483 hükmünün 1.fıkrası anlamında, kaza, sözleşme taraflarından birinin riziko ve tehlike
alanında da bulunabilir. Olağanüstü haller, force major-Höhere Gevualt–kaza kavramı içerisinde
mütalaa edilebilir.
Ayrıca, üçüncü kişinin kusuru da, özellikle yan müteahhidin sebebiyet verdiği, inşaatın tahrip ve telef
olma durumu da, kaza sayılmalıdır.76
cc. İnşaatın Teslimden Önce Yok Olması
TBK m. 483 hükmünün 1.fıkrası, inşaatın tamamlanıp, tesliminden önce telef ve tahrip –yok olmasını
şart koşmaktadır.
Taraflar inşaat sözleşmesinde, inşaatın teslimi kavramını özel olarak düzenlemişlerse, buradaki teslim
süresi, yapının teslim tarihi için esas alınır. Teslim için, yapının kabulü şart değildir. Kısmî teslimler
kararlaştırılmışsa, bir kısım için onun teslim tarihi önemlidir.77
dd. Yapı Sahibinin, İnşaatın Kabulünde Temerrüde Düşmemiş Olması
TBK m.483. hükmünün 1. fıkrasındaki düzenlemede, hukuki sonucun yapı sahibinin, kabulde
temerrüde düşmemiş olması şartına bağlıdır. Kabulde temerrüt durumu TBK m.106’daki şartlara göre
belirlenir.78 İnşaatın TBK m.107’ye göre, tevdi edilmesi gerekli değildir.79 TBK m.111 hükmünün
öngördüğü, “diğer ifa engelleri” veya TBK m.483 hükmünün 1. fıkrasına kıyasen, kabulde temerrüde
de uygulanması maddi vakıalara uygun düşer.80
c.
Fıkra 2 Hükmünün Uygulanma Şartları
TBK’nın 483. maddesinin 2. fıkrasında; inşaat yapı sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın
ayıbı veya yapı sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden yok olması durumunda, müteahhit
olumsuz sonuçları zamanında bildirmek şartıyla yaptığı inşaat işlerinin değerini ve değere girmeyen
giderlerinin ödenmesini isteyebilir. Yapı sahibinin kusuru varsa, müteahhidin ayrıca zararın
giderilmesini isteme hakkının mevcut olduğu öngörülmüştür.
Kaynak kanunun Art. 376 OR Abs. 2 hükmü ile eBK’nın 368. maddesinin 2. fıkrası hükmü, TBK’ da yer
verilmemiştir. eBK’ da 2. fıkrada “Bu takdirde telef olan malzeme kime aitse, hasarı da o öder” hükmü
yer almakta idi şu anda, malzemeyi veren, örneğin inşaat için hazır betonu veya çimentoyu veren
74
Zindel/Pulver, Art. 376 N.11; Koller, Jo, 5f; 8f.; Gauch, N. 1187.
Zindel/Pulver, Art. 376 N.11; Koller, Joe, 6 ve 9; Gautschi, Art. 376, N. 3a; Bühler, Art. 376 N.16; BGE 59 II 65;
Tuhr/Escher, 120 f. FN.48.
76
Zindel/Pulver, Art. 376 N.11; Koller, Jo, 100; Gauch, N.1187; Aksi görüşte Bühler, Art. 376 N.14f.
77
Zindel/Pulver, Art. 376 N.12; Koller,Joe, 12, 14; 108; Gauch, N. 1185-1186.
78
Zindel/Pulver, Art. 376 N. 13; Koller, Joe, 15, Gauch, N.1191.
79
Koller, Jo, 15f.; Oser/Schönenberger, Art. 376 N.9.
80
Oser/Schönenberger, Art. 376 N.9.
75
36
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
üçüncü kişi, bunlar ayıplı ise veya yok olmuşsa bunların sebebiyet verdiği zarardan malzeme sahibi
olarak sorumludur. İnşaat ile birlikte yok olan malzemenin hasarı temin eden, üçüncü kişiye ait
olacaktır. Yeni Kanundaki bu boşluk, hâkim tarafından TMK m.1/2 hükmü gereğince doldurulmalıdır.
Malzemeyi TBK m.481 hükmündekinden daha geniş anlamda yorumlamak gerekmektedir. Yalnızca
inşaat malzemeleri değil, arsa dâhil sayılmalıdır.81 ‘’Müteahhide teslim edilen bu eşyalarda dâhil’’
sözcüğüyle ifade edilen bu dönüşüm sayılmaktadır. Diğer yönden 1. fıkrada aranan şartlar burada
aranır. İnşaatın yok olması kaza sonucu olmalı ve teslimden önce inşaatın tahrip ve telef olması
gerekmektedir.
2. fıkradaki “Bu durumda ” görüşünün, 1. fıkranın sonunda yer alan kabulde temerrüt ilgili değil,
yalnızca kaza sonucu yok olma –telef olma ile ilgilidir. Bu nedenle 2. fıkra hükmünde, yapı sahibinin,
alacaklının temerrüdü anlamında olan “kabulde temerrüde” düşmesi şart olarak aranmamıştır.82
TBK m.376 hükmünün 2. fıkrasında hasarın müteahhide intikali ilkesinin istisnaları öngörülmüştür.
Hasarın müteahhit tarafından katlanacağı ilkesinin istisnasını teşkil eden olayların unsurları şunlardır;
aa. Hasarı Sebebiyet Veren Olaylar Yapı Sahibinin Rizikosu Alanında Bulunmalıdır.
2.fıkrada (Abs.3 OR’da; eBK fıkra 3) eserin yok olmasının üç belirli sebebinin bulunduğu
öngörülmüştür.
─ Ayıplı yapı malzemesinin tedarik ve teslim edilmiş olması,
─ İnşaat için gösterilen arsanın ayıplı oluşu,
─ İnşaatın yapı sahibinin hatalı talimatına uygun yapılması yüzünden yok olmuş olması.
Yapı malzemesi kavramı, inşaat malzemeleri ile inşaattaki çalışma aletleri ve yardımcı aletleri de
kapsamaktadır83
İnşaatın nasıl icra olunacağına dair, TBK m.476 (Art. 369 OR; eBK m.361) anlamında yapı sahibinin
verdiği bağlayıcı talimatlardır. 84 Talimatların, sözleşmenin kuruluşunda veya daha sonra mı
verildiğinin tespitinin bir önemi bulunmamaktadır.
Malzeme veya inşaatın üzerinde yapılması gereken arsa veya talimatlar objektif olarak, tekniğin o
andaki seviyesine göre, inşaatın yok, telef veya tahrip olmasına etkileyebilecek derecede iseler, hatalı
ve ayıplı sayılırlar. Ayıplar, 1. fıkra anlamında kazaen olabilir. Ayıplar, olağanüstü hal, kaza veya
üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmış olup olmaması önem arz etmemektedir. Burada önemli ve
esas olan, tedarikçinin, talimat verenin ve inşaat arsasını temin edenin, yapı sahibi olmasıdır.85 İnşaat
ayıbının yapı sahibinin riziko alanının içerisinde olmasıdır.
Ayrıca, inşaatta ayıbın, yapının veya malzemenin yok olmasına sebebiyet vermiş, yani ayıp ile yok
olma arasında uygun illiyet bağının bulunması da şarttır.
81
Zindel/Pulver, Art. 376 N.18.
Zindel/Pulver, Art. 376 N. 16; Tercier, N. 3803.
83
Zindel/Pulver, Art. 376 N.18; Gauch, N.1999.
84
Gauch, N.1927f.;
85
Zindel/Pulver, Art. 376N; Koller, Jo, 31; Bühler, Art. 376 N.46.
82
37
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
─ 2. fıkrada (Art. 376 OR Abs.3 –eBK m.368 fıkra 3'te) sarahaten öngörülen durumların
genelleştirilmesi mümkün müdür sorusunun cevabı tartışmalıdır; İnşaatın yok olmasının sebepleri
TBK m.483 hükmünün 2. fıkrasındaki (Art.376 OR Abs.3; eBK m.368 fıkra 3’deki) açıkça ayıplı malzeme
teslimi, yapı sahibinin gösterdiği arsanın ayıplı oluşu ve yapı sahibinin hatalı talimatıdır. Bu hükmü
genelleştirmek, bu saymanın gerekçelerini ortadan kaldırmak anlamına gelir.
Etki alanı teorisi taraflarına göre, her yandan TBK m.483 fıkra 2 hükmü, TBK 485.maddenin 1. fıkrası
hükmü ile birlikte herhangi bir yapı sahibinden kaynaklanan beklenmedik bir hal nedeniyle, inşaatın
yapımı imkânsızlaşmışsa, müteahhit yaptığı inşaat kısımlarının bedelini talep edebilir. Tehlike alanının
bu kriteri, TBK 483.maddenin 2. fıkrası (Art. 376 OR Abs. 3; eBK m.368. fık.3) uygulanabilir. Bunun
sonucu olarak, bu hüküm yapının yok olması yapı sahibinin tehlike alanındaki bir sebepten ileri
geliyorsa, uygulanabilir.86
Diğer görüş ise, TBK’nın 483 maddesi ile 485 maddesinin, farklı düzenleme konuları mevcuttur.
Madde 483, inşaatın yok olması halini, madde 485 ise inşaatın yapılmasının imkânsızlığını
düzenlemektedir. Bu husus, maddelerin kenar başlıklarında da (marginalien) görülmektedir.
Madde 485 hükmü, sadece ifanın imkânsızlığını düzenlemekte, inşaatın yok olmasını
kapsamamaktadır. Bu durum, inşaatın yok olmasında hasarın intikalini düzenleyen TBK m.483
hükmünün değişikliğine yol açamaz. Bunun dışında, madde 483 hükmünün dar kapsamı bu hükmün
yapı sahibinin yapılmış kısım için bedel ödeme öngörmektedir. Bu inşaat çalışmaları sonucunda,
Madde 485 fıkra 1 hükmünün aksine, inşaat yok olmaktadır. Bu teoriye göre, kanunda düzenlenmiş
durumlarla mukayesesi mümkün durumları da kapsadığı ve bunlara da TBK m.483. maddesinin 2.
fıkrası hükmünün kıyasen uygulanmasının mümkün olduğunu savunmaktadırlar.87
Gauch ve Koller’in, her iki hükmün düzenlediği konuların farklı olduğu, TBK m.483 fık.2 (Art.376 OR
Abs.3; eBK m.368 fık. III) hükmünün riziko alanına göre, tehlikenin paylaştırılmasını öngörmediği
görüşü daha yerindedir. Bu görüşe katılmak gerekmektedir.88
Yapı sahibinin yapıyı tehlikeye sokan, onun tarafından teslim edilen inşaat araçları, yan müteahhidin
ön çalışmaları, bu çalışmaların müteakip, diğer müteahhitlerin inşaa ettikleri kısımlar için, TBK m.483
fıkra 2 hükmünün (Art. 376 OR Abs. 3; eBK m.368 fıkra 3) kıyasen uygulanması gereken alanlardır.
bb. Yapı Sahibinin Kusurlu Olması Gerekmektedir.
TBK 483. maddesinin 2. fıkrası; tehlikenin müteahhide geçeceği (hasarın intikali) temel ilkesinin bir
istisnası da, yapının (inşaatın) yok olmasında, yapı sahibinin kusurlu olmasıdır. Yapı sahibi veya
yardımcı kişiler, yapının yok olmasına, kasıtlı veya objektif ihmalkâr davranışları sebebiyet vermişse,
ortada yapı sahibinin kusurlu davranışı söz konusudur.89
cc. Müteahhidin, Zamanında Durumun Gereklerine Göre İhtarda Bulunmuş Olması
TBK m.483 hükmünün 2. fıkrasının (Art. 376 OR Abs.3; eBK m.368, 3. fıkra) hukuki sonucu, yalnızca,
müteahhidin, yapı sahibine, zamanında tehlikelerin varlığını, ihtar etmiş olmasıdır.
86
Pedrazzini, 544; Bücher, BT,207.
Koller, 72f.; Gauch, N.1197ff.; Bühler, Art. 376 N.59.
88
Zindel/Pulver, Art. 376 N.21.
89
Bkz. § 645 Abs.2 BGB; Gauch, N.1210; Bühler, Art. 376 N.66.
87
38
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Müteahhit ihtar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, sözleşmeye aykırı davranmış demektir. Bunun
hukuki sonucu olarak ise, yaptığı kısımların bedelini talep hakkı ile uğradığı zararların tazmini talep
hakkını kaybetmesidir.
Müteahhit ihtarın dikkate alınmayacağı veya faydasız kalacağını ispatlarsa, ihtarın gecikmesi ve
ihtarda bulunulmaması, müteahhit aleyhine hukuki sonuç doğurmaz.90
6. TBK m. 483 Hükmünün Uygulanmasının Hukuki Hüküm ve Sonuçları
a.
Temel İlke
483. maddenin 1. fıkrasında ilke olarak bedel ve hasarın intikali ile ilgili hukuki sonuçlar, yer
almaktadır. Bunların istisnaları 1. fıkra ile 2. fıkrada (Art. 376 OR Abs.3; eBK m. 368 fıkra 3’de)
düzenlenmiştir. İfa edilmeme tehlikesi ise açıkça düzenlenmemiştir.
b.
Müteahhidin Bedel ve Giderlerin Ödenmesi Talep Edememesi Durumları
Müteahhit, üstlendiği inşaatı yapmak ve teslim etmekle borçlanmıştır. Bunun sonucu da, müteahhit,
kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, inşaat teslim olununcaya kadar, bedeli talep
edememe tehlikesi ile karşı karşıyadır.
Yapı sahibinin müteahhide yok olan inşaat için yapılan giderleri ödeme yükümlülüğü mevcut değildir.
İnşaat, kısmen telef olmuşsa, telef olan kısmına tekabül eden ücret talep edilemez, düşer.91
Zaman kaybı ve buna bağlı harcamalar ödenmez. Önceden tahsil edilmiş, avans niteliğindeki bedel
tutarı müteahhit tarafından geri ödenir. İnşaatın yapımına devam edilmesi mümkün ve beklenebilir
nitelikte ise, hasarın müteahhide ait olması nedeniyle, müteahhit, ek masrafların ödenmesini talep
edemez.92
Bedeli talep edememe durumu, inşaatın teslimi veya kabulde temerrüt ile birlikte, ortadan kalkar.
Yapı sahibi yapılan kısmın bedelini ödemekle yükümlüdür.93
TBK m.483 fıkra 1. hükmüne göre, kazaen inşaat malzemesinin telef olmasının rizikosunu inşaat
teslim edilinceye kadar maddi hasarını malzemeyi tedarik eden yüklenir.94
c.
İstisna Durumlar
aa. Yapı Sahibinin Kabulde Temerrüde Düşmüş Olması
TBK m.483. maddesinin 1 ve 2. fıkralarının (Art. 377 OR Abs. 1 ve Abs.3; eBK m.368, fıkra 1 ve fıkra 3)
şartları gerçekleşmişse, yapı sahibi, yapının yok olan kısmının bedelini ve hasarın giderlerini
katlanmakla yükümlüdür.
İnşaatın telef ve tahrip olmasında, yapı sahibinin kusuru varsa, müteahhit yapı sahibinden,
sözleşmeden doğan müspet zararının tazmini de talep edebilir (TBK m.483/II; Art. 376 OR Abs.3; eBK
m.368/III)95
90
Zindel/Pulver, Art. 376 N.25; Gauch, N.1201;
Zindel/Pulver, Art. 376, N.27; Gauch, 1184; Bühler, Art. 376, N. 22.
92
BGE 123 III 183f.; Gauch, N.1184, N.1204f.
93
Zindel/Pulver, Art. 376, N.28; Gauch, N.1186.
94
Gauch, N.1186; Zindel/Pulver, Art. 376, N.29.
95
Gauch, N.1212f.; Zindel/Pulver, Art. 376, N.31.
91
39
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
bb. İnşaat Ediminin Yerine Getirilip Getirilmeyeceği
Bedel ve hasarın ödenmemesi tehlikesinin müteahhide ait oluşu, müteahhit, kaza sonucu inşaat telef
olmuş olmasına rağmen, inşaat edimini ifa etmekle yükümlü olup olmadığının cevabı verilmemiştir.
(edimin rizikosu).
İnşaat edimini yerine getirme yükümlülüğü genel olarak, inşaatın yapımı objektif imkânsızlık
nedeniyle, mümkün değilse düşer.
Bedelin rizikosunu üstlenmek yapı sahibinin uhdesinde ise bu durum, ilke olarak edimin ifası
rizikosunu da birlikte üstlenmesini gerektirir.96
Bedelin rizikosunu (katlanma rizikosu) müteahhitte ise, o aynı zamanda inşaat edimin ifası rizikosunu
uhdesinde taşımaktadır.
İnşaatın o ana kadar yapılmış kısımlarının yok ve telef olmasına bakılmaksızın, müteahhidin inşaat
edimi inşaata devam objektif olarak mümkün ise yükümlüğü devam eder. Tam tersine müteahhit,
TBK m.484’deki yapı sahibinin tek taraflı, tazminat karşılığı fesih hakkı saklı kalmak üzere yok olan
inşaatı, tekrar yapmaya yetkilidir. Bunun karşılığında müteahhit, sözleşmede kararlaştırılan veya TBK
m. 481’e göre belirlenecek ücrete hak kazanır. Ancak eserin yok olmasının sebebiyet verdiği ek
harcama ve masrafları dikkate alınamaz.97
Edimin yerine getirilmesi, doğruluk kuralına göre, müteahhitten beklenemiyorsa, o zaman müteahhit
sözleşmeyi haklı sebeple sona erdirme hakkına sahiptir.98
7. TBK m.483 Hükmü Tamamlayıcı Niteliktedir.
TBK m.483 hükmü tamamlayıcı nitelikte bir hüküm olup, taraflar aralarındaki sözleşmede, hasar ve
tehlikenin rizikosu, inşaatın tesliminde değil kanunda düzenlendiğinin dışında bir anda
başlatabilirler.99
8. İspat Yükü
─ Yapı sahibi, TBK m.483 hükmüne dayanarak haklarını dermeyan ve talep ettiği takdirde, örneğin,
önceden ödenmiş ücretin iadesini talep ettiği takdirde, hakkına gerekçesi olan inşaatın yok ve telef
olması ve buna sebebiyet veren olağanüstü halleri (beklenmedik) TMK m.6 (Art. 8 ZGB; e MK.m.6)
hükmüne göre ispatlamalıdır.100
─ Müteahhit, eserin yok olmasına beklenmedik olayın değil, TBK m.483 hükmünün 3. fıkrasında
öngörülmüş kendisini sorumluluktan kurtaran sebeplerin, inşaatın veya inşaat malzemesinin yok ve
telef olmasına sebebiyet verdiğini ispatlamakla yükümlüdür. Örneğin yapı sahibinin kusurlu
davranışının, sebebiyet verdiğini ispat etmelidir.101
─ İnşaatın yok olmasının, teslimden sonra gerçekleştiğini müteahhit ispatlamalıdır.102
96
Zindel/Pulver, Art. 376 N.32; Gauch, N.1203, N.1206ff;
Zindel/Pulver, Art. 376 N.33; Gauch, N. 1204.;Koller, Jo, 76.
98
Zindel/Pulver, Art. 376, N.33; Gauch, N.1204
99
Gauch, N.34; Zindel/Pulver, Art. 376, N.34.
100
Gautschi, Art. 376 N.3b; Zindel/Pulver, Art. 376 N.36.
101
Gauch, N.1196; Koller, 11; Zindel/Pulver, Art. 376, N.36.
102
Gauch, N.1186.
97
40
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
─ Yapı sahibi, kendisi tarafından temin edilen inşaat malzemesi için, tazminat talep etmişse,
müteahhit malzemenin kaza sonucu, telef olduğunu ispatlaması gerekir.103
─ Buna karşılık müteahhit, kendisi tarafından temin edilen inşaat malzemesi için tazminat talep
ediyorsa, yine müteahhit, inşaatın telef olmasına yapı sahibinin sebebiyet verdiğini ispatlamalıdır.104
§ 20. YÜKLENİCİNİN HUKUKİ DURUMU VE BORÇLARI
I. Genel Olarak
Yüklenicinin eseri meydana getirme borcu, eseri bizzat yapma ya da kendi yönetimi altında yapma
borcu üstlendiği imalat edimlerini sadakatle ifa borcudur. (özen sorumluluğu)
Eser sahibinin teslim ettiği malzemeyi özenle kullanma borcu evin yok olması ile kazadan ve hasardan
dolayı hukuki sorumluluğu oluyor. Yüklenicinin ölümü ve yeteneklerini kaybetmesi durumunda
sözleşmenin akıbeti konuları incelenecek daha sonra da eserin zamanında tamamlanması ve teslimi
borcuyla ilgili yüklenicinin çalışma borcunda temerrüdü ile teslim borcunda temerrüdü durumları
incelenecektir.
II. Üstlendiği Eseri Meydana Getirme Borcu
Yüklenicinin nihai olarak eseri teslim borcunu ifa edebilmesi için sözleşmenin niteliği gereği
yüklenicinin öncelikle eseri meydana getirmesi gerekir. Eser tamamlandıktan sonra teslim borcunun
ifası aşamasına gelinmiş olup eser sözleşmesinde belirlenmiş olan niteliklerine uygun olarak
tamamlandığı takdirde sözleşmedeki niteliklere ve şartlara göre ifa edilmiş sayılır.
III. Eseri Bizzat Yapma ve Kendi Yükümlülüğü Altında Yaptırma Borcu
TBK m.471 hükmüne göre kural olarak yüklenici üstlendiği eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak
veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin
kişisel beceri ve özellikleri önem taşımıyorsa işin başkasına da yaptırılması mümkündür. Madde
471’de yüklenicinin eseri imal borcu ile ilgili olarak bizzat yapma veya yaptırma borcu TBK m.83’ün
istisnasını oluşturmaktadır. Zira madde 83’te borçlu borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.
Ancak alacaklının menfaati borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesi yönündeyse borçlu borcunu
bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Genellikle büyük eser sözleşmelerinde (kamu ihalelerinde) yüklendiği
eseri yüklenici alt taşeronlara devretmekte, onlara yaptırmaktadır. Kamu ihale sözleşme ve
şartnamelerinde eserin tamamının alt yüklenicilere yaptırılması ve devri yasaklanmış olmakla beraber
bu yasağa rağmen işin alt yüklenicilere yaptırılması oldukça yaygındır.
İşin alt yükleniciye devri halinde eser sözleşmesi hala yüklenici ile iş sahibi arasındadır. İkinci eser
sözleşmesi ise asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılmaktadır. Alt yüklenici eser sözleşmesinde
alt yükleniciyi eser sahibine karşı sorumlu tutan sözleşme hükümleri bulunmaktadır. Buna rağmen,
her iki sözleşme de bağımsız sözleşmeler olduklarından doğan itilaf hangi sözleşmenin
uygulanmasından kaynaklı ise o hükümlere göre çözümlenir. İş sahibi asıl yükleniciyle birlikte alt
yükleniciyi ancak borçlunun ifa yardımcıları ile ilgili TBK (alt yüklenici borçlunun ifa yardımcısı sayılır)
hükümlerine göre birlikte sorumlu tutabilir.
103
104
Koller, Jo, 12.; Gauch, N.1189.
Koller, 11; Zindel/Pulver, N.36.
41
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
IV. Yüklenicinin Üstlendiği Edimleri Sadakat ve Özenle Yapma Borcu (TBK 471/I)
TBK madde 471 ‘e göre yüklenici üstlendiği eseri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve
özenle ifa etmekle yükümlüdür. Yükleniciden beklenen özenin ölçüsünün belirlenmesinde nasıl bir
özen göstereceğinin tespitinde benzer durumdaki işleri üstlenen diğer yüklenicilerin göstermesi
gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı ölçü olarak alınır. Maddenin birinci ve ikinci
fıkraları eski BK m.356 ile kaynak İsviçre Borçlar Kanunu madde 364’ten farklıdır. BK madde 356’da
yüklenicinin göstereceği özenin hizmet akdinde en az işçinin göstereceği özen kadar olması gerektiği
hükme bağlanmıştı. Ne var ki hizmet akdinde işçi işverene bağımlı ve onun talimatları uyarınca
hareket ederken, eser sözleşmesinde yüklenicinin iş sahibinden daha bağımsız olarak edimlerini ifa
ettiği fiili gerçeği göz önünde tutularak ve bu konu ile ilgili doktrin ve içtihatlar dikkate alınarak özen
borcunun ölçüsünün tayininde aynı tip işleri üstlenen dikkatli, özenli (basiretli) yüklenici niteliği
dikkate alınır.
Objektif özen borcunun belirlenmesinde ikinci unsur, bilimsel veya ilgili meslek çevrelerince doğru
olduğu kabul edilen ve paylaşılan aynı meslekte uzman olanların kullandığı bu alanda yerleşmiş
kurallar, tanınmış teknik kurallar olarak kabul edilmektedir. Bu kuralların yazılı olması şart değildir.
Esas olan bu kuralların hem bilim alanında hem de uzman meslek çevrelerinde uygulamada
başvurulan birleşmiş kurallar olmasıdır. Bu unsurların biri veya birkaçı eksikse, artık tanınmış teknik
kurallar olarak bunlar hakkında mütalaa edilemez. Örneğin aşırı masraf veya harcamalardan
kaçınmaya yol açmasından dolayı belirlenen standartlardan sapma gösteren alışkanlıklar uygulamada
çok yaygınlaşmış olmasına rağmen genel olarak teknik kural olarak adlandırılamaz.
Yeni bilimsel gelişmelerin ışığında geliştirilmiş kurallar, pratik hayatta başarılı uygulanmamışsa teknik
kural olarak kabul edilemez. AB’nin tanınmış teknik normlarının birleştirilmesine yönelik yönerge
kuralları üye ülkelerin (28 ülke) milli hukukunda uluslararası kabul edilmiş teknik kurallar olarak
uygulanmaktadır.
TSE teknik normları ISO-2001 veya başka özel nitelikteki teknik normlar yayınlandıkları andan itibaren
tanınmış teknik kural olarak kabul edilir. Ayrıca sözleşmenin yapıldığı zamandaki teknik gelişmeleri de
kapsadığı şeklinde yorumlanır.
Yüklenicinin eser sahibinin temin ettiği malzemeyi özenle kullanma borcu ile TBK m.472/III’deki genel
ihbar yükümlülüğü (malzemenin ayıplı olması durumunda) sadakat borcundan doğan ve kanunda
öngörülmüş bulunan yan borçlar arasında ifade edilmektedir.
V. Eserin Yok Olması ve Kazadan ve Hasardan Dolayı Yüklenicinin Hukuki Sorumluluğu
Eserin tamamlanıp teslim edilmesi aşamasından önce eserin yok olması veya kazaya uğraması
durumunda eğer iş sahibinin bunda kusuru yoksa yüklenici yaptığı işin ücretini ve giderlerin
ödenmesinin isteyemez. Ayrıca malzemeye gelen hasar onu sağlayana ait olur.
Eserin iş sahibince verilen malzeme veya gösterilen arazinin ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun
yapılması yüzünden yok olması durumunda yüklenici, doğabilecek zararları ve sonuçları zamanında
bildirmek şartıyla yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin iş sahibinin kusuru varsa
ayrıca zararının tazminini talep etme hakkı mevcuttur.
VI . yüklenicinin ölümü ve iş yapma yeteneğini kaybetmesi durumu (TBK m. 486)
42
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Eser sözleşmesi yapılırken, yüklenicinin kişisel becerisi ( şahsi edim yükümü) göz önünde tutulmuş ise
sözleşme onun ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda
sona erer. Eseri yapma ve teslim yükümlülüğü ortadan kalkar.
Bu durumda iş sahibi eserin tamamlanmış kısmından yararlanabilecek ise onu kabul etmek ve
karşılığını ödemekle yükümlüdür.
§ 21. YÜKLENİCİNİN ÇALIŞMA BORCUNDAKİ TEMERRÜDÜ İLE TESLİMDEKİ TEMERRÜDÜNÜN
HUKUKİ HÜKÜM VE SONUÇLARI
Eser sözleşmesinde yüklenicinin başlıca iki borcu mevcuttur:
-Eser imal etme ve çalışma borcu
-Tamamlanmış eseri teslim borcu
I. Yüklenicinin Esere Başlama ve Tamamlamada Temerrüdü
TBK 473/I maddesinde yüklenicin işe başlama ve tamamlamada temerrüdü ve şartları öngörülmüştür.
Yüklenicinin üstlendiği işi;
-Zamanında başlamaması
-Sözleşme hükümlerine aykırı olarak geciktirmesi
-İş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikmeler yüzünden bütün tahminlere rağmen
zamanında bitiremeyeceğinin anlaşılması
hallerinde iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemeksizin sözleşmeden dönebilir.
Eserin çalışılmasına başlanmakla beraber zamanında bitirilemeyeceğinin ortaya çıktığı durumlarda
Yargıtay 1983 İBK’sına göre sözleşmeden dönme sonuçları değil TMK madde 2 de göz önünde
tutularak eserin %80 ve daha üstü tamamlanmışsa yapılan kısmın bedeli yükleniciye ödenir. Yapılmış
olan kısımlar iş sahibinin olur.
İşe başlama ve yürütmedeki temerrüdün diğer bir hali de TBK m. 473’te düzenlenmiştir. Yüklenicinin
bu ikinci temerrüdü durumunda eserin kendisinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı
olarak imal edileceği açıkça görünüyorsa iş sahibi bu durumları önlemek için kendi lehine olarak
yükleniciye;
-Ayıbın giderilmesi veya aykırılığın ortadan kaldırılması için uygun bir süre verir. Bu süre içerisinde
eserin ayıpsız olarak yapılmasına devam olunacağı veya sözleşmeye aykırılığın ortadan kaldırılacağı
belirlenir ise yüklenici işe devam edecektir. Aksi taktirde hasar ve masraflar kendisine ait olmak üzere
ayıpların giderilmesi veya işe devamın bir üçüncü üstleniciye verileceği konusunda iş sahibi tarafından
ihtarda bulunulabilir.
Sonuç olarak ayıpların giderilemeyeceği ve sözleşmeye aykırılığın ortadan kaldırılmasının mümkün
olamayacağı durumlarda işin devamını başka bir yükleniciye verebilir. Bu husus TBK’nın yapma
borçlarıyla ilgili md. 113 üçüncü fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir; iş sahibi sözleşmeye aykırılığın
ortadan kaldırılmasını veya masrafın borçluya ait olması halinde iş sahibi olarak işi kendisinin
43
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
yapmasının yetkili kılınmasını veya başkası tarafından yapılmasına izin verilmesini hakimden talep
edebilir.
II. Eserin Tesliminde Yüklenicinin Temerrüdü ve Hukuki Sonuçları
TBK madde 474 ve 477 arasında düzenlenmiştir. Eser sözleşmesinde esas olan teslim borcudur.
Tarafların sözleşme yapmakta güttükleri amaç budur. Eser sözleşmesi ile ilgili sözleşmelerde istisnai
olarak çalışma borcu ile ilgili yükümlülükler için müteahhit boşuna zaman harcamasın diye
sözleşmeden dönme hakkı verilmiştir. Sözleşmeyi yaparken oldukça dikkatli davranılması
gerekmektedir.
1 .Eseri Teslim Borcu
Kanuni bir borçtur. TBK 474, 473, 478 ve 479. maddelerinde doğrudan olmasa bile öngörülmüştür.
Yüklenicinin eseri teslim borcu için sözleşmede belli tarih olarak öngörülmüşse bu fiks tarihtir. Bu
tarihte borç ödenmezse ihtar gerekmeksizin borç muaccel olur ve borçlu temerrüde düşer Eserin
teslim zamanı sözleşme ve fiili şartlara uygun olarak belirlenir. Eserin fiilen tamamlanmış olması şekli
teslim için yeterli değildir. Kural olarak şekli teslim gereklidir. Ama bunun yanında ayrıca tesellüm
tutanaklarını da tutmak gerekir. Her aşamada mutabakatı imzalı hale getirmek en doğru olanıdır.
Genellikle kapsamlı eser ve inşaat sözleşmelerinde teslim ve muayene usulünün ve teslim
protokolünün düzenlenişi hakkında ayrıntılı hükümler konmaktadır. Bu kurallara uygun olarak devir
ve teslim gerçekleştirilir. Bu tespitlere göre sözleşmenin TBK 112’ye göre ifa edilip edilmediği veya
aksine teslim gerçekleşmişse yüklenicinin ayıba karşı güvence sorumluluğu veya kaza ile hasardan
dolayı yükümlülüğü ortaya çıkacaktır.
2. Teslim Borcunda Temerrüdün Şartları
a) Eser zamanında teslim edilmemiş olmalı
b) Zamanında ifa etmeme temerrüd için yeterlidir, kusur aranmaz
c) İş sahibinin ihtar çekmesi ve vade vermesi kesin vade kararlaştırılmış ise gerekmez
d) Gecikmede yüklenicinin kusuru yoksa ve dış şartlar gecikmeye yol açmışsa, yüklenici temerrüde
düşmez, ek süre verilir. (talebi yerine getirilir)
e) Sözleşmenin süresi haklı sebep kadar uzatılır.
3 . Temerrüdün Sonuçları
TBK özel hükümlerinde teslimde temerrüd doğrudan düzenlenmemiştir. Bu durumda teslimde
temerrüdde TBK 123 ve 125 hükümleri uygulanacaktır. Buna göre iş sahibi kesin vade söz konusu ise
ihtar ve mehil verme de doğrudan doğruya seçimlik hakları gereğince
*Gecikmiş ifa+gecikme tazminatı
*Sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan müsbet zarar
44
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
*Her ikisinden vazgeçerek menfi zarar
talep edebilir.
Ayrıca sözleşmede eğer varsa TBK 179/1 uyarınca ifaya eklenen cezai şartı da talep edebilir.
TBK 179/2 maddesinde öngörülmüş olan ifayı etkileyen cezai şart olarak adlandırılan ceza koşulu
sözleşmede üstlenilen borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumunda
kararlaştırılmış olan teminat amaçlı bir koşuldur. Alacaklı yani eser sözleşmesi iş sahibi ifayı itiraz
kaydı olmadan kabul etmişse cezai şartı ifayla birlikte talep edemez, sadece ifayı talep edebilir.
Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep edebilmesi için bunu talep etme hakkını saklı tuttuğunu
mutlaka tutanağa geçirmesi gerekir.
Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bir teminat işlemidir. Genellikle bir hizmetin ifasını ya da bir
eserin teslimini ifa eden sözleşmeler de ifayı garanti altına almak için alacaklı lehine konulur.
§ 22. YÜKLENİCİNİN AYIBA KARŞI GÜVENCE (TEKEFFÜL) BORCU
I. Genel Olarak
Taşınır satışlarıyla ilgili sözleşmede ve taşınmaz satışlarında satıcının ayıba karşı güvence borcu ile
ilgili açıklamalar mahiyetine ters düşmediği ölçüde eser sözleşmeleri için de uygulanır. Eser
sözleşmesindeki ayıba karşı tekeffül(güvence) hükümleri TBK 474 ve TBK 478 maddeleri arasında
düzenlenmiştir. Eserdeki ayıp denilince;
*Eserin sözleşmede tayin edilen niteliklere uygun olmaması
*Veya doğruluk, dürüstlük ve örf adet kurallarına göre eserden amaçlanan ve beklenen vasıfların
bulunmaması şeklinde ortaya çıkan noksanlıklardır.
II. Eserdeki Ayıbın Türleri
Satım sözleşmesindeki ayıp türlerinde olduğu gibi buradaki ayıplar da üç türlüdür.
*Maddi Ayıp
*Ekonomik Ayıp
*Hukuki Ayıp
Ayrıca ayıbın direkt yahut muayene sonucu anlaşılıp anlaşılmasına göre de
*Açık Ayıp
*Gizli Ayıp
ayrımı yapılmaktadır.
İmar planlarıyla ilgili ayıplar hukuki ayıp, binanın kaba yapısındaki ayıplar maddi ayıp, yapının
kullanım ve gelir getirici mahallerde yapılmamasıyla ilgili ayıplar ise birer ekonomik ayıp örneğidir.
III. Ayıba Karşı Sorumluluğun Şartları
45
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
1.Maddi Şartlar
*Eser ayıplı olarak teslim edilmiş olmalıdır.
*Ayıp, sahibine atfedilebilecek bir nedenden doğmuş olmamalıdır
*İş sahibi eseri ayıplı haliyle kabul etmemiş veya kanuni karine gereği muayene ve ihbar külfetini
yerine getirmemiş olmalıdır.
2.Şekli Şartlar
İş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre derhal, imkan bulur bulmaz gözden
geçirmeli ve ayıplar varsa bunları uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmelidir. Bu ihbar ve
muayene külfeti açık ayıplar için söz konusudur. Yapı sahibi gözden geçirme ve bildirimde bulunma
külfetini yerine getirememişse kanun ayıpları kabul etmiş sayıyor. (Bu bir karinedir) Kabul açık veya
üstü örtülü olarak ortaya çıkabilir.
Gizli ayıplarda, yani sonradan ortaya çıkan ayıplarda iş sahibi bu durumu derhal yükleniciye
bildirmekle yükümlüdür. Aksi durum eseri kabul etmesine yol açar.
3. İş Sahibinin Ayıba Karşı Güvencede Seçimlik Hakları
TBK 475’e göre eserin ayıplı olması durumunda iş sahibine üç asıl seçimlik hak ve bunlara ek olarak bir
de tazminat hakkı tanınmıştır. Bu seçimlik haklar;
*Sözleşmeden dönme hakkı: Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule
zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ise veya sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı ise iş sahibi
sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.
*Bedelden indirim talep etme hakkı: İş sahibi, belirlenen ayıba rağmen eserin kullanılması hala
mümkünse eseri alıkoyup, yani kabul edip ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını yükleniciden
talep edebilir. İndirim tutarının hesabında; ayıplı bedel tutarı ile ayıpsız bedel tutarı arasında orantı
kurulur. Buna göre hesap yapılır . İndirim tutarı hesaplanırken şu formüller kullanılır:
İndirim tutarı (Tam ücret oranı ile düşük değerde ayıpsız değere oranı eşittir)
İ = İNDİRİM TUTARI ; Ü =KARARLAŞTIRILAN ÜCRET; D =düşük değer ( ayıplı değer ), A = ayıpsız değer
İ / Ü X D/ A  İ/Ü x D / A; Örneğin İndirim tutarı =800.000,TL ücret x 400.000,-TLayıplı değer/
1.000.000,-TL = 3.200.000,-TL / 1.000.000,-TL = İNDİRİM TRUTARI 320.000,- tl DİR.
*Eserin ücretsiz onarımını talep hakkı: Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları
yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz olarak yüklenici tarafından uygulanmasını iş sahibi taep
etme hakkına sahiptir.
-Eserdeki ayıbın giderilmesi objektif olarak mümkün olmalıdır.
-Eserdeki ayıbın giderilmesi aşırı masraflı olmamalıdır.
46
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
*Eser sahibinin tazminat isteme hakkı: Eser sahibine tanınan üç asli seçimlik hakkın kullanılabilesi için
kusur şartı aranmamıştır. Yüklenicinin hiç kusuru olmasa bile iş sahibi bu haklarını kullanabilir. Bu üç
asli hakka ilaveten iş sahibi genel hükümlere göre yüklenicinin kusuru mevcut ise veya sözleşmeye
aykırılık teşkil ediyor ise TBK 125 ve devamı hükümlerine göre tazminat talep edebilir. İş sahibine
tanınmış olan bu hakların kullanımı kanundan doğan yenilik doğurucu hakların kullanımı
niteliğindedir. (Kurucu-Bozucu..) Bu haklar kullanıldıktan sonra geri dönüş olmaz.
4. Zamanaşımı
Yüklenicinin ayıplı eser tesliminden dolayı açılacak davalar teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz
yapı dışındaki eserlerde 2 yıl, taşınmaz yapılarda ise 5 yıl, yüklenicinin ağır kusurunun varlığı halinde
ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın 20 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
Kamu ihalelerine bağlı sözleşmelerde zamanaşımı süresi kabulden sonra başlar. Malzemeye ilişkin
zamanaşımı süreleri alıcının taleperi hakkındaki zamanaşımına bağlıdır.
§ 23. İŞ SAHİBİNİN HUKUKİ DURUMU VE BORÇLARI
I. Eser Bedelini Ödeme Borcu (TBK 479-481)
Eser sahibinin bedel ödeme borcu TBK madde 479 ve 481. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İş
sahibinin en önemli borcu olan bedel ödemenin yanında eğer taahhüt etmişse;
-İnşaat (eser) malzemesini sağlamak
-Sağladığı malzemenin veya eserin yapımı bir projeyi gerektiriyorsa projeyi teslim etmek ve onun
hakkında tehlikeli ve rizikolu olabilecek ve rizikolu olabilecek hususlar hakkında yükleniciyi haberdar
etmek
-Eserin tesliminden sonra onun ayıplı olup olmadığını muayene edip ayıp mevcutsa ihbar etmek
-Gerekirse teslimin zamanında gerçekleşmesinde yükleniciyle işbirliği yapmak gibi yan borçları da ve
borç niteliğinde olmayan külfetleri de bulunmaktadır.
II. TBK’nın Bedel Tespitine İlişkin Hükümleri
TBK’da iş sahibinin başlıca borcu olan eser bedeli hakkında bunu uygulama biçimleri ve miktarının
belirlenmesiyle ilgili üç hüküm bulunmaktadır:
Maddelerin kenar başlıklarına göre;
1. TBK madde 479’da bedelin muacceliyet anı, ödenme zamanı olarak belirtilmiştir
2. TBK madde 481’de bedelin miktarı ile ilgili olarak götürü bedel taahhüdü verilmiştir
3. TBK 482’de keşif bedeli üzerinden belirlenen yaklaşık ücret düzenlenmiş bulunmaktadır
*Kanunun bu hükümlerine göre ücretin türlerini aşağıdaki şekilde sınıflandırabilmek mümkündür.
47
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
ESER BEDELİNİN (ÜCRETİNİN)
TÜRLERİ
SÖZLEŞME İLE
KARARLAŞTIRILMIŞ
BEDEL
GÖTÜRÜSABİT
BEDEL
GÖTÜRÜ
SABİT BİRİM
FİYATLI
BEDEL
YAKLAŞIK
BEDEL
Toptan Anahtar
Teslimi Götürü
Bedeli
SÖZLEŞME İLE
KARARLAŞTIRILMAMIŞ
BEDEL
(İkinci Keşif
Bedeli)
Yapılan Eserin
Değerine (Malzeme+
İşçilik) Göre
Belirlenen Ücret
(TBK 81)
DSİ
Global Bedel
Bayındırlık
Bakanlığı
Birim Fiyatlarına
Göre Belirlenen
Götürü Bedel
İller Bankası
III. Eser Ücretinin Türleri
1) Götürü- Sabit Ücret (TBK md. 480)
TBK madde 480’de düzenlenmiş olan götürü-sabit bedel birbirleriyle benzerlikleri ve
farklılıkları bulunan şu ücret tiplerine ayrılır:
-Toptan götürü sabit ücret (Her şey dahil)
-Global götürü ücreti (bu ücret türünde sözleşmede pahalılık zammı ve fiyat farlı
ödenmesinin yüklenici tarafından saklı tutulması)
Sözleşmede eserde kullanılan malzemenin pahalılık veya enflasyon oranının bedele ilave
edilmesi suretiyle global götürü ücreti sabit bedel niteliği sadece bu oranlar açısından ortadan
kaldırılmış olur. Götürü- total sabit ücret ile global sabit ücret arasındaki tek fark; global ücretle ayrıca
fiyat farkı ödenmesi ve toptan sabit götürüde ödenmemesinden ibarettir.
Her şey dahil birim fiyatlara göre belirlenen bu ücret, bedel birim fiyatlarına göre önceden tespit
edilir. Burada yapılacak iş x birim fiyatı üzerinden bulunur.
Birim fiyatlar her yıl tespit ve ilan edilen birim fiyat analizinde değerler sonucunda ulaşılan bedeldir.
(Bulunan birim fiyatlarla yapılacak işlerin çarpılması sonucu ulaşılan bedel)
48
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Yüklenicinin yaptığı eser kalemlerinin miktarları (m, m2, m3 , ton vs) adet ve parça olarak birim fiyatlar
sözleşme ile kararlaştırılmış birim fiyatlarla kararlaştırılacak her kalem için müteahhide verilecek
bedel belirlenir.
Bu şekilde bulunan münferit iş kalemlerinin ücretleri toplanarak müteahhide verilecek toplam ücret
belirlenmiş olur.
2) Değere Göre (Masraf + Giderler) Bedel (TBK m. 481)
TBK madde 481 hükmünde taraflarca eserin bedeli sözleşmede kararlaştırılmamışsa bedelin eserin
değeri ve yüklenicinin giderleri olmak üzere iki unsurun dikkate alınarak belirleneceği öngörülmüştür.
3) Yaklaşık (Keşif) Bedel
Yaklaşık bedel, kendi içinde “bağlayıcı” ve masraflara göre belirlenen birinci keşif bedeli üzerinden
kararlaştırılmış “bağlayıcı olmayan bedel” şeklinde ikiye ayrılır.
Uygulamada yaklaşık bedel tespitine pek az rastlanır. Daha çok muhtemel masraflara ilişkin keşif
bedelinin yaklaşık olarak tayini yoluna gidilir. Bu surette işin sonunda bedel de TBK m. 481 uyarınca
fiilen yapılmış masraflara göre belirlenir.
Uygulamada yaklaşık keşif bedelinin yaklaşık bedel olarak adlandırılmasının nedeni de budur.
-Bağlayıcı yaklaşık bedelde taraflar bedelin alt ve üst sınırı hususunda anlaşmışlar ancak sabit bir bdel
öngörmemişlerdir. Bu durumda eserin bedeli md. 481 uyarınca malzeme + yüklenicinin giderleri
dikkate alınarak belirlenir. Öngörülen malzeme bedeli aşırı derecede aşılmış ise md. 482’ye göre eser
sahibi eser sözleşmesinden eser tamamlanmadan ya da tamamlandıktan sonra dönebilir.
-Masraflara göre belirlenen birinci keşif bedeli üzerinden kararlaştırılmış bedel bağlayıcı olmayan
bedeldir. Eserin bedeli ikinci keşif bedelinden malzeme ve giderlere göre belirlenen değişen iş
miktarlarına göre düzenlenen en yakın keşif bedeli üzerinden belirlenir.
Yaklaşık bedelin aşırı derecede yüksek olduğunu ileri sürerek eder sahibinin sözleşmeden dönebilmesi
için;
*Yaklaşık bedelin aşırı derecede üzerine çıkıldığını,
*Yüklenicinin eseri yaklaşık bedelle yapmaktan kaçındığını,
*Yaklaşık bedelin aşılmasında kendisinin kusurlu olmadığını ispatlayarak bozucu yenilik doğuran hak
niteliğinde olan fesih hakkını kullanarak sözleşmeyi feshedebilir.
Buna karşılık yüklenici de feshin haksız olduğunun tespitini, müspet veya menfi zararlarının tazminini
talep ve dava edebilir.
IV. eser bedelinin eserin teslimi sırasında muaccel olması kuralı ve istisnaları (tbk 479)
TBK 479’a göre iş sahibinin bedeli ödeme borcu, teslim anında muaccel olur. Kanunun öngördüğü,
teslim anında bedelin ödenmesi usulü, yüklenici için ağır bir kredi temin etme yükümlülüğünü
getirmektedir.
49
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Kuralın istisnaları ise şunlardır;
-Eserin yapımına başlandığında yükleniciye avans olarak ödeme yapılması usulü: (%10 - %30 arasında)
Bu usulde yükleniciden avans, banka teminat mektubu alınması gerekmektedir.
-Yapılan işin bedelleri aylık yapılan o süre içinde yapılan işlerin bedelleri geçici hak ediş bedelleri ile
toplanır
-Kısmi avans usulü
-Ek ve ilave işlerin kararlaştırılan eser bedelinin dışında ayrıca ödenmesi gerekir.
V. eser sahibinin teslimden sonra eseri gözden geçirme varsa ayıplarını bildirme borcu ( tbk m.474
– 477/ıı)
İş sahibine yüklenen bu külfetler yükleniciyi eserdeki ayıplardan sorumlu tutabilmek için gerekli
şartlardır. Bu şartlar, yüklenicinin ayıba karşı güvence (tekeffül) borcu kısmında işlenmiştir.
VI. iş sahibinin bedel ödeme borcunda temerrüdü ve şartları
1) Bedel Ödeme Borcunun Muacceliyet Tarihi
TBK madde 479’a göre sözleşmede kararlaştırılan tarihte veya teslim tarihinde ifa edilmemiş olduğu
takdirde bedel borcunun temerrüdü için muaccel olma şartı gerçekleşmiş olur. Muaccel olmuş bedel
için sözleşmede ödeme tarihi öngörülmüşse bu tarihte bedel kısmen veya parça olarak , hak ediş
olarak veya hiç ödenmemişse yapı sahibi bu tarihte temerrüde düşer. Yüklenicinin ihtar çekmesine
gerek bulunmamaktadır. TBK md. 117/II’ye göre temerrüde düşen eser sahibi başka türlü
kararlaştırılmamışsa yıllık temerrüt faizi ödemek zorundadır. Yüklenici temerrüt faizini aşan bir zarar
varsa iş sahibi de bu hususta kusurlu ise faizi aşan zararın tazminini de isteyebilir.
Eser sözleşmesinin türüne göre;
-Eserin veya yapının tesliminde
-Ara hak edişlerin ödeme için onaylanma tarihlerinde
-Kısmi ödeme usulünden (parça parça yapılanların ödenmesi) tamamlanan kısmın teslimi tarihinde
-Avans ödemelerinde avansın ödenmesi gereken tarihte
bedel ödeme borcu muaccel olur.
2) Temerrüdün Hukuki Sonuçları
Yapı sahibi bedel için gecikme faizi ve munzam zararı ödemekle yükümlü olur.
3) Temerrüd Durumunda Yüklenicinin Hakları
a. Geçici Olarak İşi Durdurma Hakkı:
50
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
İş sahibinin bedel ödeme borcunun temerrüdü ile doğruda ilgili olmamakla bereber eser sözleşmesi
karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme olduğu için muaccel olan bedel alacağı ödenmeyen yüklenici
ifa edilmezlik def’ini kullanarak işi geçici olarak durdurbilir.
b. Eser Sözleşmesini Feshetme Hakkı
Yüklenici eser sahibinin bedel ödeme borcunda temerrüdü durumunda TBK 123-125 hükümlerindeki
haklarını kullanabilir.
-Bedelin ödenmesiyle birlikte gecikme tazminatını isteyebilir.
-İfadan ve gecikme tazminatından vazgeçerek sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan müspet
zararını talep edebilir.
-Akdi feshederek menfi zararını talep edebilir.
4) Bedel Alacağının Zamanaşımı Süresi
TBK md. 147/6’ya göre müteahhidin üret alacağı muacceliyet tarihinden itibaren 5 yıl içinde
zamanaşımına uğrar.
Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ve Kamu İhale Sözleşmesine tabi yapı işlerinde zamanaşımı süresi
kesin hesabın çıkarılmasından sonra işlemeye başlar.
§ 24. ESER SÖZLEŞMESİNİN SONA ERME SEBEPLERİ
TBK’da eser sözleşmelerinin sona erme sebepleriyle ilgili olarak; 482, 483, 484, 486
maddelerinde beş tane özel sona erme sebebi öngörülmüştür.
I)Yaklaşık Bedelin Aşılması (TBK 482)
Yaklaşık ücret üzerinden (keşif bedeli üzerinden) eser ücret, belirlenmişse bu ücretin ikinci
keşif bedelini aşırı derecede aştığı belirlendiği takdirde iş sahibi sözleşmeyi TBK madde 482
uyarınca, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir.
Buradaki tamamlanmadaki dönme eserin teslim ve kabulden önceki fiili durumudur.
Eser, iş sahibinin arsası üzerinde yapılıyorsa, iş sahibi bedelden uygun bedelin düşürülmesi,
indirilmesini isteyebilir.
Eser henüz tamamlanmamışsa yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak ve tamamlanan kısmın
bedelini ödeyerek sözleşmeyi ileriye yönelik olarak feshedebilir.
Kamu ihalelerinin eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde yaklaşık bedelin +-%10
tutarındaki bu kapsamda yüklenici halen işleri sözleşme birim fiyatları ile yapmakla
yükümlüdür. Bu oranın üzerindeki bedel artışlarında her iki taraf da sözleşmeyi sona
erdirmekte serbesttir.
II) Eserin Yok Olması (TBK 483)
51
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Yüklenicinin sözleşmeyle yüklendiği eser beklenmeyen bir durumla yok olursa iş sahibi eseri
teslim almada temerrüde düşmedikçe yüklenici yaptığı işin ücretini ve harcamalarının
ödenmesini isteyemez. Meydana gelen hasar yükleniciye aittir. Bu suretle sözleşme de sona
erer. (kendiliğinden)
İstisnai olarak yapı sahibi temerrüt durumundaysa (yani mütemerrit ise) hasar ona aittir.
III) Tam Tazminat Karşılığı Fesih (TBK 484)
Eser sözleşmesinde diğer iş görme sözleşmelerinden (hizmet ve vekalet) farklı olarak TBK
484. maddede iş sahibine eserin tamamlanmasından önceki herhangi bir zamanda yapılmış
olan kısmının bedelini ödemek ve müteahhidin zararlarını (kar mahrumiyetini de) gidermek
koşuluyla sözleşmeyi feshedebilme yetkisi tanınmıştır.
Buradaki tazminatın hesaplanmasında iki hesap metodu uygulanmakta ve görülmektedir.
Ancak ,madde 484’e göre burada toplama metodu tatbik edilir. İndirim metodu uygulanmaz.
Toplama metodunda iki kalem esas alınır:
TOPLAMA METODU: Yapılmış işler ödenir.
ÖRN: 600 Milyonluk eser sözleşmesinde, 350 milyonluk kısım bitirilmişse bu 350 milyon +
masraf da dahil ödenir. Geri kalan 250 milyon için %25 brüt tutar üzerinden, kar payı olarak
%8-%10 arasında bir tazminat eklenir.
İNDİRİM METODU: Müteahhidin sözleşme bedelinin üzerinden yapılmayan işin bedeli
indirilir. Yargıtay ve İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında toplama metoduna göre, tam
tazminat ödenmesi metodu uygulanır. Alman eser sözleşmelerinde ise , indirim usulü
uygulanır.
IV) İş Sahibi Yüzünden İfanın İmkansızlaşması (TBK 485)
Eserin tamamlanması ve teslimi iş sahibi ile ilgili beklenmedik bir olay dolay dolayısıyla
imkansızlaşıyorsa eser sözleşmesi sona erer. Bu durumda yüklenici yaptığı işin değerini ve bu
değer kapsamına girmeyen giderlerini de isteyebilir.
V) Yüklenicinin Ölümü veya Yeteneğini Kaybetmesi
Yüklenicin üstlendiği eser onun mesleki yetenekleri ve uzmanlığı dikkate alınarak kendisine
sözleşme ile verilmişse yani ortada kişisel edim söz konusu ise TBK madde 486 uyarınca
sözleşme yüklenicinin ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama, yeteneğinin
kaybolması durumunda eser sözleşmesi sona erer.
İş sahibi bu durumda yapılan kısımdan yararlanabilecekse onu kabul edip karşılığını vermek
zorundadır.
VI) Eserin Tamamlanıp Teslim Edilmesi
52
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Yüklenici teslim borcunu zamanında ve kusursuz ifa etmiş ise sözleşme kendiliğinden sona
erer.
VII) Yüklenicinin Eseri Başlamada ve Tamamlamada (yürütmede) gecikmesi nedeniyle TBK
473/1 hükmü uyarınca sözleşmenin feshi: (daha önce anlatıldı)
VIII) Eserin Ayıplı ve Sözleşmeye Aykırı Yapılacağının Anlaşılması Nedeniyle Sözleşmenin
Feshi (TBK 473/1)
IX) Taliki veya İnfisahi Şartın Gerçekleşmesi İle Sözleşme Sona Erer
X ) TBK 98 Uyarınca Yüklenicinin İfada Güçsüzlüğü Durumunda Eser Sahibinin Sözleşmeden
Dönmesi
Özellikle iflas edilmesi veya haciz halindeki işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın
hukuki tehlikeye düşmesi halinde iş sahibi kendi edimi güvence altına alınıncaya kadar ifadan
kaçınabilir ve uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir.
XI ) Eser sözleşmesinden dönme cezası kararlaştırıldığı hallerde ceza koşulunu ödeyerek
sözleşme feshedilebilir
§ 24 VEKALET SÖZLEŞMELERİ
I. tanımı ve özellikleri
Vekilin ücretli veya ücretsiz olarak kendisine vekalet veren müvekkilinin bir işini görmeyi veya
işlemini yapmayı üstlendiği bir iş görme sözleşmesidir. Vekaletin kapsamında bir işin
görülmesi veya bir işin yürütülmesi, bir işlemin yapılması edimleri yer almaktadır.
II.Sözleşmenin Unsurları
1 ) Bir işin görülmesi veya bir işlemin yapılması
Vekaletin konusunu maddi fiil şeklinde olan işlerin görülmesi ve yürütülmesi oluşturabileceği
gibi hukuki nitelik taşıyan işlerin yapılması ve gerçekleştirilmesi de teşkil edebilir. Bir hekimin
hastayı tedavi etmesi, mimarın yapıyı kontrol etmesi, hukukçunun mütalaa vermesi,
muhasebecinin defter tutması örnek olarak verilebilir.
Bir hukuki işlemin (satım, kira , eser sözleşmesi gibi) veya hukuki işlem benzerinin ihtarname,
mehil tayini gibi başkası adına veya hesabına yapılması hukuki fiillere ilişkin vekaletin
konusunu oluşturur.
Hukuki işlem vekaleti doğrudan doğruya veya dolaylı temsil yoluyla ifa edilir. Hukuki işlem
vekaletinde vekilin dolaylı veya doğrudan temsil yetkisine sahip olduğu da TBK 504/2’de
düzenlenmiştir.
53
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Vekalet özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması
yetkisini de sağlar.
Dava vekaleti de bir hukuki işlem vekaletidir.
2) İşin başkasının menfaatine yapılmış olması
Vekil, vekillik yetkisi olan kimse vekalet verenin menfaatine ve onun nam ve hesabına fiili
vekaletin konusu olan işleri görebilir. Hukuki vekaletin konusu olan hukuki işlemleri
yapabilir.
c) Vekil üstlendiği işin sonucundan sorumlu değildir
Bağımsız (kısmen) olarak üstlendiği işi görür.
II. vekalete ilişkin hükümlerin diğer iş görme sözleşmelerinde tali olarak ( 2. derece)
uygulanması ilkesi
TBK 502/2’ye göre vekalete ilişkin hükümler niteliklerine uygun düştükleri ölçüde bu konuda
düzenlenmemiş isimsiz iş görme sözleşmeleri hakkında da uygulanır. Bir işin görülmesi, bir
hizmetin ifası ile ilgili olarak uygulamada görülen her türlü eğitim öğretim kursları, dershane
sözleşmeleri, danışmanlık, şirket yönetimi ile ilgili sözleşmeler vekalet unsurları taşıyan ve bu
unsurların ağır bastığı sözleşmelerdir.
Vekalete ilişkin hükümlerin diğer iş görme veya iş görme benzeri sözleşmelerden
uygulanacağına ilişkin şemsiye hüküm olarak vekalet hükümleri uygun olduğu ölçüde
uygulanır.
III. vekalet ve temsil yetkisi arasındaki ilişki
TBK madde 504/2 hükmüne göre vekilin görülmesi için kabul ettiği yetkileri ifa hususunda
temsil yetkisini haiz olduğu öngörülmüştür. Vekalet veya temsil yetkisi arasındaki farklılıkları
şöylece tespit etmek mümkündür;
*Vekalet iç ilişkiye , temsil ise iç ilişkiye ilişkindir
*Vekalet bir sözleşme olduğu için bir borç doğurur. Temsil yetkisi ise bir hak bahşeder Haksız
fiillerde temsil olmaz.
*Vekalet illi bir işlemdir. Güven duygusuna dayanır. Temsil yetkisi ise hukuki sebepten
yoksundur.
*Mücerret borç ikrarı da bir sebepten yoksundur.
*Vekalet sözleşmeleri eksik iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Temsil ise tek taraflı
hukuki bir işlemdir.
IV. sözleşmenin kurulması
54
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
TBK md 1 vd hükümlere göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu
kurulur.
TBK 503 hükmü gereğince kendisine bir işin yapılması için öneride bulunulan kişi bu konuda
resmi sıfata sahipse yani ruhsatlı mesleki belgesi varsa veya işin yapılması mesleğinin gereği
ise , bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa bu kişilere karşı yapılan öneri onun tarafından
derhal reddedilmedikçe vekalet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
TBK 3 vd hükümlerinde özellikle 6. maddede yukarıda sözü edilen madde 503’e parelel
olarak “örtülü kabul” başlıklı düzenlemede önerenin, kanun veya işin özelliği veya durumun
gereği açık bir kabulü beklemesi zaruri değilse öneri uygun bir sürede reddedilmediği
takdirde (sessiz kalma durumunda) sözleşme kurumuş olur.
V) vekaletin kapsamı
TBK madde 504/1’de vekaletin kapsamı sözleşmede açıkça öngörülmemişse görülecek işin
niteliğine göre belirtileceği öngörülmüştür. Kural olarak vekalete ilişkni hizmetlerde vekaletin
kapsamı ikiye ayrılır.
- Hukuki İşlemlere İlişkin Vekaletin Kapsamı
- Maddi Fiillere İlişkin Vekaletin Kapsamı
1. Maddi Fiillere İlşkin Vekaletin Kapsamı: TBK md. 504/1’e göre bu fiillerle ilgili vekaletin
kapsamı açıkça gösterilmemişse kapsam, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Kapsamın
belirlenmesinde ölçü, orta zekada vasıfta bir vekilden beklenen davranışlara göre belirlenir.
2. Hukuki İşlemlere İlişkin Vekaletin Kapsamı: TBK md. 504/2 ‘ye göre vekilin üstlendiği işin
görülmesi için hukuki işlemlerin yapılmasını da gerektiriyorsa bunu vekalet kapsamında, bu
işlemleri de yapmaya yetkisinin olduğu yönünde kanuni bir karine öngörülmüştür.
Vekilin bu kanuni karine gereğince doğrudan doğruya temsilci mi olacağı vekalet veren adına
mı işlem yaptığı hususu kanunda düzenlenmemiştir. Bu durumda; olayın özelliklerine göre
vekilin borç altına girmesinin beklenemeyeceği hallerde ve sözleşmenin yorumundan bir
ipucu elde edilememesi halinde vekilin hukuki işlemleri doğrudan doğruya temsilci olarak
yapabileceği kabul edilmektedir.
Ayrıca dolaylı temsilin bulunmadığının kanıtlanamamış olması sebebiyle vekalet verenin,
vekilin ödeme güçsüzlüğü tehlikesine maruz kalması ve vekille yeniden devir işlemleri
yamaya zorlaması yerinde sayılmaz. (FELLMAN)
Vekile temsil yetkisi sınırlı , bir veya birkaç işlem için (özel vekaletname) veya vekalet verenin
her türlü hukuki işlemleri için (genel vekaletname) verilebilir.
3. Özel Vekaletname (Temsil Yetkisini) Gerektiren Haller:
55
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Vekilin doğrudan doğruya veya dolaylı temsil yetkisine sahip olduğu kabul edilebilir. Özel
vekil yetkisini gerektiren haller TBK madde 504/2 ile davaya bakmaya vekalet ile ilgili HMK
md. 74’te düzenlenmiştir. Ayrıca bazı özel kanunlarda da bazı hukuki işlemler için vekilin özel
yetki sahibi olması aranmaktadır. TBK md. 504/3 hükmündeki özel vekaletname gerektiren
haller doğrudan doğruya temsil yetkisini içeren vekalette de uygulanmaktadır.
Özel vekaletnameyi gerektiren halleri şöyle saymak mümkündür:
-Dava açmak
-İflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato takibinde bulunmak
-Sulh sözleşmesi yapmak
-Hakeme (tahkime) başvurmak
-Bağışlama yapmak
-Kefil olmak
-Kambiyo senedi taahhüdünde bulunmak
-Taşınmazı devretmek veya üzerinde sınırlı ayni hak tesis etmek
-Vekilin başkasına vekalet vermesi
-Anayasa Mahkemesi’ne dava açmak
VI) vekalet ve hatır ilişkisi arasındaki bağlantı
Ücretsiz vekalet hukuki açıdan bağlayıcıdır. Ancak hatır işlemlerini vekaletten ayırt etmek
gerekir. Hatır işlemleri günlük hayatımızda oldukça yaygındır. Roma Hukuku’ndan farklı
olarak bugünkü Borçlar Hukuku’nda hatır işlemleri ne ifa ne de sözleşmeden dolayı
sorumluluk doğurur. Bununla beraber her somut olayda olayın niteliklerine göre basit
vekalet mi yoksa hatır işlemi mi olduğunu ayırt etmek oldukça güçtür. Esas olan vekillin
hukuki bağlanma iradesidir. Hal ve şartlara göre ve doğruluk, dürüstlük kurallarına göre vekil
için yapılan işlemin vekil için beklenen önemi dikkate alınır.
Fiili ve ücretsiz hizmetler şüphe halinde vekalet sayılmaz. Bazı işlemlerin işlenmesi, bazı
hizmetlerin görülmesi, hukuki sonuç doğuran bağlılık söz konusudur. Komşusu yokken onun
evine göz kulak olmak, komşusunun çocuğunu okula götürmek, sayısal loto kuponunu
yatırması için verilen kişinin kuponu yatırmayı unutması ve sayılarında 6’yı tutturması
durumunda sorumluluğu yoktur.
VII) akıl danışma ve bilgi verme
1. Sözleşmeden Doğan Sorumluluk
56
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Ücret karşılığı olmayan veya mesleki faaliyet durumunda yürütülmeyen faaliyet dolayısıyla
yapılan danışmadan sorumluluğu yoktur. Akıl danışmaktan veya bilgi vermekten dolayı haksız
fiilden sorumludur. Alman Medeni Kanunu md. 675/2, Avusturya MK md. 1300’te eğer
ortada bir sözleşme bulunmuyorsa veya ortada bir haksız fiil söz konusu değilse hizmet talep
edilemez.
Akıl danışma ve bilgi vermeden sorumluluk bizim TBK’da ahlaka aykırı haksız fiilden dolayı
TBK madde 49/2 hükmü gereğince sorumluluğu söz konusudur.
2. Sözleşme Öncesi Kusur
Sözleşme dışı alanda ağırlıklı olarak güven sorumluluğu ve sözleşme öncesi kusur
sorumluluğu (culpa in contrahendo) doğar.
3. Haksız Fiilden Doğan Kusur
Sözleşmede bir haksız fiil yoksa, ahlaka aykırı bir durum yoksa sorumluluk da söz konusu
değildir.
VIII) DİĞER SÖZLEŞMELERDEN FARKI
1. Eser Sözleşmesinden Farkı
Eser sözleşmesinde yüklenici belirli bir eseri teslim ile (sonuç sorumluluğu) yükümlüdür.
Vekalet sözleşmesinde vekil sadece müvekkil hesabına faaliyet görür. Sonuç sorumluluğu
yoktur. Bu sebeple avukatlık sözleşmesi de vekalet sözleşmesi hükmündedir. Eser sözleşmesi
değildir. Labor ve röntgen hekimiyle yapılan sözleşme de vekalet sözleşmesidir. (Dişçiyle
kurulan sözleşme) Mimarlık sözleşesi karma bir sözleşmedir. (Çizim- Eser/ İnşaat Denetimi
Vekaleti)
2. Hizmet Sözleşmesinden Farkı
Hizmet sözleşmesinde işçi işverene bağlı olarak işini yürütür. Vekalette vekil vekalet verene
karşı astlık üstlük münasebeti söz konusu değildir. Vekil bağımsız olarak faaliyetini yürütür.
İşçi işverenin talimat ve işyerinin esaslarına bağlı olarak işini yürütür.
3. Adi Ortaklık Sözleşmesinden Farkları
Adi ortaklık, iki veya daha çok kişinin belli bir amaca ulaşmak amacıyla güçlerini ve araçlarını
birleştirme yönünde yaptıkları sözleşmedir. Vekalette amaç, vekalet veren için işini görmek
ve hizmetini yapmaktır. Vekalette amaç tek taraflıdır. Ayırt etme unsuru tek önemli
unsurdur.
IX) vekilin borçları
1. Belirtilen Fiili İş veya İşlem Vekaletini Üstlenmek
57
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Vekil sözleşme ile üstlendiği hizmetleri ve işlemleri vekalet verenin talimatlarına ve
sözleşmeye uygun olarak ifa etmekle yükümlüdür. Sözleşmenin uzman tarafı olarak vekil,
talimatlara uygun olmayan durumları vekalet ettiği kişiye bildirmek durumundadır. İstisnai
olarak izin almanın imkan bulmadığı durumlarda durumu bilseydi vekalet verenin de izin
vereceği açıkça anlaşılan hallerde vekil, talimat dışındaki işlemleri de yerine getirebilir.
Bunun dışındaki durumlarda vekil talimata aykırı davranırsa bundan doğan zararları
karşılamadığı sürece vekalet borcunu gereği gibi ifa etmiş sayılmaz.
2. Vekilin İşi Şahsen İfa Borcu
Kural olarak TBK madde 506/1 hükmüne göre vekil sözleşme konusu işi bizzat ifa etmekle
yükümlüdür. Vekalet sözleşmesine egemen olan güven ilişkisine göre TBK madde 83
kuralından ayrılmıştır. Vekil bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak tek başına yapamayacağı
tali nitelikte işleri yardımcı suretiyle de gerçekleştirebilir. Üç halde vekil iş görme edimini
başkasına yaptırabilir.
-Vekalet veren, vekilin başkasını alt vekil olarak tayin etmesine açıkça müsaade etmişse,
-Vekilin başkasını görevlendirmesi teamülden ise. Borsadaki komisyoncu kişiler, eşya
taşımada aracı taşımacılar..
-Vekilin başkasını vekil olarak görevlendirmesi halin gereklerinden anlaşılıyorsa (vekil aniden
hastalanmışsa)
Vekilin üstlendiği içi başkasına yaptırması durumunda karşımıza iki tablo çıkar
Vekalet
Alt Vekalet
İkame
Vekalet
Alt Vekalet: TBK madde 506/1 ve TBK madde 507’de öngörüldüğü üzere kendi adına yaptığı
sözleşme ile vekaletten doğan borçlarının ifasını başka bir vekile göndermesidir.
Alt vekalet durumunda vekil ile alt vekil arasında ilk vekalet sözleşmesinden bağımsız olarak
bir vekalet sözleşmesi kurulmuş olur. Alt vekil ile vekalet veren arasında herhangi bir
sözleşme ilişkisi mevcut değildir. TBK madde 507/1 hükmüne göre vekil yetkisi dışına çıkarak
yani müsaade edilmeden işi başkasına devrettiğinde bu kişinin fiillerinden kendisi yapmış gibi
sorumlu olur.
58
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Vekil başkasına vekalet vermede eğer yetkili ise sadece sözleşmede ve vekalet vermede
gerekli özeni göstermiş olmakla yükümlüdür. Burada bir kurtuluş müeyyidesi öngörülmüştür.
3. Fıkra hükmüne göre vekalet veren her iki durumda da ister izinli ister izinsiz olsun sahip
olduğu hakları vekalet veren doğrudan doğruya o kişiye karşı da ileri sürebilir. İkinci fıkra
vekili, üçüncü fıkra ise vekalet vereni korumaktadır.
İkame Vekalet: Vekilin vekalet veren adına yaptığı sözleşme ile vekaletten doğan borçlarını
başkasına vermesi talidir. Vekilin bu sözleşmeyi yapıp, ikame sözleşme yapabilmesi için
vekilin doğrudan doğruya temsil yetkisine sahip olması gerekir. Uygulamada ender rastlanan
bir vekalet ilişkisidir.
Temsil/ Vekalet ve Alt Türlerinin özeliklerinin karşılaştırılması
Basit Vekalet
TBK 502-514
Doğrudan Temsil
TBK 40-45
Dolaylı Temsil
TBK 41-48
Simsarlık Sözleşmesi
TBK 520-525
Komisyon Sözleşmesi TBK 532-546
Acente Sözleşmesi
TTK 102-122
İnançlı Vekalet
TBK 505
Kural: Başkası adına
ve
hesabına
iş
görmek ve hukuki
işlem
(doğrudan
temsil)
İstisna:
Dolaylı temsil
Başkası adına ve
hesabına
Kendi adına, başkası
hesabına
Vekalet veren adına
sözleşme
yapmak,
işlemi görmek
Üçüncü
Kişi
ile
sözleşme yapma
Kendi adına başkası
hesabına
hukuki
işlem yapmak
Başkası
adına Sözleşme yapmaya
hareket
eden aracılık etmek
tarafları buluşturu.
Sözleşme yapmaz.
(Dolaylı Temsil) kendi Başkası
için
adına
başkası sözleşmeye
taraf
hesabına
olmak
Başkası adına ve Başkası için sözleşme
hesabına
yapmak
Kendi adına vekalet Vekalet
verenin;
veren hesabına
vekile karşı borçların
*Taşınırlarda: Kanuni ifası
ile
birlikte
temlik,
iflas vekalet verene….
masasında
ayırma -Kanuni temlik
hakkı
-Masadan
ayırma
*Taşunmazlarda:
hakkı
Düzenleme
yok,
tartışmalı
59
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
3. Vekilin Sadakat Borcu (TBK 506)
TBK 506/2’ye göre vekil üstlendiği hizmet, gelir ve işleri vekalet verenin menfaatlerini
gözetmek ve ön planda tutarak yürütmekle yükümlüdür. Dürüstlük kuralları uyarınca vekil,
vekalet verenin yararına alacak davasında bulunmak, ona zarar verecek işlemlerden
kaçınmakla yükümlüdür.
Vekilin sadakat borcu sözleşmenin sona ermesinden sonra da bazı hallerde devam eder. Vekil
sözleşme sona erdikten sonra, önceden edinmiş olduğu vekalet verene ait sırları saklamak ve
bunların başkaları tarafından öğrenilmesini önlenmesi ile ilgili tedbirleri almakla yükümlüdür.
Sadakat borcu gereği vekil işin devamı ve görülmesi sırasında vekalet verenin zararına
olabilecek hususlarda onu uyarmak, dikkatini çekmek zorundadır. Vekaletin ifası sırasında
kendisiyle vekalet veren arasında menfaat çatışmalar durumunda sadakat borcu önemli bir
rol oynar. Bunun tespiti sadakat yükümlülüğüne göre belirlenir.
a.vekilin yetkisi dahilinde çalıştırdığı yardımcı
kişilerin işlemlerinden sorumluluğu
VEKALET VEREN
VEKİL
TAZMİNAT TALEBİ(TBK md. 116)
TAZMİNAT TALEBİ (TBK md. 49 vd)
VEKİLE
Yardımcı Kişiye
b.vekilin yetkisiz olarak kullandığı (çalıştırdığı) yardımcı kişilerin
işlem ve fiillerinden sorumluluğu
VEKALET VEREN
TAZMİNAT TALEBİ ( TBK md. 112)
VEKİLEN TALEP
VEKİL
TAZMİNAT TALEBİ ( TBK md 112)
Yardımcı Kişiden
( TBK md 506)
60
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
VEKALET VEREN
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
TAZMİNAT TALEBİ (TBK md 49 vd)
Yardımcı Kişi
c. Menfaat Çatışması
-Vekilin çifte temsilci olması,
-Vekilin kendi kendisiyle sözleşme yapması
durumlarında ortaya çıkar.
Özellikle portföy yönetim sözleşmesinde, menkul kıymetlerin idaresi, portföy yöneticisi ile müşteri
arasında menfaat çatşmaları ortaya çıkabilir.
Tarafların menfaatleri arasında çatışma yok ve bir denge varsa, veya vekalet veren açkça bir izin
vermişse, vekalet için açıkça bir zarar doğması mümkün değilse vekil bu çeşit işleri yapmakla
yükümlüdür. TBK md 223 de simsarlık için bu durumun yasaklanması öngörülmüştür. TBK md 543
hükmünde komisyonculara, borsaya kayıtlı veya piyasada cari fiyatı olan kymetli evrak veya menkul
mallar için bu imkan tanınmıştır.
4. Vekilin Özen Borcu (TBK md 506)
TBK md 506/2’de vekilin üstlendiği iş ve hizmetleri özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcunun ölçüsü ve özen borcundan doğan sorumluluğu aynı maddenin üçüncü
fıkrasında öngörülmüştür. Buna göre;
-Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun tespitinde benzer alanda iş ve hizmetleri
üstlenen becerikli, yetenekli, kabiliyetli (basiretli) bir vekilin göstermesi gereken (işin ve
hizmetin ifasında) davranış tarzın göstermekle yükümlüdür.
ÖRNEK MAHKEME KARARLARI
Özen borcu ile ilgili mahkeme olayları (özen borcunun ölçüsü)
-Avukatın sulh sözleşmesinin hazırlanmasından, özen borcuna aykırı davranması
-Avukatın temyiz başvurusunda gecikmesi
-Avukatın kusurlu olarak temyiz süresini kaçırması (BGE 106/2 – 163)
61
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
-Boşanma anlaşmasının mahkeme tarafından kabulünde özen borcuna aykırı olarak hukuki
sonuçlar hakkındaki yanılma (BGE 127/3 – 357)
-Kanuni İpotek hakkının tapuya tescilinde talimatlara uygun davranma
-Doktorun yaptığı estetik ameliyatlarda sonuçtan sorumlu tutulması (doktorun hafif kusuru
varsa sorumlu tutulamaz)
-Yeminli mali müşavir vergi ve borçlar konusunda yeterli bilgi vermemiş ve şirketin zararına
sebep olmuşsa sorumludur.
5. Vekalet Verenin Talimatlara Uygun Davranma Borcu
Vekilin vekalet verenin açık talimatlarına uymakla yükümlü olduğu öngörülmüştür. Vekalet
verenden izin almadan (izin alma imkanının bulunmadığı hallerde) vekalet veren bu durumu
bilseydi izin vereceğinin açıkça anlaşılacağı hallerde vekil önceden verilmiş talimatlardan
ayrılabilir.
Talimat, vekalet verenin vekilin üstlendiği işi nasıl yerine getireceğine ilişkin tek taraflı bir
irade beyanıdır. Talimat, kanunen vekalet verene tanınmış bir haktır. Yenilik doğuran haklarla
bağlantısı mevcut değildir. Vekil yukarıda belirtilen talimata aykırı olarak, talimata uygun
davranmamışsa bundan doğan zararlardan iş görülmüş olsa bile sorumludur. Vekalet
borcunu ifa etmiş saylmaz. (TBK 505/2)
6. Hesap Verme Borcu (TBK md 508)
Vekil, vekalet verenin talebi üzerine büyüklüğü işin ve yaptığı hizmetin hesabını, işin son
durumunu ve sonuçlarını ve vekaletle ilgili (yaptığı işler ile ilgili) belgeleri vekalet verene
vermekle yükümlüdür. Ayrıca aldıklarını iade etmekle yükümlüdür. Vekil, vekalet verene
tesliminde geciktiği paranın faizini de ödemekle yükümlüdür.
Hesap verme borcunu yerine getirmediği taktirde kural olarak alacaklı masrafı borçluya ait
olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini, vekilin elindeki
belgelere el koyup, bunlar üzerinde inceleme yapılmasını ve ayrıca borca aykırı davranıştan
ortaya çıkan zararın tazminine karar verilmesini talep edebilir.
Vekalet sözleşmesinde en tehlikeli ve en büyük kayıplara neden olan durumdur.
7. İade Borcu, Kanuni Temlik ve İflas Masasından Ayırma (TBK md 508/1, md 509/1)
a) Aldıklarını Geri Verme Borcu: (TBK md. 508/1): Vekil vekaletle ilişkili olarak aldıklarını
vekalet verene vermekle yükümlüdür. “Aldıkları” deyiminin kapsamında avanslar, belgelerin
vekalet verene iade edilmesi gerekir. Para söz konusu ise faizi ile birlikte (gerekli olduğu
taktirde) vermekle yükümlüdür.
62
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
b) Kanuni Temlik- Hakların Devri: Hakların devinin kapsamında alacakların temliki,
taşınırların mülkiyetinin geçirilmesi halleri kanunda açıkça düzenlenmiştir. Ancak taşınmaz
mülkiyetinin devri hakkında kanunda hüküm geçerli değildir. Özellikle inançlı işlemde, inançlı
mülkiyetin devrinde vekilin kendi adına tapuda tescil ettirdiği taşınmazların vekalet verene
intikalinde açılacak tapu iptal davalarında oldukça çetin ihtilaflar ortaya çıkmaktadır.
TBK md 509/1 hükmüne göre vekilin kendi adına, vekalet veren hesabına gördüğü işlerden
doğan üçüncü kişilerdeki alacağı vekalet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda
kendiliğinden vekalet verene geçer. Burada kanuni bir temlik söz konusudur. Baskın görüşe
göre kanun hükmü gereği doğrudan doğruya bu alacaklar vekalet verene geçer.
Vekilin iflası durumunda bu alacaklarını vekalet veren kanuni temlik gereği kendisine geçmiş
olduğunu iflas masasına karşı ileri sürebilir.
c) Taşınır Mülkiyetinin Devri: TBK md 509/3’e göre, vekile; vekalet veren için vekilin kendi
adına vekalet veren hesabına edinmiş olduğu taşınır eşyayı iflas masasından ayrılarak
kendisine verilmesini talep hakkı tanınmıştır. Vekilin sahip olduğu hapis hakkından iflas
masası da yararlanır. Taşınır malların iflas masasından ayrılması için md 509’da aranan
şartlar şunlardır;
-Alacak ve taşınır mal söz konusu olmalıdır
-Taşınmazlar tapu siciline güven ilkesi gereği kanuni temlik (taşınmaz mülkiyetinin vekalet
verene geçmesi) kapsamına girmezler
Yargıtay’ın 1953 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre vekil ile vekalet veren arasındaki
vekalet akdi, vekilin üçüncü kişiyle yaptığı satış sözleşmesi sonunda iktisap edilen taşınmazın
mülkiyeti vekalet verene geçirilmez, satış sözleşmesi TMK madde 642/2 ( 2002 tarihli TMK
madde 716- tescili isteme hakkı) gerekmektedir.
-Alacaklar ve taşınır mallar vekalet sözleşmesinin ifası nedeniyle üçüncü kişilerden iktisap
edilmiş olmalıdır.
- Vekalet veren vekile karşı borçlarını ifa etmiş olmalıdır. Aksi halde ödemezlik def’i ileri
sürebilir.
X ) vekalet verenin borçları
-Ücret ödeme borcu
-Vekil tarafından yapılan masraflar ve verilen avansları ödeme
- Vekili vekalet veren adına girdiği borçlardan kurtarma borcu
-Vekilin uğradığı zararların tazmini
Bu borçların açıklamaları aşağıda yer alacaktır.
63
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
1. Ücret Ödeme Borcu
Vekalet sözleşmesi ücret unsuru olmadan kararlaştırılabilir. Sözleşmede hüküm varsa veya
adet bu yöndeyse vekile ücret ödenir. Uygulamada ücretsiz vekalet akdi hemen hemen yok
gibidir. Hatır vekaletinde görülür.
TBK md 502/3 özellikle bir işin görülmesi, bir hizmetin verilmesi mesleki faaliyet olarak
yapılması durumunda ücret ödenir.
Vekil üstlendiği işi özenli olarak ifa etmemişse vekalet veren tam ücreti ödemekle yükümlü
değildir. Satış ve eser sözleşmesindeki bedel veya ücretten indirim durumuna ilişkin kural
vekalet sözleşmesinde bulunmamakla beraber vekalet veren ücretten indirim yapabilir.
Vekalet veren tazminat alacağını ücret alacağı ile takas talebinde bulunabilir.
TBK madde 511’e göre birlikte vekalet verenler vekile karşı müteselsilen sorumludur. Birlikte
vekil olanlar müteselsilen sorumludur. (Vekalet verene karşı)
2) Vekil Tarafından Yapılan Masraflar ve Verilen Avansları İade Borcu
TBK madde 511/2 vekalet veren vekilin üstlendiği iş nedeniyle yaptığı masrafları, verdiği nakit
avansları faiziyle birlikte ödemekle yükümlüdür.
3) Vekili Vekalet Veren Adına Girdiği Borçlardan Kurtarma Borcu
Vekalet veren; vekili kendisi adına girdiği borçlardan kurtarmakla yükümlüdür. (510/1)
4) Vekilin Uğradığı Zararları Tazmin Borcu
Vekalet veren vekilin vekaletin ifası nedeniyle uğradığı zararlara tazmin etmekle yükümlüdür.
Vekalet veren zararın doğmasında kusuru bulunmadığını ispat ederek yükümlülükten
kurtulabilir.
XI) . VEKALETİN SONA ERME SEBEPLERİ
1) Tek Taraflı İrade Beyan Şeklindeki İstifa veya Azil Beyanı: ile TBK md 512’ye göre vekalet
veren her zaman vekili azledip vekaleti sona erdirebilir. Aynı şekilde vekil de her zaman bu
görevinden istifa edebilir. Karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran hak
niteliğindedir bu istifa. Zamanından önce (uygun olmayan zamanda) sözleşmeyi sona erdiren
taraf, iki tarafa da kanunen tanınmış olan bu sona erdirme sebebi vekalet ilişkisinin tamamen
göreve dayanmasından kaynaklanmaktadır.
Aksine azınlıkta görüşler olmasına rağmen kanunun bu maddesi emredici hüküm
niteliğindedir. TBK md. 512 azil veya istifayı sözleşmeye ceza parası ödeme şartını koymak
suretiyle engellemek hukuken geçersiz sayılır.
64
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Önceden azil veya istifa durumlarında ücretin tamamının ödeneceğine dair hükümler
geçersizdir. TBK madde 512 hükmündeki tazminat talebinin konusu müsbet zarar değil,
negatif menfi zarardır. Tazminat talep eden taraf öncelikle faydasız harcamalarını talep
edebilir. Kar kaybın menfi zararın üstündeki kar mahrumiyeti zararının (örneğin başka bir
vekalet işini reddettiğini bundan dolayı ….. TL zarara uğradığı vekil eğer ispat ederse talep
edebilir.)
2. Ölüm, Ehliyetin Kaybı ve İflas: Taraflardan birinin, ölümü, ehliyetini kaybetmesi veya iflas
halinde vekaletin sona ereceği yönünde bir karine mevcuttur.(TBK 513)
Vekalet verenin menfaatleri tehlikeye düşecek ise, vekil veya onun mirasçıları, temsilcileri
işlerin görülmesiyle yükümlüdür.
3. Sona Ermenin Hukuki Sonuçları: Vekalet sözleşmesi sona erdiğinde, vekalet veren ya da
mirasçıları sözleşme devam ediyormuş gibi aynen sorumludurlar. (TBK 514)
§ 25 . VEKALET SÖZLEŞMESİNİN ALT TÜRLERİ
I) Genel Olarak
Vekaletin alt türlerine vekalet hükümlerinin uygulanacağı; TBK 515’te kredi mektubu için,
TBK 516’da kredi emri için, TBK madde 520-525 arasında simsarlık için, TBK 526-531 arasında
vekaletsiz iş görme için, TBK 532 ile 546’da diğer komisyon işleri için, TBK 547 il 554 arasında
ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için, TBK 555 ile 56o arasında havale için
düzenlenmiştir.
II) Simsarlık Sözleşmesi
1. Tanım ve Kavram :TBK madde 520 hükmünde simsarlık sözleşmesi şöylece açıklanmıştır:
Simsarlığın taraflar arasında bir sözleşmenin kurulması imkanına hazırlamaya veya
kurulmasına aracılık etmeyi kendisine iş veren iş sahibine karşı üstlenen, üstlendiği ve bu
sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı üst sözleşmedir.
Sözleşmenin taraflarını simsar ve üçüncü şahıslarla sözleşme yapmak isteyen müşteri
oluşturur.
2. Türleri: Simsarlığın iki türü vardır. 1.si sözleşmenin kurulması imkanını hazırlayan, diğer
sözleşmeyi bulan simsar veya ikincisi ise sözleşme yapılmasını aracılık eden simsardır.
c. Ücret: Ücret sözleşmede belirlenmemişse mevcut ise TBK md. 554’ göre evlendirme
simsarlığından doğan borç hakkında dava açılamaz, takip yapılamaz.
Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerekir. Aksi halde
geçerli sayılmaz. Hemen sonra evlilik veya birlikte yaşama vekaleti de ayrı bir türüdür.
III) Vekaletsiz İş Görme
65
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
1. Tanım: Herhangi bir vekaleti veya temsil yetkisi olmaksızın başkasının hesabına iş gören
kimse başkasının hesabına iş gören kimse, iş sahibinin menfaatine veya varsayılan iradesine
uygun olarak iş görmekle yükümlüdür. Vekaletsiz iş görenin yaptığı işler, vekaletsiz iş
görmedir.
2. Türleri: Vekaletsiz iş görmenin iki türü mevcuttur. Hakiki (gerçek) Vekaletsiz İş Görme ve
Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme
Gerçek V.İ.G: Vekaletsiz iş görenin, kendi menfaatine uygun olarak işi görmesinde söz
konusudur.
Gerçek Olmayan V.İ.G.: Vekaletsiz iş gören kendi menfaatine gerçekleştirmemiştir.
3. İş Sahibinin Borçları
*İşin İş Sahibinin Menfaatine Yapılması Halinde (TBK 529): İş sahibi, kendi menfaatine
olarak yapılan işin gerektirdiği zorunlu ve yararlı bütün masraflar ve faizi ile birlikte ödemek
ve iş görenin bu iş nedeniyle üstlendiği edimleri ifa etmek ve hakimin takdir edeceği giderleri
ödemekle yükümlüdür.
İş gören yapmış olduğu giderleri kendisi ödediği takdirde bunlar sebepsiz zenginleşme
hükümlerine göre iş sahibinden talep edebilir.
*İşin İş Görenin Menfaatine Yapılması (TBK 530): İş sahibi, iş görmeden kaynaklanan
faydalar edinme hakkına sahip olup zenginleştiği ölçüde iş görenin masraflarını ödemek ve
giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür.
*İşin İş Sahibi Tarafından Uygun Bulunması Hali (TBK 536) : İş sahibi yapılan işi uygun
bulmuşsa vekalet hükümleri uygulanır.
VEKALETSİZ İŞ GÖRME (TBK md. 526/531)
Gerçek Anlamda
Gerçek Olmayan Anlamda
Vekaletsiz İş Görme
Vekaletsiz İş Görme
-Vekaletsiz İş Görme
-Vekaletsiz İş Görme
-Başkasının işi
- Başkasının işi
- Başkası için iş görme iradesi
- Kendi menfaatine iş g. iradesi
İş
sahibinin
Haklı
menfaatine
Haklı
menfaatine
uygun
düşmeyen
(TBK 527/2)
İyiniyetli
Kötüniyetli
(TBK md 530)
66
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
IV) Komisyonculuk Sözleşmesi
1. Tanım ve Türleri
Alım veya satım komisyonculuğu komisyoncunun ücret karşılığında kendi adına ve vekalet
verenin hesabına (dolaylı temsil) kıymetli evrak (hisse senedi, çek, bono) ve taşınırların alım
ve satımını üstlendiği bir sözleşmedir.
Komisyonculuk hakkındaki diğer hükümler saklı kalmak üzere, vekalet hükümleri uygulanır.
Alım ve satış komisyonculuğu mevcuttur.
Satış Komisyonculuğu: Kendi adına satıcının hesabına iş yapar.
Alım Komisyonculuğu: Satın aldığı mallar kendi adına satıcı hesabına yapar.
2. Komisyoncunun Borçları
a. Bildirme ve Sigortalatma Borcu: Komisyoncu yaptığı işler hakkında talimatları yerine
getirdiğini açıklamakla yükümlüdür. Talimat varsa sözleşmenin konusu mallar sigorta
ettirmekle yükümlüdür. Talimatlar arasında varsa sözleşme konusu malları sigorta ettirmekle
yükümlüdür aksi halde değildir.
b. Özen Borcu: Kendisine satılmak üzere gönderilen malları ayıplı ise tespit ettirmek, eşyayı
koruma altına almak, taşıyana gerekli ihtarlarda bulunmak, gönderilen mal hemen bozulacak
nitelikteyse bilgi vermek şartıyla eşyayı sattırmakla yükümlüdür.
c. Veresiye Satma ve Teslim Almada Ödeme Halinde Buradan Doğan Zararlara Komisyoncu
Katlanmakla Yükümlüdür (TBK md 536): Yetkisi olmaksızın veresiye mal satması durumu
dışında komisyoncu yaptığı işlemlerin önlenmesinden ve diğer borçlarını ifa etmemesinden
dolayı sorumlu değildir. Delcerede -> (Garanti verince üstlenir)
3. Komisyoncuların Hakları – İş Sahibinin Borçları
Komisyoncu vekalet verenin yararına yaptığı bütün giderleri, ödediği paraları hacizle birlikte
takip etme hakkına sahiptir. Bu, iş sahibinin borçlarını teşkil eder.
Komisyoncu sözleşmede kararlaştırılan ücreti talep etme hakkına sahiptir. TBK 540’a göre
komisyoncu dürüstlük kuralına aykırı davrandığı özellikle satın aldığından fazla veya
sattığından eksik bedel belirlemişse ücret hakkını kaybeder. Bedel farklılığının gösterilmesi
durumunda vekalet veren gerçek bedel üzerinden satılanın alıcısı ve satıcısı gibi hakka sahip
olur.
67
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
4. Komisyoncunun Hapis Hakkı
Komisyoncu, satın aldığı mal ve malın bedeli üzerinden kendisine ödenmeyen ücret ve
masrafları için hapis hakkına sahiptir.
Komisyoncunun kendi kendine işlem yapması durumlarında TBK 543-544 ve 545 uygulanır.
Malzemesi iş sahibi tarafından verilmek üzere taşınırlar hakkındaki komisyon işleri hakkında
eşya misli şeylerden olmasa da alım satım komisyonculuğu hükümleri uygulanır.
Taşıma işleri komisyonculuğu hakkında TTK özel hükümleri saklıdır.
V. AKREDİTİF SÖZLEŞMELERİ
1. Tanım:
Uluslararası değişik ülke alıcı ve satıcıları arası satış sözleşmelerindeki bedelin ödenmesinde
ödeme aracı olarak kullanılan dokümanları ifade etmek üzere (Letter of Credit) denilen bir
sözleşme türüdür. Geri dönülebilir, geri dönülemez, süreli-süresiz, kayıtsız-şartsız ödeme
türleri vardır.
2. Akreditif Bedelinin Ödenmesinde Tarafların Durumu
Yurt içindeki A satıcı şirketinin yurt dışındaki B’ye 1.000.000 $ tutarında kırmızı mercimek
satması durumunda mercimekler Mersin’den gemiye yüklenmeden önce belgeler hazırlanır.
(Satıcı hazrlar) Bu belgeleri kendi akreditif bankasına verir. Akreditif Bankası da yurtdışındaki
alıcının bankasına bu belgeleri gönderir ve ödeme talimatını bekler. Bu belgelerin hangi
şartlar altında, hangi özellikle ödenmesi durumları belirtilir. Mallar taşıyıcıya verilir, gemiye
yüklenir ve alıcıya gönderilir.
Bankaların malların ayıplarıyla ilgili sorumluluklar söz konusu değildir. Onların sorumluluğu
belgelerin sahteliği veya karşı tarafa bedel ödenmeden malların tesliminden doğan zararlar
halinde söz konusu olur.
ÖRN: 1.000.000$’lık mercimeğin gemiye yüklenmesi
Alıcı
Satıcı
SATIŞ SÖZLEŞMESİ
TÜRKİYE
ÇİN
vekalet
vekalet
Amir Banka
68
Akreditif Bankası
Ödeme Bankası
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
§26.KEFALET
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
SÖZLEŞMESİ
I) TANIM VE TARAFLARI
Kefil olan kimsenin alacaklı tarafa karşı borçlunun borcunu ifa etmemesi durumunda bu borçtan
kişisel olarak sorumlu olacağını taahhüt ettiği tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir.
II) HUKUKİ NİTELİĞİ: Kefilin borcu asıl borca bağlı fer’i nitelikte bir borçtur.
Kefil olarak alacaklıya ödeme yapan kefilin alacaklı yerine geçip borçludan bu alacağı talep
etme hakkı mevcuttur. Kefilin borcunun alacağa bağlı olmasının hukuki sonuçları şunlardır:
1)
Kefilin borcu geçerli asıl alacağa bağlıdır. (md. 581/I)
2)
Kefilin borcu kapsam ve muhteva bakımından asıl borç ile sınırlıdır.
3)
Asıl borç muaccel olmadan kefilin borcu muaccel olmaz. (md. 590/I)
4)
Kefalet asıl alacaktan bağımsız olarak temlik edilemez. (md. 189/I)
5)
Asıl borçlu değiştiği takdirde kefil borcun nakline rıza gösterirse yeni alacaklıya karşı
sorumlu olur. (md. 198 – 140)
6)
Kefil, borçlunun kişisel hakları nedeniyle hariç tutulması gereken (borcun azli ile ilgili)
asıl borçlu def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir. (md. 591/I)
7)
Alacaklının kefaletten dolayı alacağını ileri sürebilmesi için asıl borcunu ibraz etmesi
gerekir.
Kefaletin asıl alacağa bağlı oluşunun istisnaları şunlardır:

İflasın açılmasından sonra ancak kefil için işler. (İİK md. 119)

Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı konkordato tasdik edilse dahi kefile karşı
alacağın tamamını ileri sürebilir. Ayrıca kefile 15 günlük süre tanır. Alacağı temlik etmeye rıza
gösterip göstermediğini bildirmesini talep eder.

Mirasçılar resmi defter tutulmasından sonra mirası kabul etmiş iseler sadece resmi
deftere göre ortaya çıkan alacak ve borçlardan sorumludurlar. Kefil ise kefil olduğu tutarın
tamamından sorumludur.
III) BENZER HUKUKİ İŞLEMLERDEN FARKLARI
A.
GARANTİ SÖZLEŞMESİ: 2’ye ayrılır
1)
Saf Garanti: Garanti veren garanti alana belirli bir somut borç ilişkisinden bağımsız
olarak bu işten doğacak rizikoyu garanti eder.
2)
Hakiki Anlamda Garanti Taahhüdü: Garanti alana 3. şahsın edimini talep hakkı veren
bir borç ilişkisi, temel işleme ilişkin olan bir taahhüttür. Üçüncü şahsın lehine sözleşmede
üçüncü şahıs garanti verenin ediminin kendisine ifasını talep edebilir.
69
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Üçüncü şahıs garanti alandan bağımsız olarak garanti konusu edimi garanti verenden
taahhüt edebilir. (gerçek anlamda üçüncü şahıs lehine sözleşme)
Garantinin bu türünde kefalette olduğu gibi üç türü vadır. Garanti edenle üçüncü şahıs
arasındaki temel ilişkiyi teminat altına alma amacı güdülmektedir. Aralarındaki bu benzerliğe
karşın farkları şöyledir:

Kefilin borcu fer’i alacağa bağlı bir borçtur. Temel ilişkiden bağımsız bir borç olan ise
garanti verenin borcudur. (sahtecilik, kara para aklama, hayali ihracat)

Kefilin aksine garanti veren esas borç ilişkisinden doğan def’i ve itirazları ileri
süremez.

Kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle bağlı olmasına ve kefilin sorumlu olacağı
azami tutarın sözleşmede yer alması şartına karşın garanti sözleşmesinde tutar şartı yoktur.
(TBK md. 580/I, md. 12/I)

Kefilin borçluya rücu hakkı vardır ancak garanti verenin yoktur.
B.
PATRONAJ BEYANI: Ara şirketin (holding şirketinin) kendi yavru şirketlerinin
taahhütlerini kendi ismi ve ünvanı altında taahhüt ettiği kabul edilir.
Örneğin; Civic Air, yavru şirket batınca onun tüm taahhütlerinden sorumlu oldu ve federal
devlet yeni bir şirket kurdu.
THY’nin yavru şirketi olarak Anadolu Jet veya Koç Holding içinde yer alan diğer yavru
şirketlerin taahhütlerinden veya borca batık duruma düşmesinden THY ve Koç Holding
sorumlu tutulabilir. (Güvenden kaynaklı sorumluluk)
Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu kefalet sözleşmesinin şartları kapsamında bireyseldir.
Yavru şirketin ödeme güçlüğüne düşmesi durumunda güvenden dolayı sorumluluk ortaya
çıkar.
C.
BORCA KATILMA VE BORÇ ÜSTLENME: borç nakli türlerinden olan borca katılma ve
borcu üstlenmede eski borçlunun yanında yeni borcu üstlenen ve yeni borca katılan kişi de
alacaklıya karşı müteselsilen sorumludur.
Kefilin sorumluluğu fer’idir, alacağa bağlıdır. Borca katılma ve üstlenme ise bağımsızdır.
Kefalet şekle tabi olmasına karşın borca katılma ve borç üstlenme şekle tabi değildir.
D.
MÜTESELSİL BORÇLULUK VE KEFALET: Sözleşmeden veya kanundan doğan müteselsil
borçlulukta alacaklı birden çok borçlunun her birine karşı alacağın tamamından her birini
sorumlu tutup her birinden alacağını isteyebilir.
Müteselsil sorumlulukta her bir borçlunun borcu asli nitelikte, kefilin borcu ise fer’i ve tali
niteliktedir.
70
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
E.
AVALDEN FARKI: Aval, poliçe ve bonodan doğan bir borcun kıymetli evrak hukukuna
göre teminat altına alınmasıdır.
Kefalet fer’i nitelikte olmasına rağmen avalin borcu asli ve bağımsız bir borçtur. Şekil
açısından her ikisi birbirinden farklıdır. Poliçe, bono ve alonj üzerine yapılır. (TTK md. 700/I)
Kefaletin asıl borç senedi üzerinde gösterilmesi şart değildir, bağımsız yapılır.
Poliçe ve bonolarda muhatap veya keşideci (bononun borçlusu) imzaları dışında bono
üzerine atılan her imza aval şerhi kabul edilir.
Kefil alacaklının haklarına halef olduğu halde aval veren ödemede bulunmakla aval verdiği
kişi yahut ona karşı sorumlu olanlar aleyhine bağımsız rücu hakkı kazanır.
IV) KEFALETİN MADDİ VE ŞEKLİ ŞARTLARI
MADDİ ŞARTLARI
a)
Hukuken geçerli bir alacak mevcut olmalıdır. TBK md. 582 hükmüne göre kefalet
sözleşmesi kural olarak mevcut ve geçerli bir alacak için alacağın teminatı olarak kurulur.
Ancak gelecekte doğacak veya şarta bağlı bir borç için de bu borç doğduğunda ve ya koşul
gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi yapılabilir.
Kişi, borçlunun yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle sorumlu olmadığı bir borç için güvence
verirse bu sırada sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa kefaletle ilgili kanun hükümlerine
göre sorumlu olur. Ayrıca bu kural borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil
olan kişi hakkında da uygulanır.
b)
Kefilin üstlendiği kefalet tutarı belli olmalıdır. TBK md. 583’e göre kefilin sorumlu
olacağı azami tutar ile kefalet tarihinin yazılı şekilde yapılması zorunlu olan kefalet
sözleşmesinde yer alması gerekir. Aksi halde sözleşme geçerli olmaz. Kefalet tarihi müteselsil
kefalet olması durumunda bu sıfat anlamına gelen bir ifadeyle yükümlülük altına girdiği
kefalet sözleşmesinde, kefilin el yazısıyla yazılması şarttır.
ŞEKİL ŞARTI
a)
Yazılı şekilde yapılmalıdır.
b)
Kefilin sorumlu olacağı azami tutar metinde yer almalıdır.
c)
Kefaletin tarihi mutlaka yazılmalıdır.
d)
Azami tutar, tarih ve kefil olunan miktar mutlaka el yazısı ile yazılmış olmalıdır. (TBK
583)
EŞİN RIZASI
71
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
TBK md. 584’e göre eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal
olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Bu rızanın
sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olduğu miktarın artmasına veya
adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine veya kefil yararına olan güvencelerin önemli
ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası aranmaz.
Ticari şirketin ortak veya yöneticileri tarafından verilecek kefaletler, esnaf ve sanatkârlara
ilişkin kefaletler, kamu bankalarının faiz destekli kredi sözleşmeleri ile tarım, satış ve esnaf
sanatkarlar, kredi ve kefalet kooperatifi kullandırmak için verilen kefaletlerde eşin rızası
aranmaz.
Banka kredi sözleşmesinde kredi sözleşmesi, ekspert sözleşmelerinde, hatır için
sözleşmelerde eşin rızası aranır.
V) KEFALETİN TÜRLERİ
1-) ADİ KEFALET (TBK md. 585)
Alacaklı önce asıl borçluyu takip etmelidir. Doğrudan kefile karşı takip yapamaz. Ancak
aşağıdaki hallerde kefile karşı takip yapılabilir.



Borçlu aleyhine takibin Türkiye’de gerçekleştirilmesi imkansız hale gelmişse;
Borçlunun iflasına karar verilmişse;
Borçlu aleyhine yapılan kesin takip sonrası kesin aciz belgesi düzenlenmişse;
Alacak kefaletten önce veya kefaletin verildiği sırada teminat altına alınmışsa adi kefalette
kefil alacağın öncelikle rehinden karşılanmasını sağlayabilir. İflas ve konkordato için bu
hüküm uygulanır.
2-) MÜTESELSİL KEFALET (TBK md. 586/1)
Müteselsil kefalette alacaklı borçlu ile müteselsil kefiller arasında ayrım yapmaksızın her biri
hakkında kefil olunan tutarın tamamı için takip yapılabilir. Ancak bunun için borçlunun
temerrüde düşmesi ve kendisine gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme
güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
3-) BİRLİKTE KEFALET
72
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
a)
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Adi Birlikte Kefalet (TBK md. 587/1)
TBK md. 587/1’e göre birden çok kişi birlikte kefil olmuşsa her biri kendi payı için adi kefil
olur, diğerlerinin payı için birlikte kefil olur.
b)
Müteselsil Birlikte Kefalet (TBK md. 587/2)
Borçluya birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren
kefillerin her biri borcun tamamından sorumlu olur.
Ancak bir kefil kendisi ile birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü olan ve
Türkiye’de takip edilen bütün kefillere karşı takibin … olmadıkça kendi payının … ödemekten
kaçınabilir.
4-) KEFİLE KEFİL (TBK md. 588/1)
Alacaklıya kefilin borcu için güvence veren kefil, kefile kefalet, kefile kefil olarak
adlandırılır.
Kefil ile birlikte adi kefalet hükümlerine göre alacaklıya karşı sorumlu olur.
5-) RÜCU’A KEFALET (TBK md. 588/2)
a)
Rücu’a Kefalet
:
Kefile karşı kefilin borçludan rücu alacağı için güvence
veren kefildir.
b)
Açığa- Zarara Kefalet :
alacaklının asıl kefilden ve asıl borçludan alamadığı tutar
için verilen kefaletin türüdür. Sadece alamadığı kısım değil tamamı için de olabilir.
6-) KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI
1. Kefilin Sorumlu Tutulacağı Azami Tutar
TBK.589/I hükmünde; kefilin, her durumda kefalet sözleşmesinde kabul edilen,
kendi el yazıyla belirtilen azami miktarla sorumlu olduğu öngörülmüştür. Maddenin 2.
Fıkrasında, kefilin sorumlu olacağı alacaklarda sayılmıştır. Bu alacakların toplam tutarın,
azami miktarı aşamayacaktır. Kefilin ancak sözleşmede öngörülen miktar kadar sorumludur.
Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.
2. Kefilin Sorumlu Olacağı Alacak Kalemleri
73
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Azami miktarla sınırlı alacak kapsamında yer alan , bu alacak kalemleri, TBK.589/II
hükmünde sayılmıştır:
a- Asıl borç (TBK.589/I)
b- Asıl Borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni sonuçları
Kefil, asıl borçlunun, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesinden veya
temerrüdünün sonuçlarından sorumludur. Burada alacaklının müspet zararları söz
konusudur. Kefil sözleşmeden dönme veya iptali sonucu doğan menfi zarardan sorumlu
değildir.
Kefil, cezai şart konmuşsa, bu geçersiz olduğundan (TBK. 589/IV) sorumlu değildir.
Borçlunun Temerrüdü durumunda, temerrüd faizinden kefil de sorumludur.
c. Dava ve Takip Masrafları
Alacaklının kefile, kendisine, onun borcu ödeyerek ,yani alacaklıyı tatmin ederek,
dava açılmasını ve takip yapılmasını önleyebileceği uygun bir zaman önceden bildirilmiş
olması koşuluyla, borçluya karşı yöneltiği dava ve takip masrafları, gerektiğinde rehinin kefile
teslimin rehin haklarının sebep olduğu masraflardan kefil sorumludur. Bunun için alacaklının
kefili durumdan uygun bir süre içinde ödeme yapıp yapmayacağını bildirmesini talep etmesi
gerekmektedir (TBK 589/II-2)
Alacak henüz muaccel değilse, kefil, muaccel olunca alacaklıya ödeyeceğini
bildirmelidir.
d. Akdi Faizler
Kefil, vadeden bir yıl öncesine kadar işlemiş ve vadeden temerrüd tarihine kadar
işlemin akdi faizlerden sorumludur. Temerrüd faizinden ise, dava tarihinden itibaren
sorumludur. Cari hesaplarda, işlemiş üçer aylık faizler, asıl borca eklemek suretiyle bakiye
tesbit edileceğinden, bir yılık işlemiş faizler sınırlaması bulunmamaktadır.
Tahvil karşılığı ödünç verilen ana para bakımından işlemiş bir yıl ve işlemekte olan
yıla ait faizlerden kefil sorumludur (TBK. 589/II/3).
VII. Kefilin Alacaklıya Karşı Def’ileri (TBK. 591)
74
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
Kefaletin, fer’i niteliğinden dolayı, asıl borçluya ait def’ileri kefil de kullanabilme
hakkına sahiptir. Asıl borçlunun ,def’ilerden vazgeçmesi ve feragat etmesi ,kefilin def’i
haklarını etkilemez.
Kefil kural olarak, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme
güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahiptir.
Bunları ileri sürmekle de yükümlüdür. Aksi halde, rücu hakkını kaybeder.
Alacağın zamanaşımına uğradığını veya borçludan yanılma veya ehliyetsizliği
nedeniyle sorumlu olmadığı bir borca bilerek kefaleti durumunda , kefil, bu def’ileri ileri
süremez ( TBK 591/I ).
Kefilin, asıl borçluya ait olup, ileri sürebileceği def’i ve itirazlarını üç grupta toplamak
mümkündür:
1- Asıl borcun doğumuna ilişkin olan;
- Fiil ehliyetinin bulunmaması,
- Şekil noksanı
- Hukuka, ahlaka ve kişilik haklarına aykırılık
2- Asıl borcun kapsam ve hükümlerine ilişkin olanlar;
- Alacağın muaccel olmadığı def’i
- Ödemezlik def’i ( TBK 97 )
3- Asıl borcun sona erdiğine ilişkin olan Def’iler;
- Asıl borcun sona erdiğine ilişkin (itirazı; ibra,ifa, takas ..gibi TBK. 598/I)
- TBK.131’e göre, asıl borç; ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde rehin,
kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı fer’i haklar ve borçlar sona erer.
Böylece asıl borcun ibra, tecdit (yenileme) (istisna TBK. 133/I, 135/II) alacak ve
borçlu sıfatının birleşmesi (istisna TBK.135/III) takas veya borçlunun sorumlu olmadığı
sonraki imkansızlık hallerinde sona ermesi hallerinde , kefalet de sona erer.
Asıl borç zamanaşımına uğramışsa, kefil TBK. 591/I anlamında asıl borçluya ait bir
def’i olarak, bunu alacaklıya karşı ileri sürebilir.
75
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
TBK. 155/II, asıl borçluya karşı zamanaşımının kesilmesi durumunda kefile karşı
da kesilmiş olur. Buna karşılık kefile karşı zamanaşımının kesilmesi, asıl borçluya karşı etkili
olmaz (TBK. 155/III).
Kefalet borcu için zamanaşımı kesilmiş olsa bile, kefil asıl borçluya ait
zamanaşımını def’ini ileri sürebilir(TBK 155/III).
Kefil, alacaklıya karşı asıl borçluya ait yenilik doğuran hakları,bunlar fer’i (bağlı )
haklar değil, tali hak olduğundan ileri süremez.
TBK. 140 göre , asıl borçlunun takas hakkı ,varsa,kefil de alacaklıya ödemede
bulunmakta kaçınabilr. Kefil borçlunun,ödeme güçsüzlüğü ilgili def’ileri (İİK.295 deki)
kullanamaz. Kefil, borçlunun iflasında
ve konkordato durumunda ,onu kabul etmeyen
alacaklıya karşı veya konkordato ile kabul edilen miktarla değil, borcun tamamından
sorumludur.
TBK. 582/II ye göre, borçlunun hata yaptığını veya ehliyetsiz durumunu biliyorsa,
alcaklıya bunları ileri sürümez. Böyle bir durumda garanti sorumluluğu söz konusu olduğu
düşünülebilir. TBK. 582/II/c. 2’deki bu sorumluluğun zamanaşımın uğramış borçlar içinde
uygulanacağı, yani zamanaşımına uğramış bir için , bunu bilerek kefil olan kefil hakkında da
bu hüküm uygulanacağı,. hükme bağlanmıştır.
4- Kefalet sözleşmesine ilişkin veya şahsına ilişkin def’iler,
Kefil;Alacaklıya karşı;
- kefil akdinin geçerli olmadığını , maddi ve şekli şartlarının oluşmadığını
- sona erdiğini,
- alacağın muaccel olmadığını,
ileri sürebilir.
VIII. Alacaklının Yükümlülükleri ve Külfetleri
1. Borçlunun ana parayı veya faizini ödememesi ya da iflası halinde masaya
başvurarak ve kefile ihbar yükümü
TBK. 594/I e göre;alacaklı bu yükümü yerine getirmezse, kefilin bu yönden
uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür (TBK. 594/II – TBK.594/III)
76
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
2. Ödemeyi Kabul Yükümü
TBK. 593’e göre, asıl borç muaccel olunca, kefil her zaman alacaklıyı borcun
ifasını kabule zorlayabilir. Alacaklının ileri sürebileceği, haklı bir sebebi ortada yoksa, kefil,
kefalet borcundan kurtulur.Birlikte mütesilsil kefillerin ödeyeceği ,tutar , her binin payına
düşen miktar kadar indilir.
3. Teminatları ve İspat Vasıtalarını Saklama ve Kefile nakil ve Tevdi Yükümü
(TBK. 592/III- IV) Alacaklı, kendisine ödemede bulunan kefile;
- Senetlerini teslim ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür.
-Ayrıca mevcut taşınmaz rehninin kefile devri için gerekli işlemleri yapmakla
yükümlüdür (TBK. 592/III)
-Borçtan aciz belgesini, elindeki teminatları ve diğer belgeleri, kefile vermekle
yükümlü, vermezse, kefil borcundan kurtulur (TBK. 592/IV)
IX. Kefil ile Asıl Borçlu Arasındaki İlişkiler
1. Kefilin katlandığı masrafları ödeme borcu
Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişki, genellikle ya vekalet veya en azından
vekaletsiz iş görme ilişkisi niteliğindedir. Bu nedenle kefil, TBK. 510 veya TBK. 529 uyarınca,
yaptığı masrafları asıl borçludan talep hakkına sahiptir.
2. Kefilin, Asıl Borçludan Teminat Verilmesini veya Borçtan Kurtulmasını İstemesi
Hakkı
Kefil, TBK. 595/1-3’te sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi halinde, asıl borçludan
güvence (teminat) verilmesini ve borç muaccel ise,borçtan kurtarılmasını talep edebilir. Kefil
alacaklıya ödemeden, önce rücu hakkını teminat altına almak için,bu tedbirlere
başvurmalıdır.
a- Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere aykırı davranmışsa, öncelikle
belli bir süre içinde borçtan kurtarma vaadini aykırı davranmışsa,
b- Temerrüde düşmüşse veya yerleşim yerini başka ülkeye nakletmesi yüzünden
takibat önemli ölçüde güçleşmişse,
77
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
c-Asıl borçlunun mali durumu kötüleşmiş ve güvenceleri değer kaybetmişse veya
borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli
ölçüde artmışsa,
3. Kefilin Rücu Hakkı
TBK. 596 hükmüne göre Alacaklıya ödemede bulunan kefilin ödediği tutar için, asıl
borçluya karşı kanuni rücu hakkı, halefiyet hakkı mevcuttur.
Bunun şartları ise şunlardır;
a- Geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmalıdır. Aksi halde yani geçersiz ise,
ödediğini alacaklıda sebepsiz zenginleşme, asıl borçludan vekalet veya vekaletsiz
iş görme hükümlerine göre talep edebilir.
b- Kefil alacaklıya borcun ifa etmelidir.
c- Asıl borç muaccel olmalıdır.
XI. Kefaletin Sona Erme Sebepleri
1. Asıl Borca Bağlı Sona Erme Sebepleri
a- Asıl borç, hangi
sebeple olursa sona erince, kefil de borcundan kurtulur
(TBK.598). Bu hükümve bu kural , bütün kefalet türleri geçerlidir.
b- Borcun dış üstlenmesi, kumulativ borç üstlenme ve mevcut borca katılma
(TBK.198/II) hallerinde;kefil sorumluluğu borcun nakline yazılı olarak rıza
göstermesi halinde devam eder.Aki halde kefil , kefaletten kurtulur.
2. Kefalet Sözleşmesine Özgü Sona Erme Sebepleri;
a- Belirli süreli kefaletin sona ermesi
TBK. 600 gereğince belirli süre için kefalet halinde, kefil sözleşme süresinin sonunda
kefillikten kurtulur.
b- Süresiz Kefalette
Süresiz kefalette, asıl borç vadeye bağlı ise kefil;
78
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
-
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
adi kefaletle her zaman borçluya karşı dava ve icra takibi yapmasını, alacak
rehin ile teminat altına alınmışsa rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesini ve takibe
ara vermeden devam etmesini isteyebilme hakkına sahiptir (TBK. 600/I)
Asıl borç vadeye bağlı değilse, onun muaccel olması borçluya bir ihtar yapılmasını
gerektiriyorsa, kefil, kefil olduğu tarihten 1 yıl sonra, bu ihtarın yapılmasını, böylece borç
muaccel olduktan sonra
- adi kefaletle her zaman,
- müteselsil kefalette; 1 Ay içerisinde icraya veya mahkemeye başvurarak asıl
borçluya karşı hakkını talep etmesini ve takibe ara vermemesini alacaklıdan talep edebilir
(TBK. 601/II)
Alacaklı her iki halde de kefilin bu talebini yerine getirmezse, kefil kefaletten
kurtulur (TBK. 601/III)
c. Gerçek Kişinin Verdiği Kefaletin On Yıl Sonra Sona Ermesi
TBK. 598/III göre, gerçek kişi tarafından verilmiş kefalet, hangi türden olursa olsun,
kefalet sözleşmesinin akdinden itibaren on (10) yılın geçmesi ile sona erer.
10 yıldan sonra için yeni bir kefalet sözleşmesi yapmaları gerekir veya kefaleti
uzatmaları gerekir.
Aksi halde hüküm ve sonuç doğurmaz (TBK. 598/IV). Süre uzatımı için, kefaletin sona
ermesinden en erken bir yıl önce tarafların uzatma konusunda anlaşmış olmaları şarttır.
Uzatma ile en fazla bir 10 yıllık yeni süreli kefalet dönemi başlar (TBK. 598/V) Bu sürenin
tekrar uzatılması mümkün değildir.
d. Kefaletten Dönme
TBK. 599. Hükmüne göre; kefil gelecekte doğacak bir borca kefil olmuşsa, borçlunun
borcun doğmasından önceki mali durumu ,kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra,
önemli ölçüde bozulmuşsa, yani mali vaziyeti öncekinden daha fazla bozulmuşsa, borç
doğmadan kefil, alacaklıya yazılı bildirimde bulunmak suretiyle kefaletten dönebilir.
Aynı durum asıl borçlunun mali vaziyetinin, kefilin iyiniyetle kefaleti esnasında
varsaydığından çok kötü olduğunun ortaya çıkması durumunda da, söz konusu olabilir. Ancak
79
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
bu durumda kefil, alacaklının kefalet verilmesi nedeniyle kefalet sözleşmesine güveni
nedeniyle uğradığı zararı tazminle yükümlüdür (TBK. 599/II).
e. Çalışan Lehine Kefaletle Özel Sona Erme Sebebi
Çalışan lehine verilen kefalette, kefil her üç yılda bir sözleşmeyi feshetme hakkına
haizdir. Fesih kullanıldığı yılı takip eden, yılın sonunda gerçerlilik kazanmaktadır) (TBK. 602)
f. Alacaklının Ödemeyi Kabulden Kaçınması
TBK. 593/I göre, borcun muaccel olması halinde, kefil alacaklıdan ödemenin
kabulünü talep edebilir. Alacaklının haklı mazereti yoksa, ödemeyi kabul etmemesi
durumunda, kefil borcundan kurtulur. TBK. 587/III,
Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını
varsayarak kefil olduğunu biliyorsa veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan
gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması
veya kefaletin hükümsüzlüğüne karar verilmesi durumlarında, kefil kefalet borcundan
kurtulur.birini kurtarırsa kefilden kurtulur ( 587 /III)
80
Borçlar Hukuku Özel Hükümler II
Prof. Dr. İbrahim KAPLAN
81
Download

Borçlar Hukuku Özel Hükümler II