Uluslararası Özel Hukuk 2. Dönem Ders Notları
HUKUK DÜZENLERİ
1. Milli Hukuk Düzeni
2. Milletlerarası Hukuk Düzeni
3. Milletlerüstü (Ulusüstü) Hukuk Düzeni
Milli Hukuk Düzeninin Düzgün Çalışması İçin Gerekli Olan Unsurlar:
a. Organları olmalıdır. Yasama organı yani kanun yapıcı organı bulunmalıdır.
b. Bu organların koyduğu/kurduğu kanun dediğimiz kurallar olmalıdır.
c. Bu kuralları uygulayan makamlar yani mahkemeler olmalıdır. Yasaları uygulayan
mahkemeler bulunmalıdır.
d. Mahkeme kararlarının gerektiğinde zorla uygulanması için icra organları olmalıdır.
Her devletin kendi ulusal hukuku vardır.
Milli hukuk, bir iç hukuk dalıdır. Bu unsurları ihtiva etmesi gerekmektedir.
Uluslararası Kamu Hukuku
Yasama organı yoktur. Devletler kendi aralarında yaptıkları antlaşmalarla kendi rızalarıyla
birtakım kurallar belirlerler. Belli bazı konularda ödünler verirler ve karşılığında ödünler
alırlar. Tek bir uluslararası kamu hukuku vardır. Yani her devletin ayrı bir uluslararası kamu
hukuku yoktur. Hâlbuki her devletin kendi milli hukuku vardır.
Uluslararası özel hukuk alanı dediğimiz alan aslında fonksiyon (işlev) olarak uluslararası
hukuk dalıdır. Çünkü uluslararası toplumun ihtiyaçlarını karşılar, uluslararası toplum
bakımından sorunlarla ilgilenir. Demek ki işlev olarak uluslararası özel hukuk bir uluslar arası
hukuk dalıdır. Ama kaynak olarak baktığımızda uluslar arası hukuk bir iç hukuk dalıdır.
Çünkü her devletin kendi uluslar arası özel hukuk kuralları, kanunları vardır.
Devletler özel hukuku, devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez. Yani buradaki “devletler”
kavramı hukukun kaynağını belirtmemektedir. “Devletler” terimi süje değildir.
Hâlbuki devletler genel hukuku, devletler arası ilişkilerle ilgilenir.
Uluslararası özel hukuk da çeşitli devletler arası ilişkileri düzenlemez, özel kişiler arasındaki
yabancılık unsuru içeren ilişkileri düzenler. Bir hukuki ilişkide veya olayda hiçbir yabancı
unsur yoksa bu, milli (iç) hukuku ilgilendirir. Bir ilişkinin uluslararası özel hukukun konusuna
girmesi için mutlaka yabancılık unsuru olmalıdır. Bu yabancılık unsurunun ille de kişi
bakımından olması gerekmez. Yabancılık unsuru kişi bakımından olabileceği gibi yer
bakımından da karşımıza çıkabilir.
ÖRN: Almanya’ya çalışmak üzere giden Türk vatandaşı Bay A, orada tanıştığı İspanyol
vatandaşı Bayan İ ile evlenmiştir. Bu evlilikten bir çocukları olmuştur. Daha sonra Bay A,
şiddetli geçimsizlik nedeniyle Türk mahkemesinde boşanma davası açmıştır. Nafaka, velayet
gibi sorunlar bulunmaktadır.
Öncelikle yer bakımından bir yabancılık unsuru olduğunu görmekteyiz. Çünkü dava, Türk
mahkemesinde açılmıştır.
Yabancılık unsurunun varlığı için olayla ilgili hâkimin hukuk düzeni dışındaki hukuk
düzenlerinin var olması gerekmektedir. Olayla ilgili çeşitli hukuk düzenleri vardır. Olayda
eşlerin Almanya’da yaşamalarından ötürü Alman Hukuku, eşlerden birinin Türk diğerinin
İspanyol olmasından dolayı da Türk Hukuku ve İspanyol Hukuku ilgilidir.
Böyle bir dava Türk mahkemelerinde açılırsa Türk hâkiminin yapacağı ilk iş, olayla ilgili
hangi yabancılık unsurunun esas alınacağını, hangisinin daha ağırlıklı olduğunun tespit edip
uygulanacak hukuku bulmaktır. İşte Türk hâkiminin uygulanacak hukuku tespit etmesi
meselesi, kanunlar ihtilafı, kanunlar çatışması, kanun seçimi demektir. Birden çok
yabancı unsur bir ihtilafta buluşmuştur. Hâkim de bunlardan en ağırını, ağırlık noktası olan
hukuku bulup uygulayacaktır. İşte buradan hareket edersek bu olayımızda, Türk Hukukuna
baktığımız zaman eğer eşlerin müşterek bir milli hukuku varsa boşanma davası o hukuka
tabidir. Olayımızda ise eşlerin müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. İkinci basamağa
geldiğimizde ise, eşlerin müşterek mutad mesken hukuku karşımıza çıkmaktadır. Eğer eşlerin
müşterek mutad mesken hukuku varsa boşanma davası da bu hukuka tabi olacaktır.
Olayımızda eşlerin müşterek mutad meskeni Almanya’dır. Dolayısıyla Türk hâkimi, Alman
Hukukunu uygulayacaktır. İlk aşamada hâkimin yaptığı iş, sadece kanunlar ihtilafı kuralını
bulmaktır. Bu kanunlar ihtilafı kuralını bulduktan sonra -ki kanunlar ihtilafı kuralı, esasa
uygulanacak hukuku gösterir.- Alman Hukukunun Medeni Kanununda yer alan boşanmaya
ilişkin hükümlerini uygulayarak çiftin boşanmasına ilişkin bir karar verir. Kanunlar İhtilafı
Kurallarının Özelliği: Bunlar, gösterici nitelikte kurallardır; esasa ilişkin kurallar değildir.
Kanunlar ihtilafı kuralları, olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını
gösteren kurallardır. Hâkim ilk olarak bu kuralı bulur. Daha sonra esasa girer yani yetkili
hukukun esasa ilişkin hükümlerini uygular.
ÖRN: Maddi Hukuk Kuralı: “Kişi, 18 yaşını bitirince reşit olur.” Bu kural, olayı
çözümlemektedir. Reşit olmak için 18 yaşı bitirmek gerekir. Bu kural esasa ilişkindir.
“Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” (MÖHUK m. 9) Burada olay çözümlenmemiştir.
Yabancı unsurlu ihtilafta ehliyetle ilgili bir sorun geldiğinde bunun hangi hukuka (“kişinin
milli hukuku”) göre çözümleneceğini göstermektedir. Bu kural esasa ilişkin değildir, gösterici
niteliktedir.
ÖRN: İsviçre’deki bir İsviçre firmasıyla İstanbul’daki bir Türk firması arasında Roma’da bir
alım-satım sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmenin ifa yeri ise Türkiye’dir. Gönderilen mal ayıplı
çıkmış ve Türk firması da İstanbul mahkemelerinde dava açmıştır.
1) Yabancılık unsuru var mı? Var.
2) Nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Birinin Türk diğerinin İsviçre şirketi olması dolayısıyla
kişi bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı yerin İtalya ve ifa
yerininse Türkiye olması nedeniyle yer bakımından da yabancılık unsuru bulunmaktadır.
ÖRN: Almanya’da yaşayan bir Türk, Almanya’daki evini Türkiye’de yaşayan bir Türk’e
kiralamıştır. Burada yabancılık unsuru var mıdır? Kira sözleşmesi Türkiye’de yapılmış olsa
dahi kiralanan malın, taşınmazın Almanya’da olması nedeniyle yer bakımından yabancılık
unsuru vardır. Taşınmazın bulunduğu yer Türk hâkimi açısından yabancılık teşkil etmektedir.
Oysa sözleşmeyi akdeden taraflar yani kişi bakımından bir yabancılık unsuru yoktur.
ÖRN: Kars’taki Türk tüccar Bay K, İtalya’daki tüccar İ’ye Kars’tan kaşar peyniri
göndermiştir. İ de bu peynirlerin parasını İtalya’daki bir bankaya yatırmıştır. Bu banka da
parayı Türkiye’ye transfer etmiştir. Burada nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Bir Türk şirketi
ile İtalyan şirket karşı karşıya gelmiştir. Dolayısıyla kişi bakımından yabancılık unsuru
bulunmaktadır. Akdin ifa yeri ise, İtalya’dır. Banka İtalya’da olduğu için edimin ifa yeri
bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Bir de sözleşme başka bir yerde yapılmış
olsaydı o yer bakımından da yabancılık unsuru oluşurdu.
ÖRN: Bay A, Alman trafiğine kayıtlı arabasıyla Türk komşusunu da yanına alarak tatil
yapmak üzere Almanya’dan Türkiye’ye doğru yola çıkmıştır. Bulgaristan’da karşı yönden
Almanya’ya gitmekte olan Türk vatandaşı Bay C’nin arabasıyla çarpışmıştır. Bu kazada hatır
yolcusu olan Türk komşu ölmüş ve komşunun mirasçıları, her iki sürücü aleyhine Türk
mahkemelerinde tazminat davası açmıştır. Bu olayda yabancılık unsuru var mıdır? Haksız
fiilin ika yeri bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Tarafların hepsi Türk vatandaşı
da olsa haksız fiilin ika yeri Bulgaristan olduğu için yer bakımından bir yabancılık unsuru
vardır.
Devletler Özel Hukuku Kurallarının Özellikleri
1. Yabancılık unsuru bulunmalıdır. Devletler özel hukuku kurallarının uygulanabilmesi için
bu unsurun bulunması şarttır.
2. Devletler Özel Hukuku kuralları gösterici kurallardır. Yabancılık unsuru taşıyan ihtilaflarda
olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir. Esasa ilişkin kurallardan
değildir, gösterici kurallardır. Hâkimin hukuk düzeni veya hâkimin hukuk düzeni dışındaki
hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir.
Lex Fori: Hâkimin hukuku demektir. Gösterici hukuk kuralı ya hâkimin hukukudur -ki
yukarıdaki örnek olayımızda hâkimin hukuku, Türk Hukukudur. Çünkü ancak Türk
mahkemesinde açılmış olan bir davada Türk Hukukunu; kendi hukukumuzu
uygulayabilmekteyiz.- ya da Lex Causae dediğimiz (Hüküm Statüsü de denir.) esas
bakımından yetkili bir yabancı hukuktur. Hangi hukuk kuralının uygulanacağı, her bir hukuki
durum veya ilişkiye göre değişmektedir.
3. Kişiler arasındaki özel menfaat ilişkilerinden doğan ihtilaflarla ilgilenir. (Özel hukuk
ilişkisi bulunmalıdır.) O halde, bir özel hukuk dalıdır. Devletler özel hukuku ya da
uluslararası özel hukuk adındaki gibi devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez; kişiler
arasındaki ilişkileri düzenler.
ÖRN: TSK, ABD’deki bir şirketten helikopter satın almak üzere bir sözleşme yapmış ve
helikopterlerin teslimi gecikmiştir veya bir helikopter parçası satın almak için sözleşme
yapılmış ancak gönderilen mal ayıplı çıkmıştır. Bu yüzden Türk mahkemesinde bir dava
açılmıştır. Bu, uluslararası özel hukukun alanına girer mi girmez mi? TSK, bir kamu hukuku
kuruluşudur. Ancak TSK burada özel bir şirketle özel hukuk akdi; bir alım-satım akdi
yapmaktadır. Dolayısıyla bu ihtilaf uluslararası özel hukukun alanına girmektedir. Devletin
yabancı devletlerle yapmış olduğu imtiyaz sözleşmeleri gibidir. Bunlar da özel hukuk
sözleşmesi muamelesi görmektedir.
ÖRN: Türk Devleti, 3. Boğaz Köprüsünü yapmak üzere bir Japon inşaat firmasıyla sözleşme
yapmıştır. Köprünün yapımı gecikmiş ve Türk mahkemelerinde dava konusu olmuştur.
Taraflardan biri devlet olsa da diğer taraf özel hukuk kişisiyse ve devlet ticaret amacıyla
hareket ediyor, bir özel hukuk kişisi gibi davranıyorsa bu da yine uluslararası özel hukukun
alanına girmektedir.
4. Devletler özel hukuku, kaynak olarak bir iç hukuk dalıdır. Çünkü nasıl milletlerarası özel
hukuku ve usul hukuku hakkında kanunumuz varsa Almanya’nın, Avusturya’nın, İsviçre’nin
ayrı ayrı kanunları bulunmaktadır. Her devletin kendi iç hukukunda düzenlenmiştir.
Milli
İç
Hukuk
Milli
Dış
Hukuk
Milletlerarası
Hukuk
(Uluslararası
Kamu
Hukuku)
Devletler umumi hukuku, devletler ve uluslararası örgütler arasındaki ilişkileri düzenleyen
hukuk dalıdır. İç hukuk dediğimiz alanda milli iç hukuk ve milli dış hukuk bulunmaktadır.
Milli iç hukuk, medeni kanun; ticaret kanunu; borç kanununu gibi kanunları kapsamaktadır.
Milli dış hukuk ise; devletler özel hukukudur. Yasama organı yani TBMM, milli iç hukukta
kanun çıkardığı gibi milli dış hukukta da kanun çıkarmaktadır. Hocaya göre; Özel HukukKamu Hukuku şeklinde ayrım yapmak yerine Ulusal (İç) Hukuk- Uluslararası (Dış
Hukuk) ayrımı yapılmalıdır. Çünkü akla gelebilecek her hukuk dalının bir de uluslararası
yönü vardır. Uluslararası ticaret hukuku, uluslararası çalışma hukuku, uluslararası iş hukuku,
uluslararası ceza hukuku gibi. Bu şekilde bir ayrım yaparak Dış Hukuk dalı içine uluslararası
özel hukuk, uluslararası hukuk ve örnek olarak belirtilen diğer dallar dâhil edilmiş olmaktadır.
Dünyanın küreselleşmesi nedeniyle bu ayrıma ihtiyaç duyulmaktadır.
*Uluslararası özel hukuk dar anlamda kanunlar ihtilafı demektir. Hangi hukukun
uygulanacağını belirler. Geniş anlamda ise sadece kanunlar ihtilafını değil, milletlerarası
yetkiyi de ifade eder. Ayrıca milletlerarası usul hukuku da bu kapsam içinde yer alır.
*Bugün Savigny’nin klasik çatışma metodu uygulanmaktadır. Bu metodun esası; hukuki
ilişkinin niteliğinden hareket ederek bu hukuki ilişkinin en ağır unsurunu bulmak ve bu
unsurun gerçekleştiği devlet hukukunu uygulanmaktır. Savigny, doğal hukukçu değildir,
pozitivisttir. Bu metotta hukuki ilişkinin ağırlık noktası önem taşımaktadır ve çeşitli hukuki
ilişkilerin niteliğine göre bu ilişkilerin ağırlıklı noktaları bulunmuştur:
1. Lex Rei Sitae: Eşyanın Bulunduğu Yer Hukukudur. Eğer bir taşınmaza ilişkin bir ihtilaf
söz konusu ise bunun ağırlık noktası (Makar) taşınmazın bulunduğu yer hukukudur.
2. Lex Domicili: İkametgâh Hukukudur.
3. Lex Patriae: Şahsın Hukukudur.
4. Locus Regit Actum: Hukuki İşlemin Yapıldığı Yer Hukukudur.
5. Lex Loci Delicti Commissi: Haksız Fiilin İka Yeri Hukukudur.
*İtalyan Mancini, her devletin hukuku birbirinden farklıdır. Her bir milliyete göre her devletin
örf ve adet hukukunun birbirinden farklı olduğunu dile getirmektedir.
*Kanunların şahsiliği ve daimiliği görüşü vardır.
Kanunların Şahsiliği: Devletin vatandaşını yurtdışında takip etmesidir. Şahsi kanunlar, ülke
dışında da o ülkenin vatandaşlarına uygulanmaktadır.
Kanunların Daimiliği: Ülkeselliktir. Bu özellikteki kanunlar ülkede bulunan herkese
(Vatandaş+Yabancı) uygulanmaktadır.
*İhtilafçı metot, oldukça serttir. Bu metotta bağlama kurallarından yola çıkılmaktadır ve bu
hususta oldukça katı kurallar yer almaktadır.
*Anglo-Sakson Hukukunda birtakım sorunlar çıkmıştır. Bunlardan bir tanesi kazanılmış
haklardır. Yani bir ülkede kazanılmış hakkın diğer ülkede tanınmasıdır.
Kanunlar İhtilafı Hukuku Kaynakları
1. Uluslararası Kaynaklar
a. Uluslararası Örf-Adet Hukuku Kuralları (Bağlayıcıdır.)
b. Uluslararası Antlaşmalar (Bağlayıcıdır.)
c. Genel Hukuk Prensipleri (Bağlayıcıdır.)
d. Mahkeme İçtihatları/Kararları (Bağlayıcı değildir.)
Bu alanda da birçok uluslararası antlaşma bulunmaktadır. BM’in yaptığı antlaşmalar, Avrupa
Konseyi Kişi Halleri Komisyonunun yaptığı antlaşmalar, bir de Lahey Sözleşmeleri vardır.
Tabi her konuda sözleşme bulunmamaktadır bazı konularda sözleşmeler vardır. Mesela,
“Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Dair Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair
Sözleşme” (Lahey Sözleşmesi), evlilik vaadinin tanınmasına ilişkin kararların tanınmasına
ilişkin sözleşme, yabancı hukuk akdinde bilgi edinme hakkında sözleşme var.
2. Ulusal (Milli) Kaynaklar
a. Kanunlar
b. Milli Örf-Adet Hukuku Kuralları
c. Milli Mahkeme Kararları
Türk Hukukunda 1982’den beri milletlerarası özel hukuka ilişkin ayrı bir kanun
bulunmaktadır. Bazı ülkelerdeyse bu şekilde ayrıca bir kanun düzenlenmeyip başkaca bir
kanunun içine yerleştirilmiştir. Mesela Medeni Kanunun içinde yer verilmiş olabilmektedir.
Milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiş kurallar bulunmaktadır. Bu kuralları
aşağı yukarı her devletin düzenlemelerinde görebilmekteyiz. Uzun süreler kullanıla kullanıla
milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiştir. İlk devletler kanunumuz, “Memaliki
Osmaniye’de Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanun”dur. Bu 1330 tarihli
bir muvakkat kanundur. OSM kapitülasyonlarla bu kanunu 1915 yılında çıkarmıştır. Bu
kanunun 4. maddesine göre hukuk, ticaret, ceza, taşınmaz mallara ilişkin tüm davaların hem
Türk mahkemelerinde hem de Türk kanunlarına göre görülmesini kabul edilmiştir.
2007 tarihinde şuan yürürlükte olan kanun kabul edilmiştir.
Bazı sözleşmelerde kanunlar ihtilafı kuralları değil de esasa ilişkin kuralların
yeknesaklaştırılmasına çalışılmıştır. Mesela Menkul Malların Satışına Dair Viyana
Sözleşmesi, patentlerle ilgili antlaşma böyledir.
Önümüzde yabancı unsurlu bir ihtilaf bulunmaktadır ve bu sorunu çözmemiz gerekmektedir.
Bu konuda çeşitli çözüm yolları bulunmaktadır:
1. Yabancı unsurlu ihtilaflara hâkimin kendi hukukunu (Lex Fori) uygulamasıdır. Ancak bu
iyi bir çözüm değildir. Çünkü eğer hâkim her olayda kendi hukukunu uygularsa milletlerarası
menfaati sağlamak mümkün olmayacaktır.
2. Milletlerarası antlaşmalarla yoluyla kanunlar ihtilafı kurallarının aynı olmasıdır. Bu
yapılmıştır ancak her konuda yapılmamıştır ve bazı devletler katılmış bazıları ise
katılmamıştır.
3. Esasa ilişkin kuralların birleştirilmesidir. Bu Viyana Sözleşmesinde öngörülmüştür ancak
bu gerçekleşmemiş ve mahkemelerde de uygulanmamaktadır. Ancak uluslararası ticaret
hukukunda Lex Mercatoria dediğimiz uluslararası örf ve adet hukuku kuralları gelişmeye
başlamıştır. Ancak bu kuralları uygulamayı mahkemeler reddetmektedir sadece hakemler
uygulamaktadır.
Bu çözümlerin hepsi yetersiz kalmıştır. Böylece klasik çatışmacı metot yani Savigny’nin
bağlama kurallarından hareket ederek hâkim yetkili hukuku bulur ve bu hukukun esasa ilişkin
kurallarını uygular.
BAĞLAMA KURALLARI
Savigny diyordu ki; bağlama kurallarını uygulayarak hâkim, birden çok yabancı unsur ihtiva
eden olayda ağırlık noktasını (Hukuki Olayın Ağırlık Noktasını) bulurken bu ağırlık
noktasının gerçekleştiği devlet hukukunu ortaya çıkarmaktadır.
ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” Bu, bir bağlama kuralıdır, esasa ilişkin bir
kural değildir. Gösterici bir kuraldır; hukuki olay ya da ilişkiye hangi devletin hukukunun
uygulanacağını göstermektedir.
Bir bağlama kuralında 3 tane unsur vardır:
1. Bağlama Konusu: Çözümlenmesi gereken sorun, ihtilaftır. Yukarıdaki örnekteki
sorunumuz “Ehliyet”tir. (Kişi ehil mi değil mi? Kişinin fiil ehliyeti var mı?)
2. Bağlama Noktası: “Kişinin milli hukuku”dur. Kanun kişinin milli hukukunu önemli
görmektedir dolayısıyla ağırlık noktası budur.
Kişinin Milli Hukuku: Kişinin vatandaşı olduğu devlet hukukudur. Türk hâkimi bu kişi
Türk’se Türk Hukukuna, Almansa Alman Hukukuna göre ehil olup olmadığı belirleyecektir.
Her ülkenin rüşt yaşı ve dolayısıyla ehil olma durumu farklıdır.
3. Uygula Emri: “Tabidir/Uygulanır”dır. Kişinin vatandaşı olduğu devletin hukukunu;
kişinin milli hukukunu bul ve bunu uygula demektedir. Bağlama kuralının fonksiyonu da bu
noktada bitmektedir. Artık hâkim, bulduğu hukukun ehliyete ilişkin hükümlerini tespit edip
uygulayacaktır.
ÖRN: “Akitler, tarafların seçtiği hukuka tabidir.”
Bağlama Konusu: Akitlerdir. Hâkimin önüne gelen ihtilaf sözleşmeyle ilgiliyse bu bağlama
kuralını uygulayacaktır.
Bağlama Noktası: Tarafların seçtiği hukuktur. Burada tarafların iradesi, bağlama noktası
seçilmiştir. Taraflar, akitten doğan ihtilaflara uygulanacak hukuku İngiliz Hukuku olarak
seçmişlerse İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Hâkim bu noktada İngiliz Hukukunun akitlere
ilişkin hükümlerine bakarak ihtilafı çözecektir.
Uygula Emri: Tabidir.
ÖRN: “Haksız fiiller, ika yeri hukukuna tabidir.”
BK: Haksız Fiillerdir.
BN: İka Yeridir.
UE: Tabidirdir.
ÖRN: “Evlenmenin genel hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.”
BK: Evlenmenin genel hükümleridir.
BN: Tarafların müşterek milli hukukudur.
UE: Tabidirdir.
“Evlenmenin Genel Hükümleri” oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Acaba karşılaşılan ihtilaf
evlenmenin genel hükümleri kapsamı dâhilinde midir? Bu sorun karşımıza çıkacaktır.
Evlenmenin Genel Hükümlerine Örnekler:
1. Kadının çalışması için kocasından izin alması gerekli midir?
2. Ailenin oturacağı yerin seçimi.
3. Kadının erkeğin soyadını alıp almaması.
Hâkim öncelikle bu bağlama konusunu vasıflandırmalıdır. Daha doğrusu önüne gelen hukuki
olay veya ilişkiyi vasıflandırıp bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtmalıdır. Bu
sorun teşkil edebilmektedir. Mesela Eski Türk Medeni Kanununda, kadın evlendiği zaman
kocasının soyadını almak zorundaydı kendi soyadını taşıyamazdı. Yeni Medeni Kanun,
kadının kendi kızlık soyadını kocasının soyadı önüne alma hakkı tanımıştır. Ancak başka
hukuklara bakıldığında bu durum değişmektedir. Mesela Alman ve Avusturya Hukukunda,
kadın isterse sadece kendi (Kızlık) soyadını taşıyabilmektedir. İngiliz ve Hollanda Hukukunda
ise, evlenme kadının soyadını hiçbir şekilde etkilememektedir. Herkes kendi soyadıyla
yaşamaya devam etmektedir. Eğer her şey evrensel olsaydı belki devletler özel hukukuna,
kanunlar çatışmasına gerek kalmazdı. Oysa böyle bir durum söz konusu değildir. Bu yüzden
hâkimin önüne gelen hukuki olay ya da ilişkiyi vasıflandırması önemlidir.
KANUNLAR İHTİLAFI
Kanunlar ihtilafı ifadesi, bağlama kurallarının da üstünde bir ifadedir. Bu ifade, hem bağlama
kurallarını içerir hem de bağlama kuralı niteliğinde olmayan sade kanunlar ihtilafı kuralları da
vardır bunları da içerir.
ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” dediğimizde bu kural, bir bağlama kuralıdır.
Çünkü bu kuralın bir bağlama konusu vardır ve bağlama konusu bağlama noktası ile belli bir
devletin hukukunu göstermektedir.
MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına
göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;
a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken,
o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda
Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı
olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku uygulanır.
Bu, bir kanunlar ihtilafı kuralı değildir. Çünkü bağlama konusu yoktur. (Hangi ihtilafı
çözüyor?) Bu maddede, eğer bağlama kuralları vatandaşlık üzerine kurulmuşsa ve kişinin
vatandaşlığı yoksa o zaman yerine maddedeki hükümlerin uygulanacağı ya da kişinin milli
hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Madde çifte uyrukluk halinde de uygulanacak hukuku
belirtmiştir. Eğer vatandaşlıklarından biri Türk vatandaşlığı ise; Türk hukuku, değilse; daha
sıkı ilişki halinde bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, bu
kuralın bağlama konusunun olmadığını bu nedenle de bağlama kuralı olmadığını
çıkarmaktayız. Ancak bu kural bağlama kuralına yardımcı nitelikte kanunlar ihtilafı kuralıdır.
MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk
hukuku uygulanır.
Yetkili kılınan yabancı hukukun uygulanması, Türk kamu düzenini açıkça ihlal ediyorsa bu
hukuk uygulanmaz; gerekirse yerine Türk Hukuku uygulanır. Bu kural, bağlama konusu
olmadığı için bağlama kuralı değildir. Bu maddede, bağlama kurallarına göre yetkili hukukun
bulunmasından sonra ve bu bulunan hukukun somut olaya uygulanması halinde bundan
doğacak sonuç Tük kamu düzenini bozarsa uygulanmaması gerektiğinin altı çizilmiştir.
ÖRN: Alman Hukukunda amca ile yeğenin evlenmesi serbesttir. Bunu Türk Hukukunda
uygulamaya kalkarsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder.
ÖRN: Bazı hukuklarda sağ kalan eşin miras hakkı bulunmamaktadır. Eğer bu kuralı
uygularsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder mi?
Kanunlar İhtilafı Kuralıyla Bağlama Kurallarının Farkı:
*Eğer bağlama konusu varsa, yani bir ihtilafı çözmek üzere hazırlanmış bir kuralsa bağlama
kuralıdır.
*Eğer bağlama konusu yoksa bağlama kuralına yardımcı nitelikte başka kurallar olabilir. İşte
bu kurallara da kanunlar ihtilafı kuralı denilmektedir.
KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARININ ÇEŞİTLERİ
Kural olarak kanunlar ihtilafı kuralları yol gösterici kurallardır. Yani olayla ilgili çeşitli
devletlerin hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını belirler. Ancak bazen yer
bakımından bazen de şahıs bakımından bazen de zaman bakımından sadece hangi devletin
hukukunun uygulanacağını belirlemek yararlı olmamaktadır.
1. Yer Bakımından Kanunlar İhtilafı
ÖRN: Kanun, “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” demektedir. Türk mahkemesi önünde
bir ABD vatandaşının ehliyet durumu söz konusudur. Bu kişinin ehliyeti, milli hukuku ABD
Hukuku olduğu için ABD Hukukuna tabidir. Ancak ABD, Avustralya, Kanada, İsviçre gibi
bazı ülkeler federal yapıdadır. (Üniter devlet için böyle bir sorun yoktur.) ABD’li vatandaş
New York’luysa, New York Hukukuna tabi; New Jersey’li ise, New Jersey Hukukuna tabi
olacaktır. (52 tane eyalet var.) ABD içinde bölgeler arasında kanunlar ihtilafı vardır. Çünkü
her eyaletin kanunu farklı hükümler içermektedir. O halde sadece kişinin ABD Hukukuna tabi
olduğunu bulmak yetmeyecek, olayı çözmeyecektir. Ayrıca bu eyaletlerden hangisinin
hukukuna tabi olduğunu hâkimin bulması gerekmektedir. İşte bu yer bakımından kanunlar
ihtilafıdır.
2. Şahıs Bakımından Kanunlar İhtilafı
ÖRN: Türk hâkiminin önüne bir dava geldi ve acaba davacı İranlı’nın dava ehliyeti var mı
bunu çözmesi gerekmektedir. Yetkili hukuk kişinin milli hukukudur ve bu kişinin milli
hukuku ise İran Hukukudur. Ancak İran’da, İranlı Şii ile İranlı Musevi’nin tabi olduğu hukuk
kuralları birbirinden farklıdır. Buna benzer örnekler bulunmaktadır. Bazen soy ve klan esasına
bazen de din esasına göre farklı hukuklar uygulanabilmektedir. O halde hâkimin söz konusu
hangi hukuka tabi olduğunu bulup İranlı Şii ise farklı bir hukuku, İranlı Musevi ise farklı bir
hukuku uygulaması gerekmektedir. Dolayısıyla hâkimin şahıs grubunu bulması lazımdır.
Buna şahıslar arası kanunlar ihtilafı da denir.
3. Zamanlar Arası Kanunlar İhtilafı
Kural olarak her kanun kendi yürürlükte olduğu sürelerde meydana gelen hukuki olaylara
veya ilişkilere uygulanır. Kanun yürürlükten kaldırılıp yerine yeni bir kanun geldiğinde çeşitli
sorunlar ortaya çıkmaktadır. Kural olarak kanunlar tamamlanmış meselelerde eski kanun
hükümleri uygulanır; henüz tamamlanmamış sorunlarda yani kazanılmış hak bulunmadığı
takdirde yeni kanuna tabi olabilir. Sadece devletler özel kanunun değişmesi değil, bir başka
değişiklik daha vardır ki buna: Statü Değişikliğinden Doğan Kanunlar İhtilafı (Conflict
Mobile) denilmektedir. Conflict Mobile ile kişiler kendi iradeleriyle bağlama noktalarını
değiştirmektedirler.
ÖRN: Bir Türk vatandaşı erkekle İsviçreli bir kadın evlenmişlerdir. Bu çift Türkiye’de ikamet
etmektedir. Kadın, çalışmak istediğini fakat kocasının kendisine izin vermediği gerekçesiyle
Türk mahkemesine başvurmuştur. Eski Medeni Kanunumuzda kadının çalışması için
kocasının izni gerekmekteydi. (Bu, bir süre devam etmiştir.) Bu sorun nasıl çözümlenecektir?
Öncelikle buradaki sorunun vasıflandırılması gerekmektedir. Buradaki sorun, evlenmenin
genel hükümlerine ilişkin bir sorundur. Hangi hukuk uygulanacaktır? Müşterek milli hukukun
uygulanması gerekmektedir. Ancak eşlerden birinin Türk birinin İsviçre vatandaşı olmasından
dolayı böyle bir hukuk söz konusu değildir. Müşterek milli hukuku olmadığı için müşterek
ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Ancak dava devam
ederken Türk vatandaşı erkek, İsviçre vatandaşlığını kazanmıştır. Hâkim, bu noktada artık
“Müşterek milli hukuk oluştu. Ben, bu noktada davaya yeniden başlayayım.” demesi halinde
bunun sonu gelmeyecektir. İşte bu nedenlerle belli bazı zamanlarla, sürelerle tazyiklemek
gerekmektedir. Mesela bir önceki kanunumuz, bağlama konusunun vatandaşlık, ikametgâh,
mutad mesken esaslarına bağlandığı durumlarda, dava tarihindeki vatandaşlığın, ikametgâhın
veya mutad meskenin esas alınacağını belirtmekteydi. Yani davanın açıldığı tarihte hangi
hukuk uygulanacaksa oydu, sonraki değişiklik dikkate alınmazdı. Çünkü bu olmasaydı her
durumda sil baştan davaya başlanacaktı.
Kazanılmış haklar eski hukuka tabidir. Yeni meydana gelen olaylar yeni hukuku tabidir.
Türk vatandaşı eşin vatandaşlığı değiştikten sonra İsviçreli kadın nafaka talebiyle Türk
mahkemelerinde dava açmışsa artık müşterek milli hukuk bulunduğundan İsviçre Hukuku
uygulanacaktır.
ÖRN: Bir Türk Fransa’da bir tablo almıştır. Alışveriş yapılmış ve parasını ödemiştir. Ancak
tabloyu yanında götüremediği için satıcı arkadan yollamayı üstlenmiştir. Sonra satıcı daha çok
para veren bir müşteriye bu tabloyu satmıştır. Tablonun yeri değişmiştir. Daha çok para veren
de Türkiye’de bulunan bir Türk’e sattı. Böylece menkul malın ilk bulunduğu yer Fransa, son
bulunduğu yerse Türkiye olmuştur. Hangi hukuka göre hakkın kazanılmış olup olmadığını
belirlememiz gerekmektedir.
Fransız Hukukunda, menkul malın mülkiyeti sözleşmenin yapılmasıyla alıcıya geçer. Satım
sözleşmesi yapıldı ve mülkiyet alıcıya geçmiş oldu. Hâlbuki Türk Hukukunda teslim
gerekmektedir. Akit tamamlanmış ve mülkiyet geçmiştir. O halde menkul malın ilk
bulunduğu yer hukuku yani Fransız Hukuku uygulanacaktır. Burada önemli olan hak
kazanımlı mı kazanılmamış mıdır? Hak, Fransız Hukukuna göre kazanılmıştır. Çünkü malın
ilk bulunduğu yer hukukuna göre akit yapılarak mülkiyet alıcıya geçmiştir. Eğer mülkiyet
teslimle geçseydi Türk Hukukuna göre Türkiye’ye geldikten sonra teslimle geçecekti.
Kanunlar ihtilafı kuralları sadece uluslararası değildir.
BAĞLAMA KURALLARININ ÇEŞİTLERİ
“Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.”
Bu kural, tarafsız bir kuraldır. Çünkü bir hukuk düzenini göstermemektedir. Kişi Fransız
vatandaşıysa Fransız Hukukuna, Türk vatandaşıysa Türk Hukukuna, İngiliz vatandaşıysa
İngiliz Hukukuna tabidir. İşte bu tür kurallara, iki (çift) taraflı bağlama kuralları denir.
“Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” kuralı da çift
taraflı bir bağlama kuralıdır. Çünkü eşlerin müşterek milli hukukları neyse o hukuk düzeni
uygulanacaktır. Sadece bir hukuk düzenini göstermemektedir.
Bazı bağlama kurallar ya sadece yabancı hukuka ya da sadece milli hukuka gönderme
yaparlar. İşte bu tür bağlama kurallarına tek taraflı bağlama kuralları denilmektedir.
ÖRN: “Türkiye’de bulunan taşınmaz mallara Türk Hukuku uygulanır.” kuralı, tek taraflı bir
bağlama kuralıdır. Bu kural, sadece hakimin hukukuna gönderme yapmaktadır. Bu kuralla
beraber Türkiye’de bulunan bir taşınmaza ilişkin hususlarda yabancı bir hukukun
uygulanması mümkün olmayacaktır. Eğer bu kural, “Taşınmazlara, taşınmazın bulunduğu yer
hukuku uygulanır.” şeklinde olsaydı çift taraflı bir bağlama kuralı olurdu. Çünkü taşınmaz
İsviçre’deyse İsviçre Hukuku, Katar’daysa Katar Hukuku, Fransa’daysa Fransız Hukuku
uygulanacaktı.
ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” çift yanlı bir bağlama kuralıdır. “Kişi, milli
hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye’de yaptığı işlemle
bağlıdır.” tek taraflı bir bağlama kuralıdır.
20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye’ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü pahalı
mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri vermiştir.
Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava açılmıştır.
Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür. (Avusturya’da
ehliyet yaşı 21’dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki görünüşüne göre
Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. İşte bu kural, tek taraflı bir kuraldır. Çünkü iyiniyetli satıcıyı
korumaktadır.
“Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.”
Bu kural bir bağlama kuralıdır. Bağlama konusu, evlenmenin genel hükümleridir ve bağlama
noktası ise tarafların; eşlerin müşterek milli hukukudur. Yani eşlerin ikisinin de ortak bir
vatandaşlığı varsa bu hukuk evlenmenin genel hükümlerine uygulanacaktır. Mesela iki Japon
söz konusuysa Japon Hukuku uygulanacaktır. Bu kural ilk basamaktır. Çünkü illa herkes aynı
devlet vatandaşıyla evlenecek diye bir kural yoktur. Eğer eşlerin müşterek milli hukukları
yoksa: “Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek ikametgâh hukukuna tabidir.” Biri
Japon diğeri Çinli olan evli bir çift arasında evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir hususta
ihtilaf çıkmış ve Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Bu çift Türkiye’de ikamet etmekteyse
ikinci basamakta belirtildiği gibi tarafların müşterek ikametgâh hukuku yani Türk Hukuku
uygulanacaktır. Eğer eşlerin müşterek ikametgâh hukukları da yoksa: “Evlenmenin genel
hükümleri müşterek mutad mesken hukukuna tabidir.” Bu noktada ‘mutad mesken’ önem
taşımaktadır. Özellikle uluslararası sözleşmelerde oldukça karşılaşılan bir terimdir. Mutad
mesken, hukuki bir terim değildir, fiili bir durumu göstermektedir. Az-çok bir yerde oturmak
anlamında gelmektedir. Bunun tespiti daha zor olduğu için ikametgâh daha çok tercih
edilmektedir. Böyle bir kurala basamaklı bağlama kuralı denilmektedir. Basamaklı bağlama
kuralının özelliği, burada bir hiyerarşinin olmasıdır. Eğer birinci basamakta yetkili hukuk
bulunabiliyorsa bunu uygulamadan diğer basamakları uygulamak mümkün olmayacaktır.
Yani tarafların müşterek milli hukuku varken Türk Hukukunu uygulama imkânı yoktur. (Tabi
ki tarafların müşterek milli hukuku Türk Hukuku değilse ki zaten o zaman yabancılık unsuru
bulunmayacaktır.) Birinci basamakta yetkili hukukun bulunamaması halinde ikinci basamağa
inilebilecektir. Yani müşterek ikametgâh hukuku varken ortak mutad mesken hukukuna
inilemez. Burada hiyerarşi; öncelik vardır.
“Hukuki işlemlerin şekli, işlemin yapıldığı yer hukukuna veya işlemin esasına uygulanacak
hukuka tabidir.”
Burada bir hiyerarşi; altlık-üstlük ilişkisi yoktur. Bunlardan herhangi birine uygun olarak
yapılırsa hukuki işlem şekil bakımından geçerlidir. O halde bu kural basamaklı değil,
alternatif bağlama kuralıdır. Ya Locus Regit Actum (LRA: İşlemin Yapıldığı Yer
Hukukudur.) ya da Lex Causae (Esasa Uygulanacak Hukuk) dan biri seçilecektir.
ÖRN: Bir Türk ile bir Fransız, Almanya’da Alman Hukukunun şekil kurallarına uygun bir
sözleşme yapmıştır. Yani bu sözleşme, işlemin yapıldığı yer hukukuna (LRA) göre geçerlidir.
Ama işlemin esasına uygulanacak olan Fransız Hukuku olsun Fransız Hukukuna göre geçersiz
de olsa bu sözleşme, şekil bakımından geçerlidir. Çünkü hukuki işlemlerin şekline ilişkin
bağlama kuralı alternatif bir kuraldır. Sözleşmenin bu kuralda belirtilen hukuk düzenlerinden
birine uygun olması yeterlidir.
Kanunlar ihtilafı kurallarının altında bağlama kuralları vardır. Bazı kurallar bağlama kuralları
değildir, sırf kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Nadir olmakla birlikte bazen maddi hukuk
kurallarını görmekteyiz. Yani devletler özel hukuku kuralları aslında hep gösterici kurallardır
nadiren de olsa maddi hukuk kuralları da bulunmaktadır. Bizim kanunumuzda da böyle bir
maddi hukuk kuralı vardır: “Mirasçısız tereke, devlete kalır.” Peki, bu bir bağlama kuralı
olabilir mi? Olamaz. Çünkü bağlama konusu bulunmamaktadır. Mirasçısız tereke diye bir
bağlama konusu olmaz. Bu kural, işi esastan çözen bir kuraldır. Buradaki ‘devlet’ kavramı
yabancı devlet değil, Türk Devletidir. Yani Türkiye’de bir Yunanlı öldü hiçbir mirasçısı yok
tereke mirasçısız kaldı, o takdirde bu tereke Türk hazinesine ait olacak demektir.
Bazen bir bağlama kuralı başka bir bağlama kuralına gönderme yapabilmektedir. Eski
kanunumuzda vardı: “Velayet nesebi düzenleyen hukuka tabidir.” Nesep de evlilik içi ve
evlilik dışı olarak ayrı ayrı düzenlendiği için o da başka bir maddeye gönderme yapmıştır.
ÖRN: “Soybağının kurulması babanın milli hukukuna, buna göre kurulamıyorsa ananın milli
hukukuna, ona göre de kurulamıyorsa çocuğun mutad mesken hukukuna göre kurulacaktır.”
Bu kural, basamaklı ve çift taraflı bağlama kuralıdır. Ana-baba, hangi devlet vatandaşıysa o
devlet hukukunun uygulanacağını öngörmesinden dolayı çift yanlı bir bağlama kuralıdır.
DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNA İLİŞKİN MENFAATLER
İç Hukukta hukukun amacı iki tanedir:
a. Adaleti Sağlamak
b. Düzeni Sağlamak
İç hukukta adaletin sağlanması için milli karar ahengi gereklidir. Milli karar ahengi; mesela
Yargıtay’ın çok aynı; benzer konularda bir dairesi tamamen başka yönde bir karar verirken
diğer dairesi daha başka bir karar verebilmektedir. Bu durumda iç (milli) karar ahengi
sağlanmış diyememekteyiz. Benzer, aynı olaylara mahkemelerin (kararlarında) benzer
mahiyette kararlar vermesi gerekir.
Milletlerarası alanda da milletlerarası karar ahenginin sağlanması gerekmektedir. İşte bu
milletlerarası karar ahenginin sağlanması bazı menfaatlerin göz önüne alınmasıyla olur:
1. Taraf Menfaati
ÖRN: İki Japon, Türk mahkemesinde boşanmak istemektedir. Hâkim de diyor ki: ‘Ben ancak
Türk Hukukunu uygularım.’ Hâlbuki burada tarafların haklı beklentileri, kendilerine en yakın
hukuk olan milli hukukları yani Japon Hukukunun uygulanmasıdır. En yakın hukuk, Japon
Hukukudur. Şahsın Hukukunda (yani ehliyet, rüşt, medeni haller gibi), Aile Hukukunda
(yani evlenme, boşanma, nişanlanma, velayet gibi) hep taraf menfaati ağırlıktadır. O yüzden
de bu taraf menfaatinin ağırlıkta olduğu alanlarda hep o ilgili tarafın milli hukuku ya da
ikametgâh hukuku ya da mutad mesken hukuku uygulanır. Borçlar Hukukunda; Sözleşme
Hukuku alanında da taraf menfaati ağırlıktadır. Yani sözleşme yapan taraflar da bu, iç
hukukta sözleşme serbestîsi vardır. Devletler özel hukukunda da tarafların sözleşmeye
uygulanacak hukuku seçme hakları vardır.
ÖRN: Bir İngiliz firmasıyla bir Suudi Arabistan firması sözleşme yapmışlardır. Bu yaptıkları
sözleşmede, yetkili hukuk olarak istedikleri bir hukuku seçebilirler. Yani taraf menfaati,
sözleşme hukuku alanında da karşımıza çıkmaktadır.
2. İşlem Menfaati
İşlem menfaati, hukuki işlemin mümkün olduğunca en hızlı, en kolay, en ucuz ve en geçerli
olacak şekilde yapılmasıdır. Tabi ki geçerli olması da gerekmektedir. Çünkü geçersiz olursa
bir işe yaramayacaktır dolayısıyla geçerli olarak da yapılması lazımdır. Mesela
vasiyetnamenin de geçerliliğine ilişkin bir kural vardır ki böylece vasiyetname mümkün
olduğunca geçerli olur. İşte bu nedenle; işlem mümkün olduğu kadar geçerli olsun diye
kanunumuz şekil bakımından alternatif bir kural getirmiştir.
İşlem Güvenliği Kuralı
“Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir.”
“Kişi, milli hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye’de yaptığı
işlemle bağlıdır.” işlem güvenliği sağlayan bir kuraldır.
ÖRN: Kişi Avusturyalı, Türkiye’de kuyumcudan aldığı mücevherlerin parasını ödemeyip ehil
olmadığını ileri sürmüştür. Burada kanun maddesi, kişi kendi hukukuna yani milli hukukuna
göre ehil olmasa da işlemi yaptığı ülke hukukuna göre ehil görünüyorsa işlem geçerlilik
kazanacaktır. Bu, işlem güvenliği ilkesini sağlayan bir kuraldır.
(20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye’ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü
pahalı mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri
vermiştir. Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava
açılmıştır. Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür.
(Avusturya’da ehliyet yaşı 21’dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki
görünüşüne göre Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. Bu kuralla iyiniyetli satıcı korunmuş yani
işlem güvenliği sağlanmıştır.)
3. Devlet Menfaati
Bazı alanlarda mesela Sözleşmeler Hukukunda taraf menfaati önemlidir. Ama eğer bir konuda
devletin menfaati ağırlıklıysa mesela devletin kambiyo rejimine, döviz masasına, ithalatihracat yasaklarına ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı korumaya yönelik kurallar varsa bu
kurallar öncelikle uygulanır.
ÖRN: Bir Türk tacirle bir Alman tacir arasında sözleşme yapılmıştır. Ama gümrükte bu malın
Türkiye’ye girmesinin yasak olduğu anlaşılmıştır. Malın Türkiye’ye girmesi yasaksa Türk
tacir istediği kadar taraf menfaatini öne sürsün, Alman Hukukuna gitmek istesin fark
etmeyecektir. Burada Türk hukukunun mücadeleci ya da doğrudan uygulanan kuralları
dediğimiz kurallar devreye girerler ve bunlar, kanunlar ihtilafı kurallarına gerek kalmaksızın
uygulanırlar.
Doğrudan uygulanan ya da mücadeleci kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeksizin
ülkede bulunan herkese uygulanan kurallardır. Kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kurallar
birbirinden farklıdır. Kamu düzeninde, kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili yabancı hukuk
belirlenir, ancak bu hukukun somut olayda uygulanması sonunda ortaya çıkacak durum kamu
düzenine aykırıysa bu kurallar uygulanmayacaktır. Kanunlar ihtilafı kuralı bir ülkede bulunan
yabancı olsun vatandaş olsun herkese uygulanır. Ancak dediğimiz gibi devletin kambiyo
rejimine, döviz masasına, ithalat-ihracat yasaklarına, ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı
korumaya (Tüketicinin korunması, küçük çocukların çalıştırılması gibi) yönelik kurallar
çerçevesinde kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmayabilir, doğrudan uygulanan kurallara
gidilebilir.
4. Düzen Menfaati
Nasıl milli karar ahenginin sağlanması gerekliyse milletlerarası karar ahenginin de sağlanması
gerekmektedir. Ancak bütün devletler için evrensel, tek bir kural olmadığından bunu
sağlamak o kadar da kolay olmamaktadır. Bu nedenle de topal hukuki muameleler ortaya
çıkmaktadır.
ÖRN: A ve B iki Türk erkek kardeş, A, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına
geçmiştir. Almanya’da yaşayan A, B’nin kızıyla Almanya’da evlenmek istemektedir. Alman
Hukukuna göre Alman amca ve yeğen evlenebilmektedirler. Bu tür bir evliliğin önünde hiçbir
engel bulunmamaktadır. Yani Almanya da bu evlilik yapılabilmektedir. Ama bunu Türkiye’de
yapmaları imkânsızdır. Türk Hukukuna göre bu yasaktır.
ÖRN: 1981 yılına kadar bazı ülkelerde mesela İspanya’da sadece dini evlilikler geçerli
sayılmıştır. Yani kilisede yapılan evlilikler geçerli sayılmıştır. Kilise dışında yapılan
evliliğinse hiçbir geçerliliği yoktur. İki İspanyol Türkiye’de Türk hukukuna göre resmi
memur önünde evlenmiştir. Sonra eşlerden biri öldü diğeri de mirasçı olarak mirasın
paylaşılmasını talep etmektedir. Eşin mirasçı olabilmesi için bu evliliğin geçerli olması
gerekmektedir. Dolayısıyla karşımıza “Bu evlilik geçerli midir?”, “Sağ kalan tarafın eş sıfatı
var mıdır?” soruları çıkmaktadır.
Görüldüğü üzere burada karşımıza topal bir muamele çıkmıştır. Peki, bunları önlemek için ne
yapılmalıdır? Bu konuda çeşitli yollar öngörülmüştür:
a. Kanunlar ihtilafı kurallarını yeknesak (uniform, tek düze) hale getirilmesi (Bu, devletlerin
katılımı ve devletlerin kabul ettikleri hususlar bakımından mümkün bulunmamaktadır.)
b. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi: Bu sadece “Menkul Malların Satışına Dair
Viyana Sözleşmesi”nde yapılmıştır. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi için devletler
arasında sözleşme yapılması gerekmektedir. Ama hem her konuda yapılmış sözleşme yok
hem de her sözleşmeye her devlet taraf değildir. Dolayısıyla bu yöntem de pek sağlıklı
gözükmemektedir.
Bu iki çözüm yolu da etkili olmadığı için yine Savigny’nin öngördüğü şekilde kanunlar
ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk bulunarak bu hukuk uygulanmalıdır.
KAPSAM
MÖHUK m. 1: (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde
uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması
ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.
(2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.
MÖHUK m. 1’de göreceğimiz alanın kapsamını belirlemektedir.
Bu maddeye göre kapsam:
a. Kanunlar ihtilafı kuralları,
b. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi,
c. Yabancı mahkeme kararlarının tanınmasıdır.
“…milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresinin irdelenmesi gerekmektedir. AY m.
90’a rağmen bunun söylenmesinin ne gibi bir anlamı olabilir?
D. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma
AY m. 90: Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla
yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir
kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar,
Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı
memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe
konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük
Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği
yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük
Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan
ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan
yürürlüğe konulamaz.
Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra
hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.
Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek
cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere
ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
AY m. 90/5, uluslararası antlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanların
kanunların üstünde yer aldığını diğer tüm uluslararası antlaşmaların ise kanunla eşit
statüde/derecede (“…kanun hükmündedir.” ibaresinden çıkmaktadır.) olduğunu
söylemektedir. Bir uluslararası antlaşma kanunla eşit durumdaysa uygulayacağımız kural;
sonraki kanun önceki kanunu ortadan kaldırır ve özel kanun genel kanundan önce uygulanır.
Yani öncelik-sonralık (Lex Prior- Lex Pasterior) ve özel-genel (Lex Generalis- Lex
Speciallis) kanun ilkelerine göre tespit edilir. İşte MÖHUK’taki bu açık hükme göre, kanun
sonraki uluslararası antlaşma önceki tarihli de olsa ve hatta kanun özel, uluslararası antlaşma
genel nitelikte de olsa uluslararası antlaşma (Sözleşme) hükümleri uygulanacaktır.
1982 tarihli MÖHUK’ta, “Nafaka mükellefiyetine uygulanacak hukuk, nafaka borçlusunun
milli hukukudur.” denilmekteydi. Hâlbuki 1973 tarihli Türkiye’nin de taraf olduğu bir
uluslararası sözleşme vardır: ‘Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme
(LAHEY)’ Bu sözleşme, “Nafaka mükellefiyetlerine, nafaka alacaklısının mutad mesken
hukuku uygulanır.” demektedir. İşte bu MÖHUK m. 1/2 dolayısıyla kanunun değiştiği 2007
yılına kadar bu hüküm 1982 tarihli MÖHUK’ta yazdığı halde hiç uygulanmamıştır. Ancak o
sözleşmeye taraf olmayan bir devlet vatandaşının nafaka davası gelince uygulanabilmiştir.
Dikkat edilirse sözleşme önce tarihli, kanun daha ileri bir tarihlidir. Ama sözleşmeye aykırı
olduğu için uygulama alanı bulamamıştır.
YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI
MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan
yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde
tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit
edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili
kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu
hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça
kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de
değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna
göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı
ilişkili bölge hukuku uygulanır.
Bu maddede MÖHUK’un yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükmüdür. Madde ilk
olarak resen uygulamayı öngörmüştür. Eğer bir şeyi hâkim, resen uygularsa bu, başkasının
ispat etmesine gerek olmadığını ifade etmektedir. Yani hâkim, kanunlar ihtilafı kurallarını ve
bu kurallara göre belirlediği hukuku uygular. Hâkimin taraflardan yardım isteyebileceği
öngörülmüştür. Yardım istemek ayrı bir durumdur. Mesela uygulanacak yabancı devlet
hukukunu tercüme ettirip bu tercümeyi yeminli tercümana tasdik ettirerek mahkemeye
sunabilir. Ancak esas işi hâkim yapmaktadır. O halde hâkim, kendi kanunlar ihtilafı
kurallarına göre yetkili hukuku belirleyecek ve belirlediği hukukun uyuşmazlığa ilişkin
hükümlerini bulacaktır. Bu hükümleri nasıl bulacaktır? Bunun çeşitli yolları bulunmaktadır.
Mesela hâkim, o devletin Türkiye’deki Elçiliğinden, Konsolosluğundan ya da yabancı
devletlerdeki Türk Elçiliğinden, Konsolosluğundan bilgi edinebilecektir. Bu konu hakkında,
“Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme” vardır. Bu sözleşmeye göre
her devlet bir merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet
Bakanlığındadır. Hâkim, Adalet Bakanlığına yazıp oradan ilgili ülkenin merkezi makamına
gidilecek ve gelecek cevaba göre hukuku uygulayacaktır. Yani hâkim yabancı hukuku da
resen uygulamak zorunda taraflardan ispatını isteyemeyecektir.
Hâkim uygulanacak hukuku tespit edip bir karar vermiş ve kanunlar ihtilafı kurallarını yanlış
uygulamışsa ya da yetkili hukuku bulmuş ancak içeriğini yanlış anlamışsa bu, TEMYİZ
edilebilir. Yani YARGITAY’a gidilebilir. Dolayısıyla Yargıtay’ın herhalde yeniden inceleme
imkânı vardır. Bu temyiz, icrayı bekletmektedir. Ayrıca yabancı hukuk için bilirkişi tayin
edilebilmektedir.
Kanunlar ihtilafı kurallarına giderek yetkili hukuku bulup o hukukun esasa ilişkin hükümlerini
uygulamak bizdeki asıl metottur. Lex Mercatoria ise böyle bir şey değildir.
Lex Mercatoria: Tacirler arasındaki uluslararası ticari örf ve adet hukuku kurallarıdır. Eğer
dava bir mahkemede açılmışsa Lex Mercatoria’yı uygulama şansı pek bulunmamaktadır.
Çünkü mahkemeler henüz bunları kabul etmemektedir. Dolayısıyla mahkemelerde açılan
davalarda, yine herhangi bir devletin hukuku uygulanacaktır. Lex Mercatoria’yı tahkimde,
uluslararası hakemler uygulamaktadır. Ticari ilişkiler oldukça yaygındır.
Unidroit; Lex Mercatoria’nın bir çeşididir. Örf ve adet kurallarının model kanun şeklinde
birleşmiş halidir. Unidroit’nın merkezi Roma’dır. Yani hukukların yeknesaklaştırılması,
birleştirilmesidir. Birleşmiş hukuk gibi bir şeydir. Kendilerince bir model kanun
hazırlamışlardır. Taraflar sözleşmelerinde, ya bu model kanunun çeşitli hükümlerine
gönderme yapmaktadırlar ya da bütün olarak bu kuralların uygulanacağını kabul
etmektedirler. Birtakım klozlar vardır. Kloz, şart demektir. Ya bunların içinden belli klozları
belli şartları alıp uygularlar ya da tüm klozları seçerler. Bunlar kanunlar ihtilafı kurallarından
farklıdırlar, maddi hukuk kurallarıdır. Sadece İtalya’daki Unidroit yoktur.
Mesela Uncitral vardır. Uncitral de bir model kanundur. Bunlar aslında Lex Mercatoria’nın
içerdiği standart, belli sözleşmelerdir. Ya o sözleşmenin tamamını ya da sözleşmenin birkaç
şartını taraflar kendi sözleşmelerinde ilave ederler ve bundan sonra ihtilaf çıkarsa bu
hükümler uygulanır.
Üçüncü bir hukuk düzeni vardır. Buna Transnational (Uluslar Ötesi-Ulus Üstü)
denilmektedir. Ulusal, uluslararası ve ulusötesi (Transnational) hukuk düzeni vardır. Çok
uluslu şirketlerin özellikle kullandığı bir yoldur.
KANUNLAR İHTİLAFI HUKUKUNUN GENEL SORUNLARI
1. Vasıflandırma
Vasıflandırma: Olaya uygulanacak bağlama kurallarının belirlenmesi için hâkimin önüne
gelen maddi olayı, bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtması, dâhil etmesidir. Yani
vasıflandırma bağlama konusuyla ilgili bir sorundur.
ÖRN: Karı-koca arasında ikametgâh seçiminde bir ihtilaf çıkarsa; ortak ikametgâhı
belirleyemedikleri için hâkime başvurmuşlardır. Bu, evlenmenin genel hükümleriyle ilgili bir
sorundur. Ya da evlilik birliği içinde çocukların bakımı-eğitimi ile ilgili çıkan bir sorun da
evlenmenin genel hükümleriyle ilgilidir. Hâkim, önüne gelen olayı bir bağlama kuralının
bağlama konusuna yerleştirecektir. Hâkim bunu, uygulanacak hukuku bulmak için
yapmaktadır. Önce bağlama konusunu vasıflandırıp nitelendirerek konunun acaba hangi
bağlama kuralının bağlama konusuna girmekte olduğunu bulup ondan sonra kuralı uygular:
Eğer konu evlendirmenin genel hükümlerine girmekteyse, “Evlendirmenin genel
hükümlerinde, tarafların müşterek milli hukuku uygulanır.” kuralını işleterek uygulanacak
hukuku tespit etmiş olmaktadır.
Ancak aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk düzenlerinde farklı vasıflandırılması da söz
konusu olabilmektedir. İşte vasıflandırma problemi, aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk
düzenlerinde farklı nitelendirilmesinden dolayı acaba hangisinin vasıflandırmasının esas
alınarak ihtilafın çözümleneceğine yönelik bir sorundur.
ÖRN: Türkiye’de bulunan nişanlı bir Fransız çiftten Bay A, haksız bir şekilde nişanı bozup
terk edip gitmiştir. Ve Bayan B de Türk mahkemesinde dava açmıştır. Türk hâkimi öncelikle
olayı vasıflandıracaktır. Türk hâkimi kendi hukukunu (Lex Fori) uygularsa; vasıflandırma
hâkimin hukukuna göre yapılırsa bu olay nişanın bozulmasıdır; Türk aile hukukunda
nişanlanmaya ilişkin bir kısım vardır dolayısıyla nişanlanmaya girer. Bu şekilde
vasıflandırmayı yapmış bulunmaktayız. Nişanlanmaya ilişkin maddede, “Nişanlanmaya
ilişkin ihtilaflar, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Olayımızda da müşterek milli
hukuk, Fransız Hukukudur. Böylece hâkim uygulanacak hukukun Fransız Hukuku olduğunu
bulmuş olmaktadır. Ancak Fransız Hukukunda, nişanın bozulması haksız fiil olarak
nitelendirilmektedir ve Borçlar Kanunundaki haksız fiile ilişkin kısımda düzenlenmektedir.
Şimdi hâkim, kendi hukukuna göre vasıflandırmayı yaptı ve Fransız Hukukunun haksız fiile
ilişkin hükümlerini uygulaması gerektiğini buldu. Bir de Fransız Hukukuna göre
vasıflandırma yaparsa; Fransız Hukukuna göre bu olay, bir haksız fiildir. Haksız fiillerde de
uygulanacak hukuk, haksız fiilin ika yeri hukuku olduğuna göre Türk Hukukunun
nişanlanmaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İşte Fransız Hukukuna göre
yapılan vasıflandırma, esasa uygulanacak hukuka (Lex Causae) göre yapılan vasıflandırmadır.
Hâkim, ya kendi hukukuna göre ya da esasa uygulanacak hukuka göre vasıflandırma
yapacaktır.
Kademeli Vasıflandırma: İlk aşamada hâkim kendi hukukuna (Lex Fori) göre vasıflandırma
yaparak uygulanacak hukuku tespit edecektir. Uygulanacak hukuk tespit edildikten sonra
ikinci aşamada hâkim, bu hukuki ilişkinin esasına uygulanacak hukukta (Lex Causae) hukuki
ilişki nasıl nitelendiriliyorsa ona göre nitelendirme yapacaktır. İkinci aşamada hâkimin
hukuku hiçbir rol oynamayacaktır. Bu nedenle diyoruz ki hâkim vasıflandırmayı lex foriye
göre yapar, uygulanacak olan Fransız Hukukunun haksız fiillere ilişkin maddi hükümlerini
uygular. Fransız hukukunun haksız fiillere ilişkin hükümlerini uygularken hâkim, kanunlar
ihtilafı kuralını uygulamamaktadır. Maddi hükümleri uygulayarak ihtilafı çözmektedir.
MÖHUK, vasıflandırmanın nasıl yapılacağını belirtmemektedir. Çünkü hâkim, önüne gelen
maddi olayın özelliğine göre vasıflandırmayı bunlardan birine göre yapabilir.
Yargıtay’ın eski tarihli bir kararında sanki vasıflandırmanın lex causaeya göre yani esasa
uygulanacak hukuka göre yapılacağı yönünde bir sonuç çıkmaktadır. Her ne kadar böyle bir
sonuç çıkıyorsa da bu, uygulanmaz.
Karardaki Olay: Türkiye’de ölen bir Yunan vatandaşının mirası söz konusudur. Yunan
Devleti bu mirasta hak iddia etmiştir. Mirasçısız terekenin, Devlete ait olduğuna ilişkin kural
da henüz yoktur. Yargıtay, mahkemeye Yunan Devletinin sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı
yoksa son mirasçı sıfatıyla mı hak iddia ettiğini/istediğini araştırmasını söylemiştir. Esasa
uygulanacak hukuk ölenin milli hukukudur. Ölenin milli hukuku ise, Yunan Hukukudur.
Burada sanki vasıflandırmayı Yunan Hukukuna göre yapmaktadır. Eğer Yunan Hukukuna
göre Yunan Devleti sahipsiz mala el koyan sıfatındaysa sahipsiz mala el koyma eşya
hukukuna dair olduğu için eşyanın bulunduğu yer hukuku (Lex Rei Sitae) uygulanır. Hâlbuki
Yunan Devleti son mirasçıysa miras hukukuna tabi olduğu için ölenin milli hukuku uygulanır.
Eğer hâkimin hukukunda bilinmeyen bir mesele söz konusuysa o zaman hâkim mecburen
vasıflandırmayı lex causaeya göre yapacaktır.
Lex Fori
Nişanlanma
Müşterek Milli Hukuk (Fransız Hukuk)
(Hâkimin Hukuku)
Yetkili
hukukun
maddi
hükümleri
uygulanacaktır. Yani Fransız Hukukunun haksız
fiile ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Lex Causae
Haksız Fiil
Haksız Fiilin İka Edildiği Yer Hukuku (Türk Hukuku)
(Esasa İlişkin Hukuk)
(Fransız Hukuku)
Vasıflandırma
Fransız
Hukukuna
göre
yapılmıştır. Fransız Hukukunda nişanlanma,
haksız fiil hükümlerine tabidir. Oradan yetkili
hukuk bulunmuştur. Yetkili hukukun maddi
hükümleri
uygulanacaktır.
Yani
Türk
Hukukunun nişanlanmaya ilişkin hükümleri
uygulanacaktır.
Zamanaşımı Türk Hukukunda esasa ilişkin bir meseleyken İngiliz Hukukunda; Anglo-Sakson
Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir konudur. Usule ilişkin konularda hep lex fori
uygulanmaktadır. Demek ki usule ilişkin bir konu olarak vasıflandırılırsa hâkimin hukuku
uygulanacaktır. Esasa ilişkinse zamanaşımı, o zaman tarafların seçtiği hukuk olan lex
causaeya göre karar verilecektir. Her devletin vasıflandırması, nitelendirmesi farklı olduğu
için bunlardan hangisinin uygulanacağını bulmak üzere yaptığımız bu çalışmayla
vasıflandırma problemini çözmeye çalışmaktayız. Mesela kadının nafaka talebi bazı
hukuklarda mal rejimine bazı hukuklardaysa eşler arasındaki şahsi münasebete aittir. Yine sağ
kalan eşin miras hakkı bazı hukuklarda mal rejimine aitken bazı hukuklarda miras hukukuna
tabidir. Bu şekilde çeşitli olarak vasıflandırma farklı olabilir.
Vasıflandırma 3 türlü olarak yapılır:
a. Lex Foriye Göre
b. Lex Causaeya Göre
c. Mukayeseli Hukuka Göre
Evrensel kurallar olmadığı için lex fori ya da lex causaeya göre yapılması tercih edilmektedir.
Lex fori ve lex causae farklı şeylerdir. Eğer hâkim vasıflandırmayı lex foriye göre yaparsa;
hâkimin hukukuna göre nişanlanma aile hukuku meselesidir, tarafların müşterek milli
hukukunu, Fransız Hukukunu uygular. Hâkim zaten vasıflandırmayı uygulanacak hukuku
bulmak için yapmaktadır. Bir de bulduğu hukukun vasıflandırmasını dikkate almamalıdır.
Fransız Hukukunda bu husus borçlar hukukunun haksız fiillere ilişkin kısmında
düzenlendiğine göre haksız fiillere ilişkin maddi hukuk kurallarını uygulayarak ihtilafı
çözmelidir. Kanunda lex causaeya göre mi lex foriye göre mi vasıflandırma yapılacağı
belirtilmemiştir dolayısıyla iki yola da başvurulabilmektedir. Eğer hâkim aynı olayı lex
causaeya göre vasıflandırırsa esasa uygulanacak hukuka yani Fransız Hukukuna gitmelidir.
Fransız Hukuku da bu bir haksız fiildir, haksız fiillin ika yeri hukukuna tabi olduğunu
belirtmektedir. O halde hâkim, haksız fiilin ika yeri hukuku olan Türk Hukukunu uygulayarak
yani Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin nişanın bozulmasına ilişkin hükümlerini
uygulayarak ihtilafı çözecektir. Bunlar birbirinin devamı değildir, iki farklı metotturlar. Tabi
eğer hâkimin hukukunda hiç bilinmeyen bir mesele varsa, mecburen vasıflandırmayı lex
causaeya göre yapmalıdır.
2. Atıf (Renvoi)
Maddi
Hukuk
Kuralı
KİK
TÜRK HUKUKU
Maddi
Hukuk
Kuralı
KİK
İNGİLİZ HUKUKU
Hâkimin hukukunun yani Türk Hukukunun iki tür kuralı vardır: Kanunlar İhtilafı Kuralları
(Gösterici niteliktedir.), Maddi Hukuk Kuralları.
Yabancı unsurlu bir ihtilaf hâkimin önüne geldiğinde, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkisinden
doğan bir ihtilaf Türk hâkiminin önüne geldiğinde, hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına
bakacaktır.
ÖRN: Türk mahkemesi önünde, bir İngiliz’in ehliyeti söz konusu olduğunda ehliyet milli
hukuka tabi olduğu için İngiliz Hukukuna tabidir. Eğer hâkim yabancı hukukun sadece maddi
hukuk hükümlerine bakar, kanunlar ihtilafı kurallarını hiç dikkate almazsa, bu atıf kabul
edilmiyor demektir. Buna maddi hüküm atfı (Kanunlar İhtilafı Atfı) da denmektedir.
Maddi hüküm atfıysa, atıf yok demektir. Hâlbuki nasıl Türk Hukukunda maddi hukuk kuralı
ve kanunlar ihtilafı kuralları varsa, İngiliz Hukukunun da kanunlar ihtilafı kuralları vardır.
Hâkim, İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate alırsa İngiliz Hukukuna göre
ehliyet ikametgâh hukukuna tabidir. İngiliz de Türkiye’de oturduğu için Türk Hukuku yetkili
olmuştur. Burada hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafınca belirlediği yetkili hukukun
kanunlar ihtilafı kuralları meselenin halleri (problemin çözümü) hâkimin hukukuna geri
göndermektedir. Buna, 1 dereceli atıf ya da iadeli atıf denilmektedir. Yani 1 dereceli atıfiadeli atıf, hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili bulduğu hukukun
kanunlar ihtilafı kuralının meselenin çözümünü hâkimin hukukuna geri göndermesidir.
İngiliz’in ikametgâhı Norveç olsaydı durum değişikliğe uğrardı. Bu İngiliz’in Türk
mahkemesinde davada ehliyeti olup olmadığı sorun olmuştur. Türk Hukukunun kanunlar
ihtilafı kuralı, milli hukukun yani İngiliz Hukukunun uygulanacağını öngörmektedir. İngiliz
Hukuku da üçüncü bir devletin hukukuna gönderme yapmaktadır. Çünkü İngiliz Hukuku da
ikametgâh hukukunun uygulanacağını söylemektedir. İngiliz vatandaşı da Norveç’te ikamet
etmektedir. Yani bu sefer bizi hâkimin hukukuna göndermiyor ama başka üçüncü bir devletin
hukukuna göndermektedir. Buna da 2 dereceli atıf denilmektedir. Bazı kaynaklarda devam
eden atıf da denilmektedir. Bizim kanunumuz 1 dereceli ve 2 dereceli atfı kabul etmektedir.
Fakat bundan sonrasını, çok dereceli atfı kabul etmemektedir. Çünkü Norveç Hukuku da
başka bir devlet hukukuna atıf yapıyorsa yani o da mesela mutad mesken hukukuna tabi
olduğunu belirtmekteyse bu böyle uzayıp gideceğinden 1 ve 2 dereceli atıfta atfı kesmekteyiz.
MÖHUK m. 2/3’e göre de bulunan hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır.
MÖHUK m. 2/3: (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir
hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate
alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
Bu hüküm, 1 ve 2 dereceli atfa sadece şahsın hukuku ve aile hukukunda izin vermektedir.
Eski kanunumuzda her konuda atıf kabul edilmekteydi, taraflar sözleşmeye uygulanacak
hukuku sözleşmede seçmişlerse o zaman atıf olmamaktaydı. Ama yeni kanunumuz, atfı
sadece şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kabul etmiştir.
ÖRN: Bir İngiliz vatandaşının mirası söz konusudur. Bizim kanunumuz mirasın, ölenin milli
hukukuna tabi olduğunu öngörmektedir. Ölen İngiliz vatandaşı ve İngiliz Hukuku da mirasın,
ölenin ikametgâh hukukuna tabi olduğunu söylemektedir. Bu İngiliz vatandaşının ikametgâhı
başka bir ülkedeyse o ülke hukukuna (Alman, Norveç… Hukuku) Türkiye’deyse Türk
Hukukuna gidilecektir.
3. Bağlama Noktasının Yorumu
Vasıflandırma, bağlama konusuyla ilgiliydi, şimdi ise bağlama noktasının yorumunda söz
edeceğiz.
Vatandaşlık, mutad mesken, ikametgâh, malın bulunduğu yer gibi çeşitli bağlama noktaları
bulunmaktadır. Acaba bu bağlama noktaları, her yerde aynı mı anlaşılmaktadır? Mesela
ikametgâh kavramı Türk Hukukunda, “Yerleşmek niyetiyle oturulan yerdir.” Yani maddi
unsur ile niyet; manevi unsur aranır. İngiliz Hukukunda ikametgâh 2 çeşittir. Eğer bir kişi
kendisine başka bir ikametgâh seçmemişse doğduğu tarihte babasının oturduğu yerde;
doğduğu yerde ikamet etmiş sayılmaktadır.
Bazı konularda alacaklının ikametgâh hukuku uygulanır, bazı konulardaysa borçlunun
ikametgâh hukuku uygulanmaktadır. Yani değişebilmektedir. İfa yeri de CIF ve FOB’da
olduğu gibi değişmektedir. İka yeri de değişebilmektedir. Mesela Türk Hukukunda ika yeri,
sonucun meydana geldiği yerdir. Hâlbuki İngiliz Hukukunda ika yeri, ilk fiilin yapıldığı
yerdir.
ÖRN: İngiltere’den İskoçya’ya giden bir trende, tren İngiltere’deyken bir Türk, bir İngiliz’i
bıçaklamıştır. Tren İskoçya’ya vardığında İngiliz kan kaybından ölmüştür. Dava Türk
mahkemesinde açılırsa, sonucun meydana geldiği yer olan İskoçya Hukuku; İngiliz
mahkemesinde açılırsa ilk fiilin işlendiği (bıçaklamanın yapıldığı) yer olan İngiliz Hukuku
uygulanacaktır.
Yukarıdaki örnekte olduğu gibi bağlama noktaları da farklılık göstermektedir. Bağlama
noktalarının yorumunun hangi ülkeye göre yapılacağı hususunda, iki tür istisna söz
konusudur:
a. Tabiiyetin Tayini (Vatandaşlığın Tespiti)
b. Malların Tarifi (Taşınır veya Taşınmaz Malların Tanımı)
Tabiiyetin Tayini: Hangi devletin vatandaşıysa o devlet hukukuna göre bağlama noktası
tespit edilir.
Bu iki istisna dışında hâkimler, bağlama noktasını lex foriye göre vasıflandırırlar. Yani
vatandaşlığı lex foriye göre vasıflandıramaz. Taşınır ve taşınmaz malların tanımı, malların
bulunduğu yer hukukuna tabidir. Hâkim bu hukuka göre vasıflandırma yapar. Bunların
dışındaki bağlama noktası lex foriye göre vasıflandırılır.
Yani dava Türk mahkemesinde açıldığında, yukarıdaki örnek olayda Türk hâkimi, İskoçya
Hukukunu uygulayacaktır.
ÖRN ÇÖZÜM: Dava, Türk mahkemesinde açılmıştır. Söz konusu olayda bir haksız fiil
vardır. Haksız fiillerde haksız fiilin ika yeri hukuku uygulanmaktadır. Türk Hukukunda ika
yeri, sonucun meydana geldiği yer olarak tanımlandığına ve İngiliz İskoçya’da öldüğüne göre
Türk hâkimi, İskoçya Hukukunu uygulayacaktır.
Bağlama noktası milli hukuk (Vatandaşlık) olan bir olayda, ‘Kişi, hangi devletin
vatandaşıdır?’ sorusunu kalkıp hâkimin hukukuna göre çözümlememiz mümkün değildir.
Kişinin milli hukukunu hâkimin hukukuna göre belirleyemeyiz, kişi hangi devletin
vatandaşıysa o devletin hukukuna göre belirlemekteyiz.
Bağlama noktasının yorumuna örnekler: “Akdin yapıldığı yer”, kabul beyanının verildiği yer
mi, kabul beyanının icapçıya gittiği yer midir? “İfa yeri”, alacaklının ikametgâhı mı,
borçlunun ikametgâhı mıdır?
Ticaret kanunları; poliçe, bono ve çekler ile borçlanabilmek için ehliyet konusunda hem iadeli
atfı hem de 2 dereceli atfı kabul etmiştir. Yeni TTK’da poliçe için madde 766’da, bono için
madde 778, 766’ya gönderme yapmaktadır. Çek için de madde 819, 820’de atfın kabulüne
ilişkin düzenlemeler vardır. Bunların şekliyle de ilgili kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Şekille
ilgili olarak da imza yeri kuralı ve imza yeri, ödeme yeri çek için kuralı vardır.
4. Değişken Çatışmalar
DEĞİŞKEN İHTİLAFLAR
MÖHUK m. 3: (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına
göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim
yeri veya mutad mesken esas alınır.
Kanunun bu maddesi, zaman bakımından bağlama noktalarında değişiklik olacağını
belirtmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, kişi bakımından, zaman bakımından ve bölge
bakımından değişkenlik gösterir. Bağlama kuralının bağlama noktası unsurunun zaman içinde
değişmesi nedeniyle karşımıza çıkan ihtilaflara, statü değişikliğinden doğan ihtilaflar ya da
conflict mobile denilmektedir. Bağlama noktalarının bazıları zaman içinde değişmezler.
Mesela taşınmazın bulunduğu yer zaman içinde değişmez. Akdin ifa yerini, haksız fiilin ika
yerini daha sonra değiştirmek mümkün değildir. Ancak bazı bağlama noktalarının
değiştirilmesi ya da zaman içinde değişmesi mümkündür. Vatandaşlık, ikametgâh, mutad
mesken ve taşınır mallar açısından (malın bulunduğu yer) bağlama noktası, ya tarafların kendi
iradesiyle ya da başka nedenlerle değişebilir.
ÖRN: Bir Türk vatandaşıyla evli olan ve Türkiye’de ikamet eden bir İsviçreli kadınla eşi
arasında Türkiye’de evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir sorun çıkmıştır. İkametgâh
seçimi veya çocukların eğitimi-bakımı meselesi örnek verilebilir. Türk hâkimi, sorunun
evlenmenin genel hükümlerine ait olduğunu ve bu konudaki kuralı buldu: “Evlenmenin genel
hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Ama eşlerden birinin Türk diğerinin
İsviçre vatandaşı olması nedeniyle müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. Tarafların
müşterek milli hukukunun bulunmadığı hallerde tarafların müşterek ikametgâh hukukunun
uygulanacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla hâkim de müşterek ikametgâh hukuku olan Türk
Hukukunu uygulamıştır. Dava devam ederken Türk olan eş, İsviçre vatandaşlığına geçmiştir.
Böylece davanın ortasında birinci basamaktaki bağlama noktası, müşterek milli hukuk
oluşmuştur yani karşımıza kanunumuzun üçüncü maddesinde yer alan statü değişikliğinden
doğan bir ihtilaf çıkmıştır.
Normalde kazanılmış haklar, bitmiş işler eski kanuna, bitmemiş yeni ortaya çıkan işler de yeni
kanuna tabidir. Ancak bunu zaman olarak bir yerde sabitlemek gerekmektedir. İşte üçüncü
madde de bu sınırı göstermektedir. Eğer bağlama noktası, vatandaşlık; ikametgâh veya mutad
mesken esasına göre belirlenmişse dava tarihi esas alınır. O halde dava tarihindeki
vatandaşlıkları esas alındığından müşterek ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Dava tarihinden
sonra yeni bir bağlama noktasının ortaya çıkması bizi ilgilendirmemektedir. Çünkü bunu bir
yerde, dava tarihindeki durumla sabitlemiş olmaktayız.
ÖRN: Aynı durum menkul mallarda da karşımıza çıkabilmektedir. Bir Türk vatandaşı
Fransa’da bir tablo almış, parasını ödemiştir. Ancak dönüşte götüremeyeceği için arkasından
gönderilmesi hususunda satıcıyla anlaşmıştır. Daha sonra satıcı bu tabloyu daha çok para
veren başka bir müşteriye satmıştır. Fransız Hukukuna göre akitle mülkiyet geçtiği için Türk
vatandaşı mülkiyeti kazanmıştır. Dolayısıyla bu ihtilaf, ilk mülkiyeti kazanma yeri hukuku
olan Fransız Hukukuna tabidir. Kazanılmış hak ihtiva eden ilişkiler ilk kazanılma yeri
hukukuna henüz kazanılmamış hakları içeren olaylar ise son kazanılma yeri hukukuna tabidir.
Değişken çatışmalarda da sorun bu şekilde çözümlenmektedir.
5. Ön Sorun
Ön sorun hakkında kanunumuzda hüküm yoktur. Nasıl vasıflandırma hususunda kanunda bir
hüküm yoksa “Ön sorun şu hukuka göre çözülür.” şeklinde bir hüküm yoktur.
Ön Sorun: Yabancı maddi hukuk kurallarının uygulama şartını meydana getiren hukuki olay
ya da hukuki ilişkilerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesidir. Yani önümüzde bir
esas mesele vardır ama hâkimin bu asıl sorunu çözebilmek için daha önce meydana gelmiş
bazı sorunları halletmesi gerekmektedir.
ÖRN: 1981 yılına kadar İspanyol Hukukuna göre kilisede yapılmayan evlilikler geçersizdi.
Bu tarihlerde iki İspanyol vatandaşı, Türkiye’de Türk nikâh memuru önünde evlenmişlerdir.
Sonra üzerinden yıllar geçmiş, eşlerden biri ölmüş ve sağ kalan eş de Türk hâkiminden
mirasın paylaştırılmasını istemiştir. Buradaki esas sorun mirastır ve “Miras, ölenin milli
hukukuna tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Ölenin milli hukuku ise, İspanyol Hukukudur.
Fakat bu evlilik İspanyol Hukukuna göre geçersizken Türk Hukukuna göre geçerlidir. Ortada
mirasla ilgili bir esas sorun bulunmaktadır. Ancak hâkimin bu esas sorunu çözebilmesi için
öncelikle meydana gelen bir olayı yani evliliğin geçerli olup olmadığını bulması
gerekmektedir. İşte buna ön sorun denilmektedir.
Ön sorunun çözdüğü konu hakkında çeşitli öneriler vardır:
1. Bağımsız Bağlanma: Hâkim ön sorunu kendi hukukuna yani lex foriye göre
çözümlemektedir. Verilen örneğe uygulanırsa hâkim, Türk Hukukuna göre çözümleyecektir.
Evlilik de Türk Hukukuna göre geçerlidir. Dolayısıyla sağ kalan eşin de mirasçı olma hakkı
bulunmaktadır.
2. Bağımlı Bağlanma: Lex causaeya göre çözümlemektir. Yani esas sorunun tabi olduğu
hukuk neyse ön sorun da buna göre çözümlenmektedir. Verilen örnekte esas sorunun tabi
olduğu hukuk, İspanyol Hukukudur. Ön sorunu İspanyol Hukukuna göre çözersek bu evlilik
geçersiz bir evlilik olduğu için sağ kalan eşin eş sıfatı bulunmamaktadır. Eş olmayanın da
mirastan pay alması söz konusu değildir. Dikkat edilirse ön sorunun çözümünden esas sorun
etkilenmektedir. Buna da bağımlı bağlanma denilmektedir. Bağımlı bağlanma, lex causae yani
mirasa uygulanacak hukukun ön sorun için de uygulanmasıdır.
ÖRN: İki Türk vatandaşı Avusturya’da evlenmişlerdir. Daha sonra Avusturya mahkemesinin
bir kararı ile boşanmışlardır. Fakat bu kararın Türkiye’de tanınmasını istememişlerdir yani
böyle bir başvuruları bulunmamaktadır.
BİLGİ: Her devletin mahkeme kararları, sadece kendi ülkesinde etkili olur. Bu, devletlerin
egemenliğinin bir sonucudur. Başka bir ülkede verilen bir kararın diğerinde etkili olabilmesi
için tanıma ve tenfiz denilen bir işlemin yapılması gerekmektedir. Yani Türk mahkemesinde
bir dava; tanınma davası açılarak o kararın tanınması lazımdır. Eğer Türk mahkemesi,
Avusturya mahkemeleri kararlarını tanıma kararı verirse, mahkeme bu kararı nüfus idaresine
de bildirir. Çünkü Türk eşlerin evli olduklarına ilişkin nüfus müdürlüğünde kayıtları
bulunmaktadır.
Avusturya mahkemesinin boşanma kararını Türkiye’de tanıtmamışlardır. Daha sonra eşlerden
biri ölmüştür. Sağ kalan eş de Türk mahkemesinde mirasçı sıfatıyla mirasın paylaştırılması
için dava açmıştır. Ön sorunu çözme şeklimize göre durum değişecektir. Lex causae ve lex
foriye göre değişim gösterecektir.
ÖRN: Türk kadın ile ABD’li erkek evlenmişlerdir. ABD’li eş karısının izni olmaksızın bir
çocuğu evlat edinmiştir. Daha sonra evlat edinen eş ölmüştür. Bu çocuk mirasçı mıdır değil
midir? Bu esas sorun evlatlık ilişkisinin geçerli olup olmamasına bağlıdır. Eğer Türk
Hukukuna bakarsak diğer eşin rızası olmaması nedeniyle geçersiz bir evlatlık ilişkisi
bulunmaktadır ve bu yüzden çocuk, mirasçı olamayacaktır. ABD Hukukuna göreyse bu evlat
edinme geçerlidir ve çocuk mirasçı olabilecektir.
Ön sorun iki türlü çözülebilmektedir. Mesela kişi, bir borç için kefil olmuştur. Kefilin
borcunun geçerli olup olmadığının belirlenebilmesi için önce asıl borç ilişkisinin geçerli olup
olmadığının hâkimce belirlenmesi lazımdır. Çünkü geçersiz bir borca kefalet vermişse farklı
bir hukuk söz konusu olacaktır.
İşte bu nedenle “Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi Sözleşmesi”ne göre
boşanma veya mutlak butlan kararı söz konusu ise bunun bir başka ülkede tanınmış olması
yeterlidir. Avusturya’da iki Türk boşanmıştır ve Türkiye’de bu kararı tanıtmamışlardır.
Eşlerden biri Türkiye’de bir başkasıyla evlenmek istemektedir. Bu noktada evlenmenin
tanınması gerekmemektedir. Evlenmenin tanınması diye de bir mevzuu söz konusu değildir.
Boşanma kararının yani mahkeme kararının tanınması önem arz etmektedir. Evlenme nerede
yapılırsa yapılsın şekil bakımından yapıldığı yer hukukuna tabidir. Mesele evlenme değildir
mahkeme yani boşanma kararının tanınmasıdır. Bu evlilik gerçekleşemez. Çünkü Türkiye’de
ikinci bir evlilik yapılıyormuş gibi olacaktır; Türk Hukukuna göre ilk evlilik daha son
bulmamıştır. Avusturya’da evlenebilir çünkü orada boşanmış görünmektedir. Ama Türkiye’de
evlenmeye kalkarsa evli göründüğü için evlenemeyecektir.
6. Yabancı Hukukun Uygulanması
YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI
MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan
yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde
tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit
edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili
kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu
hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça
kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de
değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna
göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı
ilişkili bölge hukuku uygulanır.
Hâkim, yabancı hukuku resen uygular. Bu nedenle taraflar, yabancı hukuku ispat etmek
zorunda değildir. Ama hâkim, taraflardan yardım isteyebilmektedir. Hâkim, kanunlar ihtilafı
kurallarını yanlış uygularsa veya hukuku yanlış tespit ederse bu karar, temyiz edilir. “Yabancı
Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme” vardır. Bu sözleşmeye göre her devlet bir
merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet Bakanlığındadır. Ayrıca
hâkim, yabancı hukuk hakkında bilirkişi de tayin edebilmektedir.
7. Kamu Düzeni
Hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına göre bulduğu yabancı hukuku uygular. Hâkim, bir
kanunlar ihtilafı kuralı bulup bunu uygularken, eğer bu kuralın somut olayda uygulanması
Türk kamu düzenine aykırıysa; bu kuralı uygulamaz gerekirse yerine Türk Hukukunu
uygular.
KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK
MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk
hukuku uygulanır.
Kamu Düzeni
Olumsuz
+
Olumlu
Olumsuz
Burada yabancı hukukun kamu düzenine aykırılığı söz konusu değildir. Çünkü her hukuk eğer
bir şeye aykırıysa mesela o devletin Anayasasına aykırıysa artık o devletin Anayasa
Mahkemesi o hükmü iptal edebilir. Hâkim, kamu düzenine aykırılık incelemesinde
bulunurken yabancı hukukun kamu düzenine aykırı olup olmadığı değerlendirmesi
yapmamaktadır. Somut olayda, olaya uygulanan yani kanunlar ihtilafı kuralına göre bulunan
hukuk, Türk Hukukuysa zaten sorun olmayacaktır. Çünkü çıkarılan kural Türk kamu düzenine
aykırı olamayacaktır. Ancak olursa da bu Anayasa Mahkemesinin işidir, hâkimin işi değildir.
Bulunan hukuk yabancı hukuksa ve bu hukukun somut olayda uygulanmasından doğan
sonuçlar Türk kamu düzenini açıkça, tahammül edilmez bir şekilde (Ama öyle her bozma
uygulanması için yeterli değildir. Dikkat edilirse MÖHUK m. 5’te “açıkça” ifadesi yer
almaktadır.) bozuyorsa; o zaman yabancı hukuk hiçbir şekilde uygulanmaz.
ÖRN: İki Türk kardeşten biri, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına geçmiştir.
Alman vatandaşlığını kazanan taraf, kardeşinin kızıyla evlenmek istemektedir. Yani amcayeğen evlenecektir. Böyle bir evliliği Türkiye’de yapmaya kalkarsa; kamu düzenin sadece
olumsuz etkisi olur ve bu amca-yeğen arasında evlilik Türkiye’de yapılamaz. Almanya’da
yaşıyorlarsa evlenebilirler ama Türkiye’de evlenemezler. Buna, kamu düzeninin olumsuz
etkisi denilmektedir.
Bazen de sadece uygulamamak yetmemektedir. Hâkimin onun yerine bir şey yapması; bir
kural getirip uygulaması gerekmektedir. İşte bu noktada da çözüm getirilmiştir. Eğer
uygulanacak hukuk Türk kamu düzenine aykırıysa ve hâkimin de olayı çözmesi gerekiyorsa;
hâkim, bu hukuk yerine Türk Hukukunu uygular.
ÖRN: İki Türk kardeşten biri, Türk vatandaşlığından çıkarak Norveç vatandaşlığına
geçmiştir. Norveç vatandaşlığına geçen kardeş orada hayli zengin olmuştur. Türk kardeş ise
fakr-u zaruret (fakir, muhtaç) hali içerisindedir. Türk kardeş, Türk mahkemesinde bir dava
açmış ve kardeşinden yardım nafakası talep etmiştir. Bu nafaka bizim hukukumuzda
bulunmaktadır. Türk aile düzenin bir gereğidir. Norveç veya Finlandiya Hukukunda böyle bir
nafaka türü bulunmamaktadır. Yetkili hukuk da nafaka borçlusunun milli hukuku olarak
Norveç Hukuku olsun. Ancak Norveç Hukukunda böyle bir müessese bulunmamaktadır. Bu
sorun nasıl çözümlenecektir? Kamu düzenine ilişkin bir sorun bulunmamaktadır. Hâkim,
burada yetkili hukuku, Norveç Hukukunu uygulamayacak (Olumsuz), onun yerine olumlu
bir iş yapacak ve Türk Medeni Kanununun yardım nafakasına ilişkin hükümlerini
uygulayarak nafakaya hükmedecektir.
ÖRN: Türk Hukukunda zamanaşımı 1-5 yıl arasındadır. Başka bir devletin kanununda ise
zamanaşımı 1 ay veya 100 yıl ise ne olacaktır? 1 ay çok kısa ve 100 yıl çok uzun sürelerdir.
Bunlar Türk kamu düzenini aykırıdır dolayısıyla hâkim, bu süreleri uygulamayacak Türk
Hukukundaki 1 ve 5 yıllık zamanaşımı sürelerinden birini uygulayarak ihtilafı
çözümleyecektir.
Tüm açıklamaların doğrultusunda çeşitli sonuçlara ulaşmaktayız:
1. Kamu düzeni bir prensip değildir yani doğrudan olaya kamu düzeni uygulanmamaktadır.
Kamu düzeni istisnai niteliktedir. Öncelikle kanunlar ihtilafına göre yetkili hukuk bulunur,
bu yabancı hukuksa ve bunun uygulanması Türk kamu düzenini açıkça bozacaksa o zaman
kamu düzeni müdahale edecektir. Bu nedenle istisnaidir. Savigny’nin görüşü de bu yöndedir.
2. Kamu Düzeni: Bir ülkenin sosyal ve siyasal yapısının, örf ve âdetinin, ahlakının ve
anayasasında kabul ettiği temel ilkelerinin vs. hepsinin toplamıdır. Mesela ırka, dine dayalı bir
boşanma/evlenme yasağı gibi birtakım prensipler Türk kamu düzenini bozabilir. Ancak rüşt
yaşının faklı olması kamu düzenine aykırı değildir. Bir ülkede rüşt yaşının 21, diğerinde 18
olması Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısıyla Türk kamu düzenini
aşikâr bir şekilde ihlal etmesi lazımdır. Kamu düzeni aslında yabancı bir maddi hukuk
normunun uygulanmasını pasaport kontrolünden geçirmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki
her farklılık kamu düzenine aykırılık değildir.
8. Kanuna Karşı Hile
Kanuna karşı hileyle taraflar, uygulanması gereken fakat uygulanmasını istemedikleri
hukuktan kaçmak için bir başka hukukun uygulanması için bir davranış yapmaktadırlar.
Kanuna karşı hilede uygulanması gereken bir hukuk vardır. Mesela ikametgâh hukuku veya
milli hukukları uygulanacaktır. Ancak bu hukukun uygulanması işlerine gelmemektedir. Bu
hukukun uygulanmasından kaçmak için ikametgâhlarını ya da vatandaşlıklarını
değiştirmektedirler.
Unsurlar:
1. Asıl uygulanması gereken hukuk,
2. Kendisinden yararlanılmak istenen bir hukuk,
3. Bir hile kastı,
4. Hileli bir fiil bulunmalıdır.
Fransız Hukukunda kanuna karşı hileyle yapılan muamele geçersizdir yani kanun kabul
etmemektedir. Bizim kanunumuzda kanuna karşı hileyle yapılan muameleler hakkında hiçbir
açık hüküm yoktur; olsa olsa kamu düzenine aykırılığa girebilir.
ÖRN: Fransa’da boşanmanın yasak olduğu dönemlerde Prenses, Saksonya tabiiyetine geçiyor
ve Saksonya tabiiyetine göre boşanıyor. Daha sonra da sevgilisi Rumen Prensle evlenmiştir.
ÖRN: Maria Callas olayı da söz konusudur. Maria Callas, ABD’de doğan bir Yunanlı
sopranodur. Yani hem yunan hem de ABD tabiiyetindedir. Maria Callas, 1957 yılında evli
iken, bir armatör olan Aristotle Onassis ile aşk yaşamıştır. Evliliği geçersiz hale getirebilmek
içinse ABD tabiiyetini bırakmış ve geriye sadece Yunan tabiiyeti kalmıştır. Çünkü kendisi bir
İtalyan’la evlidir. Yunan Hukukuna göre Ortodoks kilisesinde yapılmayan evlilikler
geçersizdir. Hâlbuki Callas ile eşi İtalya’da İtalyan usullere göre Katolik kilisesinde
evlenmişlerdir. Callas, ABD tabiiyetini bırakınca Yunan tabiiyeti gereği bu evliliğin geçersiz
kılınacağını ve böylece Onassis ile evlenebileceğini düşünmüştür. İşte bu da bir kanuna karşı
hile örneğidir. Tabi Callas, Onassis ile evlenemedi. Onassis, Kennedy’nin karısıyla
evlenmiştir.
9. Doğrudan Uygulanan Kurallar
Kanunlar ihtilafı kuralları, prensip değildir. Doğrudan uygulanan kurallar ise, kanunlar
ihtilafı kurallarına hiç gidilmeksizin uygulanan maddi hukuk kurallarıdır. Ülkede bulunan
herkese uygulanmaktadır. (Yabancı+Vatandaş) Kanunlar ihtilafı kuralları gösterici kurallardır.
Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar, maddi hukuk kurallarıdır ve hiç başka kurallara
gidilmeksizin doğrudan uygulanırlar. Doğrudan uygulanan kurallar, devletin kambiyo
mevzuatı; ithalat-ihracat mevzuatı; akitte zayıf olan tarafın korunması; tüketicinin
korunmasına ilişkin hükümler; küçük çocukların çalıştırılmasının yasak olması gibi devletin
getirdiği kurallardır ve bunlar, herkese uygulanır.
ÖRN: Bir Türk tüccar ile bir Alman tüccar alım-satım akdi yapmışlardır. Almanya’dan mal
Türkiye’ye gelmiştir. Ancak gümrükte bu malın ülkeye girişi durdurulmuştur. Çünkü bu gelen
malı Türkiye’de ithalatı yasaklanmıştır. Bu, idarenin bazı malları yasaklama yetkisinin bir
ürünüdür. İstedikleri kadar ortada bir akit olduğunu, akitten doğan bir borç olduğunu ileri
sürsünler artık yapacak hiçbir şey yoktur. Burada devletin (otoritenin) menfaati, hepsinin
üstünde gelmektedir. Öyle olduğu zaman da artık bu akde ilişkin malın teslimi mümkün
değildir.
Doğrudan uygulanan kurallar, kamu düzeni kurallarından farklıdır:
1. Kamu düzeni kuralları, kanunlar ihtilafı kuralları yani gösterici kurallar uygulandıktan
sonra uygulanmaktadır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar, maddi hukuk kurallarıdır ve
derhal (hemen), herkese uygulanır.
Yabancı bir hukukun doğrudan uygulanan kurallarını bile hâkim, uygulayabilir. Hatta yabancı
hukukun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanması Türk kamu düzenine aykırı olabilir.
Dolayısıyla hem bizim hukukumuzda hem de yabancı hukukta doğrudan uygulanan kurallar
olabilir ve bir olayda yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını hâkim
Türk kamu düzenine aykırı bulabilir.
2. Kamu düzeni genellikle şahsın hukuku ve aile hukuku sorunlarında karşımıza
çıkmaktadır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar ise daha çok akitler, sözleşme hukuku
alanında karşımıza çıkmaktadır.
3. Bu ikisi, amaçları aynı olsa da işlevleri farklıdır. Kamu düzeni görüldüğü üzere önce
olumsuz sonra olumlu etki yapar. Oysa doğrudan uygulanan kurallar, her zaman olumlu
etki yapar. Yani bu alanda bir kural varsa; bu kural uygulanır.
4. Ayrıca doğrudan uygulanan kurallar genelde somut kanun metinlerinde yazılı kurallardır.
Oysa kamu düzeni kuralları, ahlaka; örf ve âdete de dayanabilir.
5. Kamu düzeni kuralları zamana ve mekâna göre değişmektedir. Yani bir dönemde kamu
düzenine aykırı olan bir şey, bundan 10-20 sene sonra başka bir zamanda kamu düzenine
aykırı olmayabilir. (Zamana Göre Değişkenlik) Bir de yere göre değişebilmektedir.
Türkiye’de kamu düzenine aykırı olan bir şey, başka bir devlette aykırı olmayabilir. (Mekâna
Göre Değişkenlik) yani medeniyet farklılıkları söz konusu olmaktadır. İşte bu nedenle de daha
çok şahsın hukuku ve aile hukuku alanında uygulanır.
Yargıtay Kararları
Yargıtay’ın doğrudan uygulanan kurallar ile kamu düzenini karıştırdığı iki tane kararı vardır.
Bu kararlarda Yargıtay, doğrudan uygulanan kuralları kamu düzeni zannetmiştir.
ÖRN 1: Bir zamanlar sadece Tekel İdaresi rakı üretebilmekteydi. Bir Türk vatandaşı bir
Alman şirketiyle bir anlaşma yapmıştır ve bu anlaşmaya göre Alman firması orada rakı
üretmeye başlamıştır. Bu dava Yargıtay’a geldiğinde, Yargıtay sadece Tekel İdaresinin rakı
üretebileceğine ilişkin kuralı doğrudan uygulanan kural olarak kabul etmemiştir. Hâlbuki bu
bir doğrudan uygulanan kuraldır. Çünkü o zamanlar devlet dışında kimse içki ve sigara
üretememekteydi. Bu nedenle adına kamu düzenine aykırılık demiştir. Bu olay şimdi
gerçekleşmiş olsaydı hiçbir sıkıntı olmazdı çünkü artık sadece tekel üretmemektedir.
ÖRN 2: Libya’da inşaatlarda işçiler çalışmaktadır. İşçinin biri Türk mahkemesinde dava
açmıştır. İş akdine, Libya kanunlarının uygulanması gerekmektedir. Ancak kıdem tazminatı,
Libya Hukukunda ya yok ya da çok düşüktür. Yargıtay burada da adına kamu düzeni diyerek
Libya kanunları yerine Türkiye’deki kıdem tazminatı kurallarının uygulanması gerektiğini
kabul etmiştir. Aslında Yargıtay burada işçi açısından asgari sınırlarımızı belirten
kurallarımızı, kanunlarımızı uygulamaktadır. Dolayısıyla bu aslında doğrudan uygulanan bir
kuraldır.
MÖHUK m. 5 nasıl bir kuraldır?
KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK
MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu
düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk
hukuku uygulanır.
MÖHUK m. 5, bağlama konusu olmayan bir kuraldır. Dolayısıyla bağlama kuralı değildir,
ancak bağlama kurallarına yardımcı nitelikte olan bir kanunlar ihtilafı kuralıdır. MÖHUK m.
5, bağlama kuralına göre bulunan yetkili hukuk eğer kamu düzenine aykırıysa yapılacak
olanları sıralayan bir maddedir.
MÖHUK m. 6 eski kanunumuzda yoktu. Yeni kanun doğrudan uygulanan kurallara ilişkin de
ayrı bir madde koymuştur.
TÜRK HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI
MÖHUK m. 6: (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve
uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına
giren hâllerde o kural uygulanır.
Bu maddenin ifadesi yanlıştır ve hep eleştirilmektedir. Çünkü sanki kamu düzenine ilişkinmiş
gibi bir ifade bulunmaktadır. Buna neden olan ise girişindeki “Yetkili yabancı hukukun
uygulandığı durumlarda” ibaresidir. Bu ibareye gerek bulunmamaktadır çünkü biz yetkili
yabancı hukuku aramamaktayız. Türk hukukunun doğrudan uygulanan bir kuralı varsa o
kuralın uygulanacağı bu madde ile açıkça öngörülmüştür. İşte bu doğrudan uygulanan
kurallara, mücadeleci kurallar da denir.
HUKUKİ İŞLEMLERİN ŞEKLİ
Şekil, iradenin dışa yansımasını ifade eder ve bazı irade açıklamaları belli şekil şartlarına
uygun olarak dışa yansırsa hüküm ifade eder. Evlenme, taşınmaz satımı örnek olarak
verilebilir.
Şekil konusunda geçerli olan prensip: Locus Regit Actum’dur. (LRA) Yani hukuki işlemin
şekli, hukuki işlemin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Bu kural eskiden hukuki işlemlerin
şekline ve esasına uygulanırdı. Bugün sadece şekle uygulanmaktadır. Eskiden bu kural
mecburiydi.
Hukuki işlemlerin şekli, yapıldığı yer hukukuna (LRA) ya da esasa uygulanacak hukuka
(Lex Causae) tabidir. Bu bir alternatif bağlama kuralıdır. Hukuki işlem, yapıldığı yer
hukukuna ya da esasa uygulanacak hukuka uygunsa geçerlidir. Yani hukuki işlemlerin şekli
konusunda favor negotii ilkesi geçerlidir. Favor Negotii, hukuki işlemi şekil bakımından
mümkün olduğunca geçerli kılmak demektir.
ÖRN: Bir Türk ve bir Alman Türkiye’de yapmış oldukları sözleşmeye ihtilaf halinde Alman
Hukukunun uygulanacağını kararlaştırmışlardır. Bu sözleşmenin Alman Hukukuna veya Türk
Hukukuna uygun olması, bu sözleşmeyi geçerli kılmaktadır. Geçerliliği için bu hukuklardan
birine uygunluk yeterlidir.
HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL
MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.
Kural olarak LRA veya Lex Causae’nın uygulanmasıdır. Ama bazı durumlarda istisnalar söz
konusudur. Ama bazı durumlarda istisnalar söz konusudur. LRA’nın mecburi olarak
uygulandığı yerler ve Lex Causae’nın mecburi olarak uygulandığı yerler mevcuttur.
İSTİSNALAR
A. Mecburi Olarak LRA’nın Uygulandığı Haller
1) Evlenmenin Şekli
Evlenmenin şekli, evlenmenin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Evlenmenin yapıldığı yer
hukukuna şekil olarak uygunsa evlenme, şekil olarak tüm dünyada geçerli olur.
ÖRN: İki Türk, Suudi Arabistan’da imam önünde evlenmişlerdir. Bu evlilik geçerlidir. Ama
aynı şekilde evlilik, Türkiye’de yapılsaydı bu evlilik geçersiz olurdu. Çünkü Türk Hukukunda
evlenme resmi memurun önünde yapıldığı takdirde geçerlidir. Bu evlilik bu şekliyle Türk
Hukukunda şeklen geçerli esasen geçersizdir.
ÖRN: Bir Türk kadın, Suudi Arabistanlı bir erkekle 3. karısı olarak evlenmiştir. Bu evlilik
şeklen geçerlidir. Türk Hukukunda tek eşlilik esastır. Dolayısıyla bu evlilik, ehliyet
bakımından esas açısından Türk Hukukunda geçersizken; şekil bakımından geçerli bir
evliliktir.
ÖRN: Türk vatandaşı bir erkekle Hollandalı bir erkek Hollanda’da evlenirse bu evlilik şekil
bakımından geçerlidir. Esas bakımdansa geçersizdir. Bizim hukukumuzda bu evlilik bir yok
evliliktir. Çünkü bizim Medeni Kanunumuz, evliliğin farklı iki cins arasında yapılabileceni
öngörmektedir.
İSTİSNA: Konsüler Evlenmedir. Konsüler evlenme, Konsoloslukta yapılan evliliktir.
Konsoloslukların çeşitli yetkileri vardır: Noterlik, Evlendirme gibi. Konsoloslukların
evlendirme yetkilerini kullanabilmeleri için hem gönderen hem de kabul eden devletlerin bu
yetkiyi tanıması lazımdır. Mesela İsviçre, konsüler evlenmeyi kabul etmemektedir. Yani
İsviçre’de Konsoloslukta evlenemezsiniz. Eğer bir evlenme konsoloslukta yapılmışsa bu
evlilik konsolosluğun bağlı olduğu devlet hukukuna tabidir. Yani evlenme, Fransa’daki Türk
konsolosluğundaysa bu evliliğe Türk Hukuku uygulanır.
2) Kambiyo Senetlerini Şekli
Kambiyo senetlerinin şekline ilişkin hükümler Türk Ticaret Kanunundadır. Poliçe veya
bononun şekli imza yeri hukukuna tabidir. Çek bir istisnadır. Çekin şekli imza yeri ya da
ödeme yeri hukukuna uygunsa çek geçerlidir.
3) Aleniyet Gereken İşlemlerin Şekli (Geçerliliği)
Aleniyet gerektiren işlemlerin şekli LRA’a göre yapıldığı yer hukuku mecburi olarak
uygulanır. İhale, açık arttırma örnek olarak verilebilir.
4) Lex Causae Tarafından Öngörülmeyen İşlemler
Esasa uygulanacak hukukta o işlem bilinmiyorsa yapıldığı yer hukuku uygulanır. Mesela
İngiliz Hukukunda Trust (Güvene Dayalı Muamele) diye bir akit vardır. Ancak bu sadece
İngiliz Hukukunda bilinmektedir. Diğer hukuklarda bilinmiyor bu nedenle yapıldığı yer
hukukuna tabidir.
B. Lex Causae’nın Mecburi Olarak Uygulandığı Haller
1) Taşınmazların Aynına İlişkin Sözleşmelerin Şekli
Taşınmazlar taşınmazın bulunduğu yer hukukuna (Lex Rei Sitae) tabidir. O halde bu
sözleşmelerde işlemin yapıldığı yerin önemi yoktur. Önemi olan taşınmazın bulunduğu yer
hukukudur.
ÖRN: Türkiye’de bulunan taşınmaz, Almanya’da satılmıştır. Taşınmazlarda, mecburen lex
causae yani taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.
2) Yapıldıkları Yerlerde Bilinmeyen İşlemler
ÖRN: İki İngiliz Türkiye’de Trust akdi yaparsa bu akdin şekli İngiliz Hukuku, lex causaeya
tabidir. Çünkü yapıldığı yerde bilinmeyen bir işlemdir.
3) Zamanaşımı
Zamanaşımı
MÖHUK m. 8: (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.
MÖHUK m.8’e göre zamanaşımı hukuki işlemin veya ilişkinin esasına uygulanan hukuka, lex
causaeya tabidir. Akitten doğan bir borç ve bu borca ilişkin zamanaşımı iddiası söz konusuysa
hangi hukukun uygulanacağı konusunda bir vasıflandırma sorunu ortaya çıkmaktadır. AngloSakson Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir mesele olarak kabul edilmiştir. Usule ilişkin
kurallar lex foriye tabidir. Dolayısıyla zamanaşımı hâkimin hukukuna tabi olacaktır. Oysa
Türk Hukukunda zamanaşımı esasa ilişkin bir konu olduğu için bu mesele lex causaeya
tabidir.
DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNUN ÖZEL KISMI
Hukuki işlem veya olay mevcuttur. Sorun vasıflandırılmıştır ve bağlama konusu bulunup
bağlama kuralı tespit edilmiştir. Ancak şu da iyi bilinmelidir ki hukuki işlemin tamamına aynı
kuralları uygulayamamaktayız.
Şahsın Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku, Borçlar Hukuku alanına ilişkin
her hukuki işlem veya olayda ehliyet konusunda bir ihtilaf da çıkmış olabilir.
Hukuki İşlem/Olay=Hukuki Olgu’yu vasıflandırarak bir bağlama kuralının bağlama
konusuna yerleştirmekteyiz. Bunu yaparken bir hukuki işlemdeki ehliyeti, işlemin şeklini,
işlemin hüküm ve sonuçlarını (Hüküm Statüsü-Lex Causae) farklı farklı kurallara
oturtmaktayız. O yüzden bir hukuki işleme veya olaya ayrı ayrı bağlama kuralları
uygulanmaktadır.
Şahsi Statünün Bağlama Noktaları Nelerdir?
1. Milli Hukuk (Lex Patriae, Kişinin Vatandaşı Olduğu Devlet Hukuku)
2. İkametgâh Hukuku (Yerleşim Hukuku, Lex Domicilii)
3. Mutad Mesken Hukuku
Şahsi statüde taraf menfaati ağırlıkta olduğu için kişinin en sıkı bağlı olduğu hukuk uygulanır.
Kişi mülteciyse ikametgâh hukuku uygulanır. Bazı ülkeler ikametgâh hukukunu tercih
etmektedir. Bizim hukukumuzda, ikametgâh hukuku olarak belirlenen hususların çoğu mutad
meskene çevrilmiştir. Bunun nedeni aşağıda açıklanmaya çalışılmıştır:
* “Vatandaşlık”, tespiti kolay, değiştirmesi zor ve hukuki güven ile istikrar sağlamaktadır.
* “İkamet”, değiştirmesi kolay ama tespiti zordur. Çünkü her ülkenin ikametgâh tanımı
farklıdır.
* “Mutad Mesken”, fiili bir durumdur. Az-çok uzun bir süre bir yerde oturmayı ifade eder.
Mesela master (Hapishane, yurt vs.) için iki seneliğine gittiğin yer, mutad meskendir.
Anlaşılmayan Noktalar
Hoca buraya kadar olan konular hakkında birkaç noktaya değinmiştir:
Zamanaşımı
Bizim hukukumuza göre zamanaşımı esasa uygulanacak hukuka tabidir. Dolayısıyla
vasıflandırma sorununu çözmektedir. Vasıflandırmayı lex foriye göre yapma yolunu
açmaktadır. Lex foriye göre, Türk Hukukuna göre zamanaşımı esasa uygulanacak hukuka
tabidir. Lex causaeyı bulduk: Fransız Hukuku ve bu hukukta dava konusu ihtilaf hakkında,
“100 yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Hâkim, 100 senelik zamanaşımını
kamu düzenine aykırılıktan uygulamamaktadır. (Kamu Düzeninin Olumsuz Etkisi) Türk
Hukukundaki zamanaşımını uygular. (Kamu Düzeninin Olumlu Etkisi)
Vasıflandırma
Bir Türk vatandaşı ile bir İngiliz vatandaşı aralarında sözleşme yapmışlardır. Sözleşmeye
uygulanacak hukuk olarak İngiliz Hukukunu belirlemiştirler. Bir ihtilaf çıkmış ve Türk
mahkemesinde bir dava açılmıştır. Hâkim öncelikle Türk Hukukuna bakar ve Türk Hukukuna
göre de zamanaşımının esasa uygulanacak hukuka tabi olduğu öngörülmüştür. Esasa
uygulanacak hukuksa sözleşmede kararlaştırılmasından dolayı İngiliz Hukukudur. Türk
hâkim, İngiliz Hukukunun zamanaşımına ilişkin kurallarına bakmıştır ve bu hukuk 3 senelik
bir zamanaşımı öngörmüştür. Dolayısıyla hâkim bu zamanaşımı süresini uygulayacaktır. Daha
sonra İngiliz Hukukundaki vasıflandırmaya bakmıştır. İngiliz Hukuku zamanaşımını usul
hukukuna tabi kılmış sayalım. Usule ilişkin konularda yetkili hukuk lex fori olduğuna göre
İngiliz Hukuku burada bir gizli atıf yaparak bizi hâkimin hukuku olan Türk Hukukuna
yönlendirmiştir. İngiliz Hukukundaki bu kural doğrultusunda yetkili hukuk Türk Hukuku
olacaktır. Ama hâkim vasıflandırmayı Türk Hukukuna göre yapmaktadır. Bu vasıflandırma
sonucu bulduğu yetkili hukuka göre vasıflandırma yapmamalıdır. Yani hâkim vasıflandırmayı
Türk Hukukuna göre yapar. Bir de İngiliz Hukukuna göre esasa uygulanacak yetkili hukuka
göre vasıflandırma yapmamalıdır.
Atıf
Türk mahkemesi önünde bir İngiliz, dava açmıştır. Hâkim önce dava ehliyeti var mı ona
bakacaktır. Burada bakılan ehliyet fiil ehliyetidir. Fiil ehliyeti de kişinin milli hukukuna
tabidir. İngiliz’in fiil ehliyeti için İngiliz Hukukuna bakılacaktır; İngiliz Hukuku
uygulanacaktır. İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına bakınca İngiliz Hukukuna
göre ehliyet, kişinin ikametgâh hukukuna tabidir. Türkiye’de ikametgâh varsa İngiliz Hukuku
Türk Hukukuna geri göndermiş olarak 1 Dereceli Atıf (İadeli Atıf) yapmış olmaktadır. Hâkim
burada atfı keserek ehliyeti Tür Hukukuna göre çözüp devam edecektir. Eğer İngiliz
Norveç’te ikamet etmekteyse; İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk üçüncü
bir devlet hukuku (Norveç Hukuku) olacaktır. Buna da 2 Dereceli Atıf denir.
EHLİYET
Kişinin hukuki işlem yapma ehliyeti başka esasa göre belirlenir. (Genel İşlem Yapma
Ehliyeti- Özel İşlem Yapma Ehliyeti)
Hukuki işlemlerde şekil, ayrı bir kurala tabidir. (LRA alternatiftir ve bu LRA’nın istisnası
vardır. Bazı hallerde ise LRA mecburen uygulanır.)
Hüküm statüsü, hukuki işlemlerin hüküm sonuçlarına uygulanacak hukuk farklı kurala
tabidir.
EHLİYET
MÖHUK m. 9: (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.
(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil
ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar
üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona
ermez.
(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki
idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk
hukuku uygulanabilir.
(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal
topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.
Ehliyet, şahsi statü ile ilgili bir konudur. Şahsi statü bizde milli hukuka tabidir. Ama AngloSakson Hukukunda ikamet yeri hukukuna tabidir. Bazı uluslararası antlaşmalarda, mutad
mesken hukukuna tabidir. Şahsi statüde 3 değişik bağlama noktası vardır. (Milli Hukuk,
Yerleşim Yeri, Mutad Mesken). Milli hukuk kişinin bildiği hukuktur. Yerleşim yeri hukuku
kişinin bildiği hukuktur. Ama kanuna karşı hileye açıktır. Mutad mesken, az çok uzunca bir
zaman bir yerde oturmaktır.
ÖRN: İki senelik bursla master yapan öğrenci yurtdışında bulunuyorsa bu bulunduğu yer
mutad meskendir. Uzun süre hapishanede, hastanede kalınmışsa hastane veya hapishane de
mutad meskendir.
Bizde şahsi statü milli hukuka tabidir. Bunun istisnası mülteci ve vatansızlardır.
VATANDAŞLIK ESASINA GÖRE YETKİLİ HUKUK
MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına
göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;
a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken,
o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda
Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı
olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.
MÖHUK m. 4, bir bağlama kuralı değildir. Bu, bir bağlama kuralına yardımcı nitelikte
kanunlar ihtilafı kuralıdır.
Hak Ehliyeti
Hak ehliyeti, kişini doğumu anında başlar ve ölümle sona erer. Bizim hukukumuzda ceninin
sağ ve tam doğması hak ehliyetini kazanması için yeterlidir. İspanyol Hukukundaysa çocuğun
24 saat yaşaması gerekir. Amerika’da bir eyalette ömür boyu hapis cezasını çarptırılan bir kişi
ölmüş sayılır. Mesela New York’ta bir kişi ölüm cezasına çarptırılmışsa yine ölmüş sayılır.
Usul hukuku bakımından hak ehliyeti, davada taraf olma ehliyetini de kapsamaktadır. Kişinin
davada taraf olması da yine kişinin milli hukukuna tabidir. Yani hak ehliyeti de milli hukuka
tabidir.
Fiil Ehliyeti
Türk Hukukuna göre fiil ehliyeti için gerekli olan şartlar:
a. Ergin Olmak: Bizim hukukumuzda 18 yaşında olmak gerekmektedir.
b. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak
c. Kısıtlı Olmamak: Eskiden buna hacir altında (mahcur) olamamak denilmekteydi.
Bir gerçek kişinin fiil ehliyetine sahip olup olmadığını belirlemek için yine onun milli
hukukuna bakmak gerekmektedir. Rüşt yaşı bizim hukukumuzda 18’dir. Ancak bugün her
ülkede aynı olması beklenememektedir. Avusturya’da, kuzey ülkelerinde farklı farklı yaşlar
öngörülmüştür. Rüşt yaşı ülkeden ülkeye değişim göstermektedir. Kişinin fiil ehliyetine sahip
olup olmadığını anlamak için kişinin milli hukukuna bakmamız gerekir ve bu hukuka göre
kişinin fiil ehliyeti olup olmadığını belirlemekteyiz. Usul hukuku açısından fiil ehliyeti dava
ehliyetini de karşılar. Yani fiil ehliyetine sahip bir kişi mahkemede hakkını arayabilir.
EHLİYET
MÖHUK m. 9: (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.
(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil
ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar
üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona
ermez.
(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki
idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk
hukuku uygulanabilir.
(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal
topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.
Gerçek kişilerin ehliyetinde kural kişilerin milli hukuklarının uygulanmasıdır. Ancak bu
kuralın iki istisnası vardır: Kazanılmış Haklar ve İşlem Güvenliği İlkesi.
Bir kişi, kendi milli hukukuna göre reşit olmuş sonradan Türk vatandaşlığına geçmiş ise artık
bir daha 18 yaşını doldurması beklenmez, milli hukukuna göre kazandığı rüşt hali devam
eder. Bağlama noktasının değişmesiyle; vatandaşlığının değişmesiyle rüşt hali sona ermez.
Mesela bir Türk 18 yaşını doldurduktan sonra Avusturya vatandaşlığına geçerse -ki
Avusturya’da rüşt yaşı, 20’dir.- 20 yaşına kadar beklemesine gerek yoktur. Bunlara
kazanılmış hak denilmektedir. Milli hukukuna göre kişi rüşt halini kazanmışsa artık onun
daha sonraki hukuka göre değişmesi mümkün değildir.
İşlem güvenliği ilkesine ÖRN: Bir Avusturya vatandaşı, İstanbul’a gelerek burada bir
kuyumcudan yüklü miktarda mücevher almıştır. Kuyumcu da onun reşit olduğuna güvenerek
mücevherleri teslim etmiştir. Daha sonra bu Avusturyalı parasını ödememiştir. Kuyumcu da
dava açtığında Avusturyalı kendi hukukuna göre daha reşit, ehil olmadığı iddiasını öne
sürmüştür. Oysa Avusturyalı 18 yaşını bitiriş fakat 20 yaşını bitirmemiştir. Böyle bir durum
söz konusu olduğunda iyiniyetli satıcının korunması için işlem güvenliği kuralına ihtiyaç
duyulmaktadır. İşte kural bunun için getirilmiştir. Normalde Avusturya Hukukunun
uygulanması gerekirdi. Ancak MÖHUK m. 9/2 “Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi,
işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır.” hükmü
gereğince mahkemede Avusturyalının kazanma şansı yoktur; yaptığı işlemle bağlı olarak
satıcın parasını ödemekle mükelleftir.
MÖHUK m. 9/2 nasıl bir kuraldır, kuralı nitelendirin?
“Türkiye’de yaptığı işlemle bağlıdır.” deseydi -ki eski kanunda bu şekildeydi- tek taraflı bir
bağlama kuralı olurdu. Ancak yeni kanunda bu, çift taraflı bağlama kuralı haline gelmiştir.
Bunu, “işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre” demesinden anlamaktayız. İşlemin yapıldığı
ülke Türkiye değil de, başka bir ülke olsa da bu kişi yaptığı işlemle bağlı olacaktır.
İşlem güvenliği ilkesinin uygulanabilmesi için gerekli olan şartlar:
1) İşlemin hazırlar arasında yapılması gerekmektedir. Çünkü satıcı karşısında görerek (yüz
yüze) gördüğü kişinin boyundan posundan, aklı başında hareketlerinden reşit olduğu
kanaatine ulaşmalıdır. Gaipler arasında yapılan işlemlerde bunu bilmek (Rüşt olduğunu
tahmin etmek) mümkün değildir.
2) Aile hukuku ve miras hukukuna ilişkin işlemlerde bir de yabancı ülkelerde bulunan
taşınmazlara ilişkin işlemlerde işlem güvenliği ilkesi uygulanmaz.
Tüzelkişilerin Ehliyeti
EHLİYET
MÖHUK m. 9/4,5: (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri,
statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması
hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.
(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal
topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.
Tüzelkişilerin de bir uyruklukları bulunmaktadır ve bu uyrukluk, merkez yeri ve kuruluş
yeri sistemine göre belirlenmektedir.
Kuruluş Yeri Sistemi: Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde benimsenmiştir. Anglo-Sakson
hukuk sistemlerinde şirketler hangi ülke hukukuna göre kurulmuşlarsa o ülke hukukuna
tabidir.
Merkez Yeri Sistemi: Kara Avrupası hukukunda şirketlerin uyrukluğunun belirlenmesinde
benimsenmiştir. Şirketin merkezi hangi devletteyse şirket o devletin uyrukluğunu taşır.
Bizim hukukumuzda ise, her iki sistem birlikte kabul edilmiştir ama zaten bizde özellikle
şirketler bakımından kuruluş yeri ve merkez yeri bir ve tektir. Şirketler, Türk Hukukuna göre
kurulur; merkezi Türkiye’de olur ve Türk Ticaret Siciline tescil edilirse o zaman bir Türk
şirketi olurlar. O halde merkez dediğimiz zaman karşımıza iki tür merkez çıkmaktadır: İdare
Merkezi ve İşletme Merkezi (Fiili-Gerçek İdare Merkezi)
Tüzelkişilerin bir statüleri yani kuruluş belgeleri (Derneklerin tüzüğü gibidir.) bulunur ve
statülerinde merkezlerinin neresi olduğu belirtilmektedir. Kanun her ihtimale karşı
statüsündeki idare merkezi belli olmayan ya da henüz tüzelkişilik kazanmamış kişi veya mal
topluluklarından (Aile Şirketi örnektir.) bahsetmektedir. Böyle durumlarda fiili idare merkezi
neredeyse; esas işleri nerede topluyorlarsa o yer hukuku geçerlidir. Bir de statüsündeki idare
merkezi başka ülkede fakat gerçek idare merkezi Türkiye’de ise Türk hukuku uygulanacaktır.
MÖHUK m. 9/5, bunları öngörmektedir.
ÖRN:
İDARE MERKEZİ
Köln
İŞLETME MERKEZİ
İstanbul--------------------- Türk Hukuku
Köln
Zurich----------------------- Alman Hukuku
EHLİYET
MÖHUK m. 9/4: (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri,
statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de
olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.
Bu kural, tek yanlı bir bağlama kuralıdır. Eğer “Statüdeki idare merkezi hukukuna tabidir.
Ancak fiili idare merkezi farklıysa bu ülke hukuku uygulanır.” deseydi, çift yanlı bir
bağlama kuralı olurdu. O zaman ikinci örnekte İsviçre Hukuku yetkili olurdu. Hâlbuki
şimdi, statüdeki idare merkezi Köln olduğuna ve fiili idare merkezi de Türkiye’de olmadığına
göre işletme merkezi Zurich olduğu için birinci kurala dönerek Alman Hukuku
uygulanacaktır.
Gerçek kişinin, isim değiştirmesi, cinsiyet değiştirmesi, evlenmeye ehil olup olmaması
konusunda bir ihtilaf çıkarsa bu, kişinin milli hukukuna tabidir.
VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK
Velayet hakkı, evlilik birliği içinde ana-baba tarafından çocuklar üzerinde kurulur. Ya da
boşanma halinde eşlerden birine verilmektedir. Hâlbuki vesayet, daha farklı bir şeydir. Hacir
altına alınmış kişilere vasi tayin edilmektedir. Vesayet kararı verilmesi sebepleri ve
kısıtlılık sebepleri kişinin milli hukukuna tabidir. Bunu dışındaki hususlar kimler vasi
olabilir veya vesayetin idari mercileri nelerdir bunlar biraz daha usule ilişkin konulardır ve
dolayısıyla bunlar, lex foriye; hâkimin hukukuna tabidir. Kayyımlık, malların idaresine
yöneliktir. Bu da yine hâkimin hukukuna; lex foriye yani Türk Hukukuna tabidir. Vesayet,
kısıtlılık sebepleri kişinin milli hukukuna tabidir. Bunun dışındaki hususlar hâkimin hukukuna
tabidir. Kanun sebepler (vesayet, kısıtlılık) bakımından da bir istisna getirmiştir:
VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK
MÖHUK m. 10/2: (2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi
mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre
vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de
bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.
Eğer kişinin milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilemiyorsa o halde Türk
Hukukuna göre bu kararlar verilebilir. Ancak bunun için kişinin mutad meskeni Türkiye
olmalıdır. Bizim hukukumuzda 1 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılanlara bir
vasi tayin edilir ve onun adına yapılacak işlemler vasi tarafından yapılır. O halde bu durumda
da yine kişi zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde yani mecburen mutad meskenin
bulunduğu yer hukuku; Türk hukukuna tabi olur.
VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK
MÖHUK m. 10: (1) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri,
hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî
hukukuna tâbidir.
(2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün
olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya
kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu
hâllerde de Türk hukuku uygulanır.
(3) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan
bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.
Kişinin milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebiliyorsa ya da
kaldırılabiliyorsa; kişinin milli hukuku uygulanacaktır. Ama bir imkânsızlık söz konusuysa,
kişinin milli hukukuna göre vesayet ya da kısıtlılık sebepleri belirlenemiyorsa; kişinin mutad
meskeni Türkiye’de ise, Türk Hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir. Bu
basamaklı bir bağlama kuralıdır ancak sadece sebepler bakımındandır. Diğer bütün konular
daha çok usule ilişkin olarak düşünülmektedir. O konuların hepsi, Türk Hukukuna tabidir.
Kişi zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde (1 yıldan fazla hapis cezasına çarptırılmak
gibi) Türk Hukukuna göre belirlenir.
GAİPLİK VEYA ÖLMÜŞ SAYILMA
GAİPLİK VEYA ÖLMÜŞ SAYILMA
MÖHUK m. 11: (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin millî
hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı
verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin
Türk vatandaşı olması hâlinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.
Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı şahsın hukukuyla ilgilidir ve ağırlıkta olan menfaat, taraf
menfaatidir. Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı kişinin milli hukukuna tabidir. Fakat kişinin
milli hukukuna göre böyle bir karar verilemiyorsa ve kişinin mirasçılarından biri ya da eşi
Türk vatandaşı ise veya malları Türkiye’de ise Türk Hukukuna göre gaiplik veya ölmüş
sayılma kararı verilir. Kanun neden böyle bir istisna koymuştur? Gaiplik ve ölmüş sayılma
kararı, miras hukuku ve evliliğin feshi açısından önemlidir. Evliliğin feshi için diğer eş, dava
açabilir. Yine gaiplik halinde miras açılır ve miras, mirasçılar arasında paylaştırılır. Bunları
ilgilendiren konularda malları da Türkiye’de ise Türk Hukuku uygulanacaktır. Bu konu
normal olarak şahsın hukukunu ilgilendirdiği için milli hukuka tabi, aciliyet gerektiren haller
varsa veya miras açısından bir Türk’ü ilgilendiriyorsa o zaman da Türk Hukukuna tabidir.
NİŞANLANMA
Türk Hukukunda Medeni Kanunda düzenlenen bir aile hukuku meselesidir. Tüm hukuklarda
böyle bir müessese yoktur. Avrupa hukuklarına bakarsanız hepsinde düzenlenmiş bir
nişanlanma müessesesi yoktur. Mesela Fransız Hukukunda nişanlanma müessesesi yoktur.
Fransız Hukukunda nişanlanmaya ilişkin ihtilaflarda, Borçlar Hukukunun haksız fiillere
ilişkin hükümlerine başvurulmaktadır. Nişanlanma, Türk Hukukuna göre tarafların birbirine
evlenme vaadiyle meydana gelmektedir. Başka bir şekil şartı da yoktur, evlenme vaadi
yeterlidir. Hiçbir şey söylemeyip sadece yüzük takmaları onların birbirleriyle evlenme
niyetinde olduklarını gösterebilir.
Nişanlanma ehliyet ve şartları taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Demek ki
öncelikle nişanlanmanın ehliyet ve şartlarına bakmamız gerekmektedir. Dolayısıyla bir
Fransız ile bir Türk nişanlanırlarsa nişanlanmanın ehliyet ve şartları bakımından Fransız
olanınki Fransız Hukukuna, Türk olanınki Türk Hukukuna tabi olacaktır. Fransız Hukukunda
nişanlanma düzenlenmediğine göre fiil ehliyeti (hukuki işlemlerde aranan ehliyet) varsa
nişanlanabilecektir.
Nişanlanmanın şekli ise ayrı bir husustur. Nişanlanmanın şeklinin neye göre yapılacağı ayrı
bir konudur. Yine nişanlanmanın hüküm ve sonuçları da farklı bir hukuka tabidir. Bizde
nişanlanma bir aile hukuku meselesidir. Yabancı hukukların bazılarında nişanlanma hiç
yoktur. Buna karşılık birlikte yaşamalarda “tescil edilmiş birlikte yaşamalar” farklı
müesseseler vardır. Kişiler evli değildir ama aynı kişiyle devamlı olarak birlikte yaşayanlar,
bunu bir sicile tescil ettirerek taraflardan birinin ölümü veya ayrılık halinde bazı haklar
kazanırlar. Ama bunun nişanlanmayla aynı şey olduğunu söyleyemeyiz. Çünkü nişanlanmada
evlenme vaadi vardır. Oysa tescil edilmiş birlikte yaşamalarda evlenme vaadi yoktur. Sadece
birlikte yaşama arzuları vardır.
NİŞANLANMA
MÖHUK m. 12: (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma
anındaki millî hukukuna tâbidir.
(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı
vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.
Nişanlanma ehliyet ve şartlarında, uygulanacak hukuku kanun açıkça söylemiştir: Taraflardan
her birinin milli hukukudur. Biri vatansızsa, ikametgâh hukuku uygulanır. Madde özel olarak
şekil konusunu düzenlememiş olabilir. Madde eğer düzenlediyse, o düzenleme esas alınır.
Ama düzenlenmediğine göre şekil konusundaki genel hüküm uygulanır.
HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL
MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.
Bu madde alternatif bir bağlama kuralıdır. İşlemin yapıldığı yer hukukuna ya da esasa
uygulanacak hukukun şekil şartlarına uygunsa bu nişanlanma geçerlidir.
Peki, işlemin esasına uygulanacak hukuk hangisidir. Bu MÖHUK m. 12/2’de düzenlenmiştir.
Nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuktur. Orada basamaklı bir bağlama
kuralı vardır. İlk basamakta tarafların müşterek milli hukukudur yoksa nişanlılar aynı devlet
vatandaşı değillerse, ikinci basamakta Türk Hukuku uygulanır. O halde şekle de nişanlanma
işleminin yapıldığı yer hukuku veya esasa uygulanacak hukuk -ki bu tarafların müşterek milli
hukukudur- uygulanır. Bu da yoksa ikinci basamakta uygulanacak hukuk, Türk Hukukudur.
Dikkat edilirse biri şekle ilişkin alternatif kural (MÖHUK m. 7), diğeri ise lex causaeya ilişkin
basamaklı bir kuraldır. (MÖHUK m. 12)
NİŞANLANMA
Ehliyet
Şekil
Hüküm ve Sonuçları
EHLİYET: Tarafların her birinin milli hukukuna tabidir. Kişi eğer Alman vatandaşıysa,
Alman Hukukuna göre kişinin yaş bakımından ehliyeti var mı, aklı başında mı,
nişanlanmasına mani durumlar var mı, acaba belli bir yaşın altındaysa velisinin rızası
gerekiyor mu (Türk Hukukunda 17 yaşta veli rızası aranır.) vs. bakılır.
ŞEKİL: Eğer maddede “Nişanlanmanın şekli, şu hukuka tabidir.” diye bir hüküm yoksa
(Evlenmede vardır mesela) genel hüküm olan MÖHUK m. 7’ye gidilmektedir. MÖHUK m.
7’ye göre de LRA ya da lex causaedan birine uygunsa şekil bakımından nişanlanma
geçerlidir.
HÜKÜM VE SONUÇLARI: Nişanlanmadan önce iki ayrı kişi söz konusudur. Bu iki ayrı
kişinin ayrı ayrı “Nişanlanma şartları ve ehliyetleri var mıdır?” meselesi her birinin milli
hukukuna tabidir. Çünkü daha nişanlılık olayı ortaya çıkmamıştır. Burada ise nişanlılık olayı
vardır, bu iki ayrı kişi artık nişanlıdır. Dolayısıyla mesela nişanın bozulması, hediyelerin geri
verilmesi, maddi-manevi tazminat gibi sorunlar çıkarsa hepsi hüküm statüsüne tabidir. Ve bu
aşamada artık nişanlılık gerçekleştiği için tarafların müşterek bir milli hukukları vardır. Eğer
ikisi aynı devlet vatandaşı ise (Örneğin; iki İngiliz Türkiye’de nişanlanmıştır.) müşterek milli
hukukları uygulanır. Burada basamaklı bir bağlama kuralı vardır. Eğer müşterek milli
hukukları yoksa ikinci basamakta Türk Hukuku uygulanır.
ÖRN: Türkiye’de biri İngiliz diğeri İskoçya vatandaşı nişanlanmıştır. Bunlardan biri nişanı
haksız yere bozmuştur. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde açılacak davada, tarafların
müşterek milli hukukları olmadığı için Türk Hukuku uygulanacaktır.
Uygulanacak hukuka acaba madde zaman bakımından sınırlandırmış mıdır? Buna da dikkat
edilmesi gerekmektedir. MÖHUK m. 12/1’e göre tarafların nişanlanma ehliyeti ve şartları,
nişanlanma anındaki tarafların milli hukukuna tabidir. Burada nişanlanma anı ile
sabitlenmiştir. Sonradan bunun değişmesi, artık hâkimi ilgilendirmeyecektir. Çünkü zaman
bakımından artık sabitlenmiştir. Statü değişikliğinden doğan kanunlar ihtilafına ilişkin genel
bir maddemiz bulunmaktadır. MÖHUK m. 3’e göre; eğer ilgili maddede ayrıca bir hüküm
getirilmemişse yani aksi kararlaştırılmamışsa bağlama noktasının vatandaşlık, ikametgâh ya
da mutad mesken olarak belirlendiği hallerde dava tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh ya da
mutad mesken esas alınır. MÖHUK m. 12’de de milli hukuk dediğine göre yine vatandaşlık
esasına göre belirlenmiş bir hukuk söz konusudur. Ama nişanlanma sırasında dava var mı ki
dava tarihi olsun. Yani dava açarak mı nişanlanma gerçekleşir? Nişanlanmanın davayla ilgisi
bulunmamaktadır. Onun için MÖHUK m. 12, açık bir hükümle zamanı sabitlemiştir.
Nişanlanma anındaki milli hukukları uygulanır. Nişanlılardan biri vatandaşlığını değiştirmiş
yeniden bir müşterek milli hukukları olsa bile artık ehliyet bakımından bu hukuk etkili
olmayacaktır. Sadece ehliyet bakımından bir zaman sınırlaması vardır, diğer durumlar için bir
sınırlama yoktur. Ancak nişanlanmanın hüküm ve sonuçları bakımından bir ihtilaf çıkarsa;
sonradan ortaya çıkan müşterek milli hukukları uygulanır.
Sadece ehliyet bakımından zaman sınırlaması vardır. Sonradan meydana gelen olaylar için
zaman sınırlaması yoktur. MÖHUK m. 3, genel olarak eğer bağlama noktası vatandaşlık,
ikametgâh, mutad meskense dava tarihinin esas alınacağını öngörmektedir. Ama bu hükmün
uygulanabilmesi için ilgili hükümde açıkça bir zaman belirtilmemiş olmalıdır. Nişanlanma
ehliyeti ve şartlarının nişanlanma anındaki tarafların milli hukukuna tabi olacağı konusunda
MÖHUK m. 12 zaman sınırlaması yapan açık bir hüküm koymaktadır. Taraflar nişanlanırken
de dava açmadıklarına göre MÖHUK m. 3 değil, nişanlanma anına ilişkin hükmü
uygulamamız gerekmektedir. Sonradan nişanlanmanın hüküm ve sonuçları bakımından bir
ihtilaf çıkarsa ve bağlama noktası değişirse yani nişanlılardan biri diğerinin vatandaşlığına
geçerse müşterek bir milli hukukları olur ve bu hukuk uygulanabilir.
Tescil edilmiş birliktelikler (Medeni Birliktelikler-Partnership), tescilin yapıldığı devlet
hukukuna tabidir.
ÖRN: Fransa’da birlikte yaşayan iki Portekiz vatandaşı ortak bir banka hesabı açtırmışlardır.
Partnerlerden biri ortak banka hesabındaki paraları alıp kaçmıştır. Fransız mahkemesi de
serbest birliktelik Fransa’da tescil edildiği için Fransız Hukukunu uygulamıştır.
EVLENME
Evlenme, şekle bağlı bir hukuki sözleşmedir. Evlenme aile birliği kurmak amacıyla yapılır,
maddi ve şekli birtakım geçerlilik şartları vardır. Olumlu şartlar ve olumsuz şartlar (Evlenme
manileri/engelleri) mevcuttur.
Kişi normalde reşitse evlenebilmektedir. (Olumlu Şart) Ama reşit değilse de 17 yaşında kızerkek, velisinin rızasıyla evlenebilmektedir. Hâkim kararıyla da 16 yaşında evlenebilmektedir.
Türk Hukukunda bilindiği üzere evlenme kişiyi reşit kılar. Yani ille 18 yaşını doldurması
gerekmez. Evlenmeyle rüşt ya da kazai rüşt (Hâkim Kararıyla Rüşt) olabilir.
Kişi eğer temyiz kudretinden mahrumsa evlenemez. Bu, bir evlenme engelidir. Temyiz
kudretinden devamlı mahrumiyet, akıl hastalığı olmasına rağmen gerçekleştirilen evlilik
mutlak butlanla sonuçlanır.
Evlenmenin olabilmesi için evlenmenin geçerli bir evlenme olması gerekmektedir.
EVLİLİK VE GENEL HÜKÜMLERİ
MÖHUK m. 13/1: (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki
millî hukukuna tâbidir.
Mesela bir ülkede evlenme yaşı 20 olabilir, Türkiye’de 17’dir, bir başka ülkede 16 olabilir.
Evlenme yaşı, engelleri değişebilir. Bir Türk, Suudi Arabistanlı bir erkekle Suriye’de, kadı
önünde evlenirse şekil bakımından bu evlilik geçerlidir. Ama ehliyet bakımından eğer adamın
üçüncü eşi olarak gidip evlenmişse, geçersizdir. Çünkü Türk Hukukunda, poligami yasaktır.
Mesela Alman Hukukunda amca-yeğen evlenebilmektedir. Bizim hukukumuzda, 3. dereceye
kadar olan hısımlar arasında evlenmek yasaktır. Evliliğin geçerli olmadığı çeşitli haller
bulunmaktadır:
a. Yok Evlilik: Asli şekil şartları veya esaslı şartlar gerçekleşmeyen evliliklerdir. İmam
önünde yapılan evlilikler, hemcinsle yapılan evlilikler gibi.
b. Mutlak Butlan: Akıl hastalığı, mevcut evlilik, yakın akrabalık hısımlık, evlatlıkla evlenme
mutlak butlan sebebidir.
Eğer rüşt yaşı farklıysa bu tek taraflı bir engel teşkil eder. Türk Hukukunda evlenme yaşı 17,
başka bir hukukta evlenme yaşı 16 veya farklı bir yaşsa; bu tek taraflı bir engeldir. Her
tarafın kendi milli hukukuna bakılır. Ancak 8-9 yaşında bir çocuğun evlenmesine izin veren
bir hüküm olursa kamu düzenine aykırıdır, ona izin verilmez. Bazı evlenme engelleri ise çift
taraflıdır. Temyiz kudretinden mahrumiyet, mevcut evlilik ve yakın akrabalık çift taraflı bir
engel oluşturmaktadır.
Yargıtay’ın bir kararı bulunmaktadır: Bir Türk kadın Cizze’de Suudi Arabistanlı bir erkekle
üçüncü eşi olarak evlenmiştir. Fakat bu evliliği belli sonuçları bakımından Yargıtay, kabul
etmemiştir. Bunun sebebi, çocukların bir zarara uğramaması içindir. (Nafaka)
Dini veya ırki esaslara dayalı evlenme engelleri olabilir. Mesela İsrail’de, Yahudilerin Yahudi
olmayanlarla evlenmesi yasaktır. (Dini Engel) Irka dayalı evlenme engelleri olabilir. Mesela
ABD’nin ilk zamanlarında beyaz ırkın zencilerle evlenmesi yasaktı. Bu evlenme engelleri,
Türk kamu düzenine aykırı olduğu için olumsuz etki yapar, yani bu engeller Türkiye’de
evlenmeye engel teşkil etmemektedir. Bir de bazı ülkelerde daha çok Arap ülkelerinde,
temsilci vasıtasıyla evlenme vardır. Bilindiği gibi evlenmede temsil olmaz. Evlenecek
tarafların hazır olup kendilerinin evlenme iradelerini dile getirmeleri gerekmektedir. Ama
oralarda, tarafların anası, babası, vasisi veya yetkili birisi vasıtasıyla evlenme
yapılabilmektedir. Buna da temsilci vasıtasıyla evlenme denilmektedir. Temsilci vasıtasıyla
evlenme Türk kamu düzenine aykırı olabilir. Böyle durumlar dışında evlenme şartları
herkesin milli hukukuna tabidir.
Evlenmenin şeklinde LRA zorunlu olarak uygulanır. Şekli, yapıldığı yer hukukuna tabidir. O
halde kişi bir Türk, yurtdışında kilise, kadı, imam önünde de evlense, şekil bakımından bu
evlilik bizde de geçerlidir.
ÖRN: Türk vatandaşı A ve B erkek kardeştir. Bunlardan A Türk vatandaşlığından çıkıp
Alman vatandaşlığına geçmiştir ve kardeşi B’nin kızıyla evlenmek istemektedir. Almanya’da
evlenebilir ama Türkiye’de evlenemez.
Evlenmenin Genel Hükümleri
Taraflar evlendikten sonra müşterek bir hukukları ortaya çıkmaktadır. Tarafların müşterek
milli hukukları olabilir, eğer ayrı tabiiyettelerse müşterek mutad mesken hukukları olabilir, o
da yoksa en son basamakta Türk Hukuku uygulanır. Eski kanunumuzda müşterek milli
hukuktan sonra müşterek ikametgâh hukuku gelmekteydi. Ondan sonra müşterek mutad
mesken en son Türk Hukuku gelmekteydi. Fakat ikametgâhın ülkeden ülkeye tanımının
değişken olması ve tespitinin zorluğu nedeniyle yeni kanun hazırlanırken ikametgâh
hukukunu çıkarmışlardır. O halde birinci basamakta müşterek milli hukukları varsa öncelikle
onu uygulayacağız yoksa müşterek milli hukukları o zaman müşterek mutad mesken hukuku
onu da bulamıyorsa hâkim, o zaman Türk Hukukunu uygulayacaktır.
Evlenmenin genel hükümleri oldukça geniş bir alana yayıldığı için vasıflandırma meselesi
önemlidir.
Evlenmenin Genel Hükümleri: Velayetin Kullanılması, İkametgâhın Seçimi, Aile
Konutunun Kirasında Rıza, Kefil Olmak (Rıza aranır.), Geçime Katılma, Çocukların Eğitimi,
Kadının Soyad Taşıması, Kadının çalışması (Kocanın rızası şart mıdır?), Kadının Aile
Birliğini Temsile Yetkisi vs.
Evlendirmenin şekli konusunda da çeşitli ülkelerde, farklı hükümler bulunmaktadır. Bizim
hukukumuzda geçerli bir evlilik evlendirme memuru önünde yapılmaktadır.
Evlenme konusunda kanuna karşı hile denemesi mevcuttur. Daha önce anlatmış olduğumuz
Maria Callas olayı buna örnektir. Maria Callas ABD vatandaşlığından çıkarak evliliğini
geçersiz kılmaya çalışmıştır.
EVLİLİK VE GENEL HÜKÜMLERİ
MÖHUK m. 13: (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki
millî hukukuna tâbidir.
(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.
(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı
vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk
hukuku uygulanır.
MÖHUK m. 13/3, basamaklı bir bağlama kuralıdır.
BOŞANMA VE AYRILIK
Taraflar evliliği sürdüremezlerse çeşitli nedenlerle boşanabilirler. Bizim Medeni
Kanunumuzda da bir genel neden vardır; şiddetli geçimsizlik onun dışında da hayata kast ve
kötü muamele, terk, aldatma gibi nedenler bulunmaktadır. İşte bu gibi nedenlerle kişiler
boşanmak istemektedirler. Boşanma kararı, Türk Hukukunda mutlaka mahkeme önünde ve
mahkemeler tarafından verilmelidir. Taraflar, mahkeme haricinde bir yerde boşanmak
istediklerini beyan ederek boşanamazlar. Ancak bazı ülkelerde, mesela eski Sovyetler
Birliğinde taraflar yazılı bir beyana imza vermek suretiyle boşanabilmekteydiler. Yine İslam
Hukukunda sadece erkeğe tanınan, talak-ı selase denilen üç defa “Boş ol.” demek suretiyle
gerçekleştirilen boşanma şekli de vardır. Boşanma hakkının sadece erkeğe tanınması ve
kadına böyle bir hakkın tanınmaması nedeniyle bu, bir tek taraflı boşama yoludur.
Amerika’da Nevada’da oturanlar boşanma davası açarlarsa oldukça kolay bir şekilde
boşanabilmektedirler. Eyaletin boşanma konusundaki yumuşak kanunları nedeniyle bu durum
oluşmuştur. Danimarka’da eğer kişiler ikametgâh sahibiyse o zaman bunlara, lex fori yani
hâkimin hukuku uygulanmaktadır. İsviçre’de bir İsviçreli yurtdışında olsa da İsviçre
Hukukuna tabidir. California Hukukunda olduğu gibi ömür boyu hapis cezasına çarptırılmak
evliliğin sona ermesi sebebidir. Hala boşanmayı tanımayan ülkeler de bulunmaktadır. (Şili,
İtalya) İrlanda’da uzunca bir süre tanınmamıştır. Bazılarındaysa Norveç, Danimarka gibi
kuzey ülkelerinde, idari bir fiille, idari bir makama bildirmekle kolayca boşanılabilmektedir.
Tayland, Pakistan, Çin, Japonya, Güney Kore’de hukuki bir işlemle ya da tek taraflı beyanla
boşanma söz konusu olabilmektedir. (Buna İslam Hukukunda talak denilmektedir.) İsrail
Hukukunda da buna benzer, boşanma mektubu vardır. Bu boşanma mektubunu dini ya da adli
bir makama vererek mahkeme dışı boşanma söz konusu olabilmektedir. Bizim hukukumuz
açısından mahkeme dışı boşanma söz konusu değildir. Rızai boşanma vardır ancak tam
anlamıyla rızai sayılmamaktadır. Çünkü bu kanun tarafından belli koşullar altına alınmıştır.
Evliliğin 1 yıl sürmesi gerekmektedir. Taraflar boşanma iradesine sahip olmaları, evliliğin
sona ermesinin sonuçları bakımından her türlü konuda anlaşmış olmaları lazımdır. Ancak tüm
bu koşullar sağlansa bile hâkim evlilik birliğinin devam edebileceğine kanaat getirirse
boşanma kararı vermeyebilir. Dolayısıyla bizim hukukumuzda daha tam anlamıyla rızai
boşanma söz konusu değildir. Yabancı ülkelerde alınan boşanma kararlarının Türkiye’de
tanınması gerekmektedir. Eğer boşanma kararıyla birlikte çocukların velayeti, nafaka,
tazminata ilişkin hükümler de varsa o zaman sadece tanıma da yetmez; kararın hem tanınması
hem de tenfizi gerekmektedir.
BOŞANMA VE AYRILIK
MÖHUK m. 14: (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî
hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken
hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.
(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.
(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.
(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.
Bu maddeyle boşanma ve ayrılık sebep ve hükümleri aynı bağlama kuralına tabi tutulmuştur.
Eski kanundaki müşterek ikametgâh hukuku kaldırılmıştır. Dolayısıyla evlenmenin genel
hükümlerindeki bağlama kuralı boşanmada da vardır: Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa
müşterek mutad mesken hukuku o da yoksa Türk Hukuku uygulanacaktır.
Niye evlenmenin genel hükümlerinde ehliyet, şekil, hüküm ve sonuçları ayrılırken
boşanmada boşanma sebepleri, şartları ve hükümleri hepsi aynı bağlama kuralına tabi
tutulmuştur?
Aile toplumun temelidir. Bu konu hakkında Anayasamızda da hüküm bulunmaktadır. Aileyi
toplumun yapı taşı olarak gördüğü için kanunumuz evlenmenin genel hükümlerini ve
boşanmayı müşterek olan aynı hukuklara tabi kılmıştır. Peki, boşanmanın şekli konusunda bir
hüküm var mı? Boşanma Türk Hukukunda mahkeme kararıyla olacağına göre Türkiye’de
boşanmak isteyen kişilere de Türk kanunları uygulanacaktır. Ancak başka ülkede
boşanacaklara da Türk kanunları uygulanacak değildir. Boşanma davası açıldıktan sonra
tarafların arasındaki milli hukuk veya mutad mesken hukukunda değişiklik olursa, yani daha
önce müşterek milli hukukları yok dava açıldıktan sonra taraflardan biri vatandaşlığını
değiştirmesi sonucunda müşterek milli hukukları oluşursa; dava tarihindekini esas almamız
gerekmektedir. O halde dava açıldığında eğer müşterek milli hukukları varsa o uygulanacak
yoksa müşterek mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Sonradan müşterek milli hukukları
oluşsa dahi müşterek mutad mesken hukuku uygulanmaya devam edecektir.
Boşanmayla ilgili olarak karşımıza çıkacak sorunlardan bir tanesi çocukların velayetidir. Eğer
boşanmaya karar verirse hâkim, bir de velayetin eşlerden hangisine verileceğine karar
verecektir. Avrupa ülkelerinde boşanmadan sonra da birlikte ya da ortak velayet diye bir
müessese vardır ve hâkimler ortak velayete karar vermektedirler. Fakat bizim Yargıtay’ımız
bunu Türk kamu düzenine aykırı bulmaktadır. İşte bu ortak velayete ilişkin birtakım kararları
bu kamu düzenine aykırılık nedeniyle tanımamaktadır. Velayet, evlilik birliği içinde birlikte
kullanılmaktadır ancak boşanmadan sonra taraflardan birine verilmektedir. Boşanmada
velayet boşanma statüsüne tabidir. Peki, evlilik birliği içinde velayetin nasıl kullanılacağı
neye tabidir? Evlenmenin genel hükümlerine tabidir. Boşanma halinde de boşanma statüsüne
tabidir. Her ikisinde de yetkili hukuklar aynıdır.
ÖRN: Bir Fransız’la bir Türk evlenmiştir ve bu evliliklerinden bir çocukları olmuştur. Bunlar
Türk mahkemesinde boşanmak istemektedirler. Bunlardan Fransız olan çocuğu Hıristiyan
esaslarına uygun olarak yetiştirmek istediğini ve adını Frank koyacağını belirtmiştir. Türk
olan ise Müslüman esaslarına uygun olarak yetiştirip adını da Sabahattin koyacağını
söylemiştir. Çocuk hakları sözleşmesine göre hâkim, çocuğun en üst, en yüksek menfaatini
sağlamak ve korumakla yükümlüdür. Dolayısıyla hâkim, çocuğun menfaatini göz önüne
alarak ona uygun olarak karar verecektir. İlle evlilik olması gerekmemektedir. Çocuk, evlilik
dışı olmuş ve eşler arasında çocuğun velayeti konusunda bir ihtilaf çıkmıştır. Türk
mahkemesinde dava açıldığında Türk hâkim, çocuğun menfaatini düşünerek bir karar
verecektir. Ama uygulanacak hukuk bellidir. Evlilik birliği dışında uygulanacak hukuk
farklıdır. Evlilik birliği içinde uygulanacak hukuk müşterek milli hukuktur. Tarafların
müşterek milli hukuku bulunmadığı için müşterek mutad mesken hukuku dolayısıyla Türk
Hukuku uygulanacaktır. Hâkim, yabancı hukuku uygular (Müşterek Milli Hukuk/Mutad
Mesken Hukuku) ama kamu düzenine aykırı bulursa (Mesela ortak velayet, kamu düzenine
aykırıdır.), bu hukuku uygulamaktan vazgeçip (Kamu düzeninin olumsuz etkisi) yerine Türk
Hukukunu uygulayabilir. En çok da kamu düzeni bu velayet konusunda karşımıza
çıkmaktadır. Velayet davasına bakan hâkim, çocuğun menfaatini her şeyden üstün tutmak
zorundadır.
ÖRN: Bir Amerikalı ile bir Türk evlenmişlerdir. Bu evlilik boşanma ile sona ermiştir. Bu
evlilikten 3 yaşında bir erkek müşterek çocukları bulunmaktadır. Bu çiftin boşanma sebepleri,
Amerikalı babanın bakım nafakasını ödemiyor olmasıdır. Amerikan Hukukuna göre çocuğun
velayetinin babaya verilmesi gerekse Türk hâkimi, yabancı hukuku uygular ama kamu düzeni
engeliyle bu çocuğun velayetini Türk Hukukunu uygulayarak babaya değil anneye verebilir.
NAFAKA
Türk Medeni Kanununda çeşitli nafakalar görmüştük:
1. Bakım Nafakası: Eşlerin evlilik birliği içinde birbirlerine ve çocuklarına bakmakla
yükümlü olduğu nafakaya denilmektedir. Bu evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen
hukuka tabidir.
2. Yoksulluk Nafakası: Boşanmadan sonra diğer eş için hâkimin takdir ettiği nafakadır.
3. İştirak Nafakası: Boşandıktan sonra velayet kendisine tevdi edilmeyen eşin çocuğun
bakımı için diğer eşe vermesi gereken nafakadır.
4. Tedbir Nafakası: Dava; boşanma davası devam ettiği sürece hâkimin eş ve çocuk için
takdir ettiği geçici nitelikte nafakadır.
5. Yardım Nafakası: Evlilikle bir alakası olmayan, birçok hukuk düzeninde tanınmayan bir
nafaka türüdür. Usul ile füru ve kardeşler arasındaki nafakadır. Bunun aile ile veya evlilikle
bir ilişkisi yoktur.
Boşanmayla ilgili olarak iki nafaka türü bulunmaktadır. Yoksulluk nafakası diğer eşe
verilen, iştirak nafakası ise çocuklar için verilen nafakadır. Bu nafakalar, boşanmanın tabi
olduğu hukuka tabi olması lazımdır. Bu hüküm boşanma, evliliğin feshi ve butlanı için de
geçerlidir. Yoksulluk ve iştirak nafakasında boşanma statüsü uygulanır. Bu nafakalar,
boşanma statüsüne tabidir. Tedbir nafakası geçici nitelikte olduğundan geçici nitelikteki
bütün konular lex foriye yani hâkimin hukukuna tabidir.
1973 Tarihli Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuk Hakkında LAHEY Sözleşmesi
bulunmaktadır. Bu sözleşme yeknesak hukuk (Loi Uniforme) mahiyetindedir. Bir
sözleşmenin loi uniforme olması demek, taraflardan her ikisi de sözleşmenin tarafı bir devlet
olmasa da sözleşme karşılıklılık aranmaksızın uygulanması demektir. Yani bir tür kanun
sözleşmedir. 1973 tarihli bu sözleşme nafakayı, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna
tabi kılmıştır. Sözleşme, ayrım yapmaksızın tüm nafakaları nafaka alacaklısının mutad
mesken hukukuna tabi kılmıştır. Hâlbuki bizim eski kanunumuzda nafaka borcu, nafaka
borçlusunun milli hukukuna tabi kılınmıştı. İşte kanunumuzdaki bu hüküm, sözleşme hükmü
nedeniyle bu sözleşme hükmü karşısında uygulanmamıştır.
Yeni kanunumuz ise sözleşmedeki hükmü yani nafaka alacaklısının mutad mesken
hukukuna tabi olacağını benimsemiştir. Oysa boşanmayla ilgili yoksulluk ve iştirak
nafakalarında hala boşanma statüsü uygulanmaktadır. Sözleşmeye göre tüm nafakalar
nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabidir. Ama boşanmaya ilişkin
nafakalarda yani yoksulluk ve iştirak nafakasında, nafaka alacaklısının mutad mesken
hukukuna değil boşanma statüsü; boşanmaya uygulanacak hukuka tabidir. Bu nasıl
sağlanmıştır?
Çünkü sözleşme bu imkânı tanımaktadır. Sözleşme, boşanma; ayrılık ve evliliğin butlanına;
feshine ilişkin konularda hâkim devletlerin kendi milli hukuklarını uygulamalarına imkân
tanımaktadır. Bu nedenle de sözleşme, bu istisnayı verdiği; bu imkânı tanıdığı için yoksulluk
ve iştirak nafakasında boşanmaya uygulanacak hukuku uygulamaktayız. Peki, tedbir
nafakasında ne olmaktadır; niye tedbir nafakasında lex foriyi uygulamaktayız? Geçici
nitelikte olan bütün konular, hâkimin hukukuna tabi olduğu için tedbir nafakası, lex foriye
tabidir. MÖHUK m. 14/4’te bu konu hakkında özel hüküm konulmuştur: “(4) Geçici tedbir
taleplerine Türk hukuku uygulanır.”
1973 tarihli bu sözleşme maddi hukuk kurallarını birleştirmemektedir. Kanunlar ihtilafı
kurallarını birleştirmektedir.
Peki, bakım nafakasının evlenmenin genel hükümlerine tabi olduğunu söyleyen hüküm
ne olacaktır? Sözleşme hükmünü mü kanun hükmünü mü uygulayacağız?
Bakım nafakasının evlenmenin genel hükümlerine tabi olduğunu belirten kanun hükmü
uygulanacaktır. Çünkü sözleşme, evlilik birliği içindeki nafakayı ayrı tutmamıştır; sadece
boşanma, evliliğin feshi ve butlanını ayrı tutmuştur.
Peki, taraflardan biri 1973 tarihli sözleşmeye taraf olmayan bir devlet ülkesi
vatandaşıysa ve nafakaya ilişkin bir ihtilaf ortaya çıkmışsa ne olacaktır?
Bu sözleşme, loi uniformedur. Ancak loi unforme için de belirli şartlar aranmaktadır: Taraflar
bir ülkede ikamet etmelidirler, tarafların mutad meskeni olmalıdır vs. Türkiye’yle hiçbir bağı
olmayan ve sözleşmeye de taraf bulunmayan iki İranlının durumu evlenmenin genel
hükümleri olan müşterek milli hukuka tabi olacaktır. Sözleşmenin uygulanabileceği
hukuklarda, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna; diğer hallerde, evlenmenin genel
hükümlerine girer ve tarafların müşterek milli hukukuna tabi olur. Sözleşme evlenme içindeki
bakım nafakasını dışarıda tutmamaktadır sadece boşanma, ayrılık, evliliğin feshi ve butlanı
halindeki nafakaları ayrı tutmuştur. Evlilik devam ettiği sürece eşler maddi güçleri imkânı
içinde ailenin masraflarına eşit olarak katılmak zorundadırlar. İşte buna bakım nafakası
denilmektedir. Evlilik devam ederken eşlerden birisi bu görevini yapmıyorsa (Mesela eş
kazandığını kumarda yiyebilir.), diğer eşin bu durumu dava etmesi halinde hâkim, bakım
nafakasına karar verebilmektedir. LAHEY Sözleşmesinin söz konusu olduğu tüm durumlarda
bakım nafakası istisna olmak üzere nafaka alacaklısının mutad meskeni hukuku uygulanır.
Yardım nafakası hakkında Türkiye’nin bazı çekinceleri vardır. Bir ülke çekince koyarak “Ben
nafaka alacaklısının mutad mesken hukukunu kabul etmiyorum.” diyebilmektedir.
EVLİLİK MALLARI
EVLİLİK MALLARI
MÖHUK m. 15: (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî
hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde
evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması
hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde
Türk hukuku uygulanır.
(2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır.
(3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları
saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler.
Boşanmada, dava açıldığı andaki hukuk geçerlidir.
Sübjektif bağlama kuralı, tarafların uygulanacak hukuku seçmesidir. Sübjektif bağlama
genel olarak kabul edilir. Mal rejimlerinde sınırlı şekilde seçme hakkı tanınır. Yani sınırlı bir
biçimde sübjektif bağlama söz konusudur. Bu, ya tarafların milli hukuklarından birinin milli
hukukuna ya da mutad mesken hukukudur. Taraflar bu durumda 4 hukuktan birini
seçebilirler. Dört hukuk olmasının nedeni; taraflardan her birinin milli hukuku, mutad
meskeni farklı olabilir. Evlenme anında bunlardan (4 Tane) birini seçebilirler.
Evliliğin ölümle sona ermesi halinde, mal rejimleri statüsü ile miras statüsünün uygulama
alanlarının ve bu iki statünün çatışması söz konusu olabilir. Yani bu noktada, miras hukuku
ile mal rejimleri nedeniyle vasıflandırma problemi çıkmaktadır. Mal rejimleri bazı ülkelerde
evlilikle ilgili müessese olarak değil de farklı sınıflandırılır. İsveç Hukukunda sağ kalan eşin
miras hakkı yoktur ama mal birliği rejimi kabul edildiği için sağ kalan eş, malın yarısını
alacaktır. Yani miras hukuku ile korunmayan şey mal rejimi ile korunmuştur. Bizim
hukukumuzda sağ kalan eş önce mal rejiminden sonra mahfuz hissesinden pay almaktadır.
ÖRN: Bir İsveçli ile bir Türk evlenmişlerdir. Her birinin ölümünde farklı bir durum ortaya
çıkacaktır. Biri öldüğünde mal rejimi sorunu nasıl çözümlenir? (Türk öldüğünde ne olur?
İsveçli öldüğünde ne olur?)
İlk olarak taraflara kısıtlı da olsa seçme hakkı verilmiştir. Farklı vatandaşlık farklı mutad
mesken varsa buna göre hukuk seçilir. Eğer eşler uygulanacak hukuk hakkında seçim
yapmamışlarsa objektif bağlama kuralına MÖHUK m. 15’e geçilecektir; bu madde
uygulanacaktır. MÖHUK m. 15, basamaklı bir bağlama kuralıdır.
1. Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa
2. Eşlerin müşterek mutad mesken hukuku yoksa
3. Türk Hukuku uygulanır.
MÖHUK m. 15 özellikle ‘evlenme anı’nın esas alınacağını belirtilmiştir. Bu yüzden genel
kurala (MÖHUK m.3: Dava Tarihi) gidemeyip, evlenme anını esas almamız gerekmektedir.
Uygulanacak hukuk açık olarak seçilmelidir, zımni olarak seçilmemelidir. Taraflar açık olarak
seçmemişlerse objektif bağlama kuralı devreye girecektir.
Malların tasfiyesinde; taşınmazların bulunduğu yer hukuku uygulanır. Bu, bir çift taraflı
bağlama kuralıdır.
Taraflar evlendiğinde müşterek milli hukukları yoktur. Evlilik devam ederken eşlerden biri
diğerinin uyrukluğuna geçmiştir. Bunun gibi eşler, evlenmeden sonra yeni bir müşterek
hukuka sahip olmuşlarsa üçüncü kişilerin haklarına zarar vermemek kaydıyla bu yeni
hukuka tabi olabilirler. Üçüncü kişilere verilecek zarar nedir? Mesela diğer mirasçıların
mahfuz hissesine (saklı pay) dokunuyor olmak üçüncü kişilerin zarara uğraması demektir.
Mal rejimleri statüsü, hangi malların rejimine dâhil olacağı, malların idaresi, mallar üzerinde
eşlerin hâkimiyet haklarının kapsamı (Evlilikte Temsil Hakkı) gibi mal rejiminin tasfiyesine
(Edinilmiş-Kişisel Mal Ayrımı) ilişkin hususlarda uygulama alanına sahiptir. Aynı şekilde
evliliğin sona ermesinden sonra mal rejiminin tasfiyesine ilişkin meseleler de mal rejimleri
statüsünün uygulama alanına dâhildir.
Yetkili hukukun kapsamına giren mallar, kişisel mal, evlilikte temsil hakkı, malların idaresi,
hepsi evlilikte uygulanan hukukturlar.
Çiftlerin farklı ülkelerde malları varsa son basamak Türk hukukudur.
Mal rejimi sözleşmesi, Fransa’da yapılırsa Borçlar Hukukuna ilişkin, bizde ise aile hukukuna
ilişkindir.
NAFAKA
MÖHUK m. 19: (1) Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir.
Eski kanunda “Nafaka, nafaka borçlusunun milli hukukuna tabidir.” hükmü yer alıyordu. Bu
sadece yardım nafakasına ilişkin ön hükümdü. Yeni kanun, 1973 Sözleşmesine uygun hale
getirilmiştir. Tüm nafaka taleplerinin, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabi
olacağı kabul edilmiştir. Bu sözleşme Avrupa devletleri arasında yapılmıştır. Sözleşmeye
taraf olmayan bir devletin vatandaşı olsa bile eğer bu talep sözleşmeye taraf devlette
yapılıyorsa yine sözleşme maddesi uygulanır, karşılıklılık aranmaz. Mesela Suudi Arabistanlı
bir kişi Türkiye’de nafaka talebinde bulunursa MÖHUK m. 19 uygulanır.
Tedbir Nafakası, lex foriye tabidir.
Yoksulluk Nafakası, İştirak Nafakası, boşanma statüsüne tabidir.
Bunun dışındaki nafakalarda sözleşme hükmü; nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku
uygulanacaktır.
Türkiye, LAHEY’i imzalarken; 1973 tarihli sözleşmeye taraf olurken bazı çekinceler
koymuştur:
* Yardım nafakası için bir çekince koymuştur. Buna göre; altsoy-üstsoyun nafaka taleplerine
sözleşme hükümleri uygulanacaktır. Yani nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku
uygulanır. Yansoy ve kayın (civar) hısımlarına ilişkin nafaka taleplerine hüküm konulduğu
için sözleşme hükmü uygulanmayacaktır.
Çekince konduğunda; 1983’te, kanun başkaydı. Yani uygulanan hukuk nafaka alacaklısının
mutad meskeni değildi.
* Alacaklı-Borçlu Türk vatandaşı ise ve nafaka borçlusunun mutad meskeni de Türkiye ise
Türk Hukukunun uygulanacağına ilişkin bir çekince koymuştur.
Eğer bir devlet iki sözleşmeye (Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak
Hukuka Dair Sözleşme (1964 tarihlidir.) ve 1973 Tarihli Sözleşme) de tarafsa 1973 tarihli
nafaka sözleşmesi uygulanır. Nafaka kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin bir sözleşme
de vardır: Nafaka Mükellefiyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair
Sözleşme. Bu sözleşmeyle başka ülkelerde verilen nafaka kararları Türkiye’de tanınıp tenfiz
edilebilir.
Eğer bir devlet, 1973 tarihli sözleşmeye değil de 1964 tarihli sözleşmeye tarafsa ve çocukların
nafaka alacağı söz konusuysa 1964 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine
Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme uygulanır. 1964 tarihli sözleşmeye taraf değilse 1973
tarihli sözleşme uygulanır. Hiç birine taraf değilse kanundaki hüküm uygulanır.
Bir devlette verilen kararın diğerinde hüküm doğurması için tanıma kararı verilmelidir.
Şahsi statü denince ehliyet, ad, cinsiyet, rüşt yaşı girer.
Tazminat şahsi statüye girer mi? Maddi-Manevi tazminat kişisel statüye girmemektedir.
Nafaka şahsi statüye girer mi?
Şahsi statü, aile statüsü denilince mallara ve paralara; ödemeye ilişkinse bunlar, kişisel statüye
girmez. Eğer bir kişi, yabancı ülkede boşanmışsa bu, şahsi statüye ilişkindir; şahsi hukukla
ilgilidir. Nüfusa kayıt için kararın tanınması yeterlidir. Ancak ayrıca nafakaya ya da tazminata
karar verilmişse bunlar icrai kararlardır. Dolayısıyla bu kararların tanınması yetmez, tenfizi
(cebri icrası) de gerekir. Mal, para; ödemeye ilişkin hususlar şahsın hukukuna girmemektedir.
Şahsi statüye girmemektedir.
SOYBAĞI
Soybağı, çocukla ana-baba arasındaki hısımlık bağıdır. Eski Medeni Kanunda 3 ayrı madde
vardı. Çünkü evlilik içi-dışı nesep, nesebin düzeltilmesi gibi farklı kavramlar vardı. Evlilik
dışı, evlilik içi çocuğun aldığı mirasın yarısını almaktaydı. Bunu da Anayasa Mahkemesi iptal
etti. Böylece evlilik içi-evlilik dışı çocuk arasında pay bakımından bir fark kalmadı.
Yeni Medeni Kanun sahih-gayrisahih nesep ayrımını kaldırdı.
Yeni kanun ve MÖHUK’ta soybağının kurulması ve soybağının hükümleri şeklinde iki ayrı
hükümle soybağı düzenlenmiş ve sorun çözülmüştür.
SOYBAĞININ KURULMASI
MÖHUK m. 16: (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna,
kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre
kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara
göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad
mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak
kurulur.
(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.
SOYBAĞININ HÜKÜMLERİ
MÖHUK m. 17: (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba
ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk,
bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.
Soybağının Kurulması (MÖHUK m. 16)
Türk Hukukunda anne bakımından soybağı doğumla kurulur. Baba ile sonradan evlenme,
tanıma, babalık davası ile kurulabilir. Bunlar iç hukuktaki hükümlerdir.
Akdi soybağı, evlatlık ilişkisinde olmaktadır. Evlatlık sözleşmesiyle kurulmaktadır.
Soybağının kurulması için basamaklı bağlama kuralı getirilmiştir. Çocuğun milli hukuku,
yoksa çocuğun mutad mesken hukukuna tabidir. Bu hukuklar yoksa ana-baba veya çocuğun
milli hukuku, yoksa ana-baba ve çocuğun müşterek mutad mesken hukuku, bu da yoksa
çocuğun doğum yeri hukuku uygulanır. Eski konular MÖHUK m. 16’daki soybağının
kurulmasına girmektedir. Zaman bakımından hep çocuğun doğumu anındaki hukuku göz
önüne alınır. Yani doğum anındaki milli hukuk, mutad mesken hukuku esastır.
Soybağı hangi hukuka göre kuruluyorsa iptali de o hukukla ilişkilidir.
Soybağının Hükümleri (MÖHUK m. 17)
Ana-baba ile çocuk arasındaki ilişkilerdir. Çocuk ana-babanın soyadını, vatandaşlığını alacak
mı; mirasçısı olacak mı; nafaka mükellefi olacak mı? Tüm bunlar soybağını kuran hukuka
tabidir. Yani soybağı hukuku, soybağını kuran hukuka tabidir.
Çocuk evlilik içi doğmuşsa ve taraflar boşanmışsa evli olan babanın çocuğu sayılır. Baba
istemiyorsa nesebin reddi davası açar.
Soybağı, MÖHUK m. 16’daki basamaklı kuraldan birine göre kurulmuş ve çocuk babanın
vatandaşlığını almıştır. Bu durumda annenin vatandaşlığına göre müşterek milli hukuk veya
müşterek mutad mesken hukuku ortaya çıkabilir. Bu kural (MÖHUK m. 16), basamaklı gibi
görünse de aslında alternatif bir kuraldır. MÖHUK m. 17’ye göre ana-baba ve çocuğun
ortak bir hukuku varsa öncelikler o hukuk uygulanır. Ortak hukukları yoksa basamaklı bir
bağlama kuralı olan MÖHUK m. 16’ya göre soybağını kuran hukuk uygulanır.
Tanımanın şekli nasıl olur?
Tanımanın şeklinde bir sorun çıkarsa MÖHUK m. 6 uygulanır.
TÜRK HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI
MÖHUK m.6: (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve
uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına
giren hâllerde o kural uygulanır.
Hukuki işlemin esasına uygulanacak hukuktan veya tanımanın yapıldığı yer hukukundan
birine uygunsa şeklen geçerli bir tanıma söz konusudur.
Evlilik Dışında Doğan Çocukların Tanınmasına Dair Sözleşme vardır. Türkiye bu
sözleşmeye taraf olurken çekince koymuştur. Tanıma yazılı şekle tabi değilse Türk Hukuku
uygulanır. Tanıyan ve çocuk yani ikisi de Türk vatandaşı ise Türk Hukuku uygulanır. Bu loi
uniform bir kuraldır. Yani sözleşmeye taraf olmayanlara da uygulanacaktır. Zina veya ensest
ilişki sonucu (fücur mahsulü) doğan çocuklar arasında önceki Medeni Kanunda bir ayrım
öngörülmüştür. Ensest mahsulü çocuklar kanunumuzda tanınmamaktaydılar. Artık bu
çocukların tanınmasını yasaklayan bir hüküm kalmamıştır.
EVLAT EDİNME
EVLAT EDİNME
MÖHUK m. 18: (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme
anındaki millî hukukuna tâbidir.
(2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları
birlikte uygulanır.
(3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât
edinmesi hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir.
Evlat edinme ehliyet ve şartları, taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Türk
Hukukunda evlat edinme çok sıkı şartlara bağlıdır. Yeni Medeni Kanuna göre 30 yaşındaki
bir kişi yalnız başına evlat edinebilmektedir. Ancak evlat edinen ile evlatlık arasında 18 yaş
olmalıdır. Erginler de evlat edinebilir. Türk Hukukunda birlikte evlat edinebilmenin
geçerliliği içinse, diğer eşin rızası gerekir. Evlat edinme çocuğun yüksek menfaatinin
korunması amacı ile yapılır. Eşlerin boşandıktan sonra ortak velayet üstlenmesi Türk kamu
düzenine aykırıdır. Çünkü çocuğun yüksek menfaatinin zedeleneceği düşüncesi hâkimdir.
Evlat edinme tam evlat edinme olabileceği gibi kısmen evlat edinme de söz konusudur.
Tam evlat edinmede, evlatlığın kendi ailesiyle tüm bağları kesilir. Çocuk, sadece evlat
edinenin mirasçısı değil, onun ailesinin de mirasçısı olur. Aynı zamanda evlat edinen de
evlatlığın mirasçısı olabilmektedir.
Kısmi evlat edinmede, evlatlık sadece evlat edinenin mirasçısı olur. Çünkü evlatlığın kısmen
kendi ailesiyle de ilişkisi devam eder. Evlat edinense, evlatlığın mirasçısı olamaz. Bizim
hukukumuzda kısmi evlat edinme kabul edilmektedir. Bu yüzden evlatlık sadece evlat
edinenin mirasçısıdır.
Evlat edinme anındaki milli hukuklarına bakılmaktadır.
Evlat edinmeye ve evlat edinmede diğer eşin rızası konusunda eşlerin milli hukukları
birlikte uygulanmaktadır.
Evlat edinen ve evlatlığın kanunu ciddi şekilde çelişirse iki taraflı engel haline
gelebilmektedir.
ÖRN: Amerikalı-Türk eş evlat edineceklerdir. Türk Hukuku diğer eşin rızasının
aramaktayken Amerikan Hukukunda ise diğer eşin rızası aranmamaktadır. İşte bu şekilde iki
taraflı bir engel haline gelebilir; evlat edinmeye engel olabilir. Çünkü evli bir ergin kişi
evlatlık olarak verilecekse veya bir evlatlık alacaksa her iki durumda da diğer eşin rızası
gerekmektedir.
ÖRN: Amerika’da bir çift Türk çocuğu evlat edinmişlerse bu, ehliyet bakımından geçerlidir.
Eşlerden biri ölmüş evlatlıksa mirasın teslimini istemektedir. Türk hâkimi, ön sorun olarak
evlatlık ilişkisinin lex foriye göre geçerli olup olmadığını belirlemelidir. Eğer bu hukuka göre
evlatlık değilse mirasçı da olamayacaktır.
Evlat Edinmenin Hükümleri
Evlat edinenle evlatlık arasında akdi soybağı kurulmaktadır. Evlat edinenle edinilen arasında
mirasçılık ilişkisi, evlat edinilenin evlat edinenin soyadını alması, evlat edinenin evlatlığa
karşı bakım mükellefiyetinin doğması gibi evlat edinmenin tüm hüküm ve sonuçları yani
evlatlık ilişkisi kurulduktan sonra uygulanan şeyler, bir kişi tek başına evlat edinmiş ise yani
tek taraflıysa evlat edinenin milli hukukuna tabidir.
İki taraflı yani eşler birlikte evlat edinmişlerse evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen
hüküm uygulanacaktır. Buna göre eşlerin müşterek milli hukukları uygulanır yoksa müşterek
mutad mesken hukuku uygulanır.
Evlat edinmenin şekli genel hüküm olan MÖHUK m. 7’ye tabidir.
HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL
MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.
Bu maddeye göre evlat edinmenin yapıldığı yer hukukuna ya da esasa uygulanacak hukuka
bakılmalıdır.
Türk Hukuku evlat edinme işleminin geçerli olması için hâkimin izni gerekir. Hâkim kararıyla
evlat edinme gerçekleşir. Ancak her hukukta durum böyle değildir. Portekiz, İslam Hukuku ve
bazı Güney Afrika Hukukları evlat edinmeyi kabul etmemektedirler. İsviçre, Fransa ve Alman
Hukuku da tam evlat edinmeyi kabul etmiştir. Oysa Türkiye, kısmen evlat edinmeyi kabul
etmiştir.
Çocukların korunması ve evlat edinilmesine ilişkin LAHEY Sözleşmesinde yabancı
makamların evlat edinilmesine ilişkin verdiği kararlar diğerlerinde de tanınır. Ayrıca tanımaya
gerek yoktur.
Evlatlık ilişkisinin geçerli olup olmadığı; Evlatlık Statüsüne, evlatlığın mirasçılığı ise Miras
Statüsüne tabidir.
ÖRN: Kaliforniya kökenli bir ABD vatandaşı ile evli Türk kadın, A isimli çocuğu birlikte
evlat edinmişlerdir. Daha sonra Türk kadın eşinden boşanıp evlatlığı A ile evlenmiştir. Bu
konuya, evlat edinmenin hükümlerine ilişkin hukuk uygulanacaktır. Hükümler ortaksa yani
tekse evlat edinenin milli hukuku esas alınacaktır. Kaliforniya Hukukuna göre Türk kadın
evlenebilmektedir. Ancak bu dava, Türkiye’de açılırsa; kamu düzenine aykırılık söz konusu
olur. Kamu düzenine aykırılık nedeniyle evlenme yasağı vardır. Kendisi sadece evlat edinen
olsaydı evlat edinenin hukuku yani Türk Hukuku uygulanırdı ve Türk Hukuku da böyle bir
şeye izin vermemektedir. Dolayısıyla Türk kadın evlatlığı ile evlenemeyecektir. Zaten Türk
Hukuku olduğu için ayrıca kamu düzenine gitmeye gerek yoktur.
Velayet, soybağı hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir. Ancak soybağının kurulmasıyla
ilgili hükümlerle (MÖHUK m. 16) değil, soybağının hükümleri (MÖHUK m. 17) ile ilgilidir.
O halde anne-baba arasındaki müşterek milli hukuk, yoksa müşterek mutad mesken hukuku, o
da yoksa soybağının kurulmasına ilişkin MÖHUK m. 16’daki kurallara tabidir. Bu da yoksa
en son Türk Hukuku uygulanır.
SOYBAĞININ KURULMASI
MÖHUK m. 16: (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna,
kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre
kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara
göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad
mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak
kurulur.
(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.
SOYBAĞININ HÜKÜMLERİ
MÖHUK m. 17: (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba
ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk,
bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.
Velayet hangi andaki; ne zamanki hukuka tabidir?
Doğum anındaki milli hukuka veya mutat mesken hukukuna tabidir.
Boşanmada velayet neye tabidir?
MÖHUK m.14 hükmüne ve boşanma anındaki hukuka tabidir.
BOŞANMA VE AYRILIK
MÖHUK m. 14: (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî
hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken
hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.
(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.
(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.
(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.
Velayet; çocuğun ikametgâhının tespiti; dini terbiyesi; evlenmeye izin verilmesi; evlenmesine
izin verilmesi; çocuğun mallarının düzenlenmesi gibi konuların hepsi velayeti düzenleyen
hukuka tabidir.
Evlat edinenin velayeti neye tabidir? MÖHUK m. 18, evlat edinmeye ilişkin özel hükme
tabidir.
Evlat edinenin milli hukukuyla birlikte evlat ediniyorsa evlenmenin genel hukuku düzenleyen
hukuka tabidir.
Çocuğun dini, ikametgâhının tespiti, temsili, mallarının idaresi gibi konular velayeti
düzenleyen hukuka tabidir.
ÖRN: Türk vatandaşı T (Anne) ile Fransız vatandaşı olan F (Baba) arasındaki evlilik dışı
ilişkiden C isimli bir çocuk doğmuştur. Eşler çocuğun dini konusunda (Hıristiyan mı
Müslüman mı olacak?) anlaşamamışlardır ve Türk mahkemesinde dava açılmıştır. Evlilik dışı
soybağının kurulmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. “Müşterek milli hukuk yoktur,
müşterek mutad meskenleri Fransa ise Fransız Hukuku, Türkiye ise Türk Hukuku
uygulanır.” diyebilir miyiz? T ile C arasında doğumla kurulmuş soybağı vardır, F ile C
arasında kurulmuş bir soybağı yoktur. Anne ile soybağı kurulduğuna göre soybağını kuran
hukuk, annenin hukuku yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Çünkü Türk ananın çocuğu Türk
vatandaşıdır. Olay velayetle ilgilidir. Velayet de soybağının hükümlerine tabidir.
ÖRN: Türk vatandaşı Bayan T, X devleti vatandaşı A ile evlenmiştir. Çift X devletinde
ikamet etmektedir. T ile A’nın evliliğinden 3 yaşında bir erkek çocukları bulunmaktadır. T,
A’nın eşcinsel olduğu gerekçesiyle Türk mahkemesinden boşanma kararı almıştır. X devleti
hukukuna göre küçük erkek çocukların velayetinin babaya verilmesi gerekmektedir. Türk
hâkimi ne yapacaktır?
MÖHUK m.14’e göre müşterek milli hukuk yoktur, mutad mesken hukuku uygulanır. X
devleti hukuku yetkindir fakat Türk hâkimi, kamu düzeni nedeniyle velayeti babaya
vermeyecektir.
MİRAS
Mirasa uygulanacak hukuku, miras statüsü (İntikal Kanunu) belirlemektedir. Mirasta üç
sistem mevcuttur:
1. Birlik Sistemi: Bu sisteme göre taşınır, taşınmaz malların hepsi aynı kanuna tabi
tutulmaktadır. Mal ayrımı yoktur. ‘Murisin milli hukukuna tabidir.’ örnek olarak verilebilir.
2. Ayrım Sistemi: Taşınır mal başka, taşınmaz mal başka hukuka tabidir.
3. Karma Sistem: Asıl olan birlik sistemidir. Ancak Türkiye’deki taşınmazlar bakımından
Türk Hukuku uygulanır. Bu bir tek taraflı bağlama kuralıdır. Esas olarak birlik sistemi
uygulanır. Sadece Türkiye’dekiler için Türk Hukuku uygulanır.
Miras, miras statüsüne tabidir; ama ön sorun çıkabilir. Ön sorunu hâkim lex foriye göre
çözer. Geçerli evlilik var mı, evlatlık ilişkisi geçerli mi vs. ön sorundur ve önce hâkim bunu
çözer.
Türk Hukukuna gelince miras aslında kişinin mallarının kanuni mirasçılarına ölümden sonra
geçmesidir. (Külli Halefiyet)
Kişi hazırladığı vasiyetname veya miras sözleşmesi ile (Ölüme Bağlı Tasarruf ile) mirasını
bazı kişilere bırakabilir yani mirasçı atayabilmektedir. Fakat Türk Hukukuna göre
mirasçılarının mahfuz hissesini kaldıracak şekilde ölüme bağlı tasarruf yapılamaz.
Mirasa Uygulanacak Hukuk
MİRAS
MÖHUK m. 20: (1) Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar
hakkında Türk hukuku uygulanır. (Bu, bir tek yanlı bağlama kuralıdır.)
(2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin
bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.
(4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî hukukuna
uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.
(5) Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî
hukukuna tâbidir.
Esas olarak birlik sistemi kabul edilmektedir. Sadece Türkiye’de taşınmazlara Türk hukuku
uygulanır. Miras MÖHUK m. 20’de de öngörüldüğü gibi ölenin milli hukukuna tabidir.
ÖRN: Muris Yunan vatandaşı ama Türkiye’de ölmüştür. Türkiye’de taşınmaz ve taşınır
mallar; İsviçre’de de taşınmaz mallar bırakmıştır. İsviçre’deki taşınmazlara ölenin milli
hukuku olan Yunan Hukuku; Türkiye’deki taşınmazlara, Türk Hukuku ve Türkiye’deki
taşınırlara da ölenin milli hukuku yani Yunan Hukuku uygulanır.
MİRAS
MÖHUK m. 20/2: (2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler
terekenin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
Eğer Medeni Kanundaki tüm mirasın açılması ve iktisabına ilişkin hükümleri uygularsak
miras statüsü hiç uygulanmaz. Mirasçı olma ehliyetine ilişkin tüm konular miras statüsüne
tabidir. Ehliyete ilişkin tüm konularda miras statüsü uygulanır. Ceninin mirasçı olabilmesi,
mirastan mahrum olma, mirasın reddi gibi hususlarda Miras Statüsü yani MÖHUK m. 20/1
uygulanır.
Mirasa uygulanacak hukuk, murisin ölümü anındaki milli hukukudur. Türkiye’de
taşınmazlara ise Türk Hukuku uygulanır. Eğer vasiyetname yapılmışsa; vasiyetname yapıldığı
sıradaki milli hukuk (ölenin milli hukuku) uygulanır.
MİRAS
MÖHUK m. 20/3: (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.
Burada kastedilen devlet, TÜRK DEVLETİ’dir.
Devlet sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı yoksa son mirasçı sıfatıyla mı mal hakkında
talepte bulunmaktadır?
Bu, bir vasıflandırma sorunudur. MÖHUK m. 20/3, bir bağlama kuralı ya da bir kanunlar
ihtilafı kuralı değildir. Maddi hukuk kuralıdır.
Ölüme Bağlı Tasarruf (ÖBT)
Ölüme bağlı tasarruf; vasiyetnamede veya miras sözleşmesinde belli bir kişinin mirasçı olarak
atanmasıdır.
Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti ayrı ÖBT’nin şekli ayrı hukuka tabidir.
* Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti, ölenin milli hukukuna tabidir.
MİRAS
MÖHUK m. 20/5: Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı
andaki millî hukukuna tâbidir.
ÖRN: 25 yaşındaki bir İngiliz vasiyetname yaparsa bu vasiyetname, Türk Hukukuna göre
zaten geçerlidir. Ancak İngiliz Hukukuna göre de geçerli ise bu vasiyetname geçerlilik
kazanacaktır.
* ÖBT’nin şekli konusunda ilginç bir hüküm vardır:
MİRAS
MÖHUK m. 20/4: (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin
millî hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.
HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL
MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası
hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak
yapılabilir.
Hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku veya işlemin esasına uygulanacak hukuk uygulanır
İşlemin esasına uygulanacak hukuk zaten ölenin milli hukukudur. Öyleyse MÖHUK m.
20/4’ün son cümlesi niçin getirilmiştir? Eğer Türkiye’de taşınmaz varsa yani esasa
uygulanacak hukuk (miras statüsü) ölenin milli hukuku değil de Türk Hukukuysa; Türk
Hukuku uygulanır. Burada mümkün olduğunca vasiyetnamenin geçerli kılınması
amaçlanmıştır. Bu ilkeye favor testamenti (vasiyetnamenin muteber tutulması) denir. Buna
göre ölüme bağlı tasarrufların (ÖBT) şekli, hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku veya
işlemin esasına uygulanacak hukuk yahut murisin ölüme bağlı tasarrufu yaptığı andaki
milli hukukuna göre geçerli olması halinde geçerli olacaktır. (MÖHUK m. 7’nin alternatifleri
genişlemiştir.)
TEŞEKKÜRLER!!!
Notlarına her zaman ihtiyaç duyduğum İrem GÜLER’e ve son dersi tamamlamam için
yardımları dokunan Burçin USLUER ve H. Meltem SARAÇ’a sonsuz teşekkürlerimle..
Başarılarınız daim olsun! =))
İyi çalışmalar... =))
Download

Download