Praxe realizace stavebních zakázek,
umocněno ještě zakázkami financovanými ze strukturálních fondů EU, nutí
člověka k filozofickým úvahám končícím
otázkou: Proč zákon předpokládá, že stavební zakázky jsou dílem Božím?
S výjimkou Stvořitele asi neznáme jiného
tak geniálního vizionáře, plánovače a stavitele, který by dokázal do nejmenších detailů zhotovit plán, spočítat potřebnou hmotu
a energii a vše realizovat tak, aby vzniklo
výsledné plně funkční dílo s předem nastavenými parametry v míře nesmírného detailu.
Zatímco skutečný Stvořitel je nepochybně
vybaven nekonečně velkou měrou předvídavosti, lze o tom do jisté míry důvodně pochybovat u „obyčejného“ zadavatele veřejné
zakázky na stavební práce.
Přes tuto logickou úvahu však zákon o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“ nebo
„ZVZ“) staví zadavatele veřejné zakázky na
stavební práce do pozice Stvořitele. Předpokládá totiž, že zadavatel je právě oním
geniálním vizionářem, který dokáže jakoukoli stavbu - a to bez ohledu na její složitost
- promyslet do nejmenších podrobností tak,
aby nezaznamenala v průběhu své realizace potřebu jakýchkoli dodatečných úprav
postupů či prostorových řešení, záměn materiálů, oprav nedostatků projektu apod.
Zastánci stávající zákonné konstrukce
zadávání dodatečných stavebních prací rádi
namítají, že zákon přece na obdobné případy pamatuje, když umožňuje takové stavební práce zadat postupem v jednacím řízení
bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 zákona,
a to dokonce zjednodušeným způsobem ve
smyslu § 34 odst. 5 písm. b) zákona. Když
se však na celou věc podíváme podrobněji,
a hlavně prakticky pohledem zadavatele,
musíme nutně dojít ke smutným závěrům, že
není-li zadavatel vizionářem, takové práce
často nezadá, aniž by porušil zákon.
Pohled Operačního programu
Výzkum a vývoj pro inovace
V rámci projektů financovaných z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace
(„OP VaVpI“) se buduje řada výzkumných
center, kde stavební práce tvoří zcela podstatnou část rozpočtu projektu. Jde o stavby
s hodnotou v řádu desítek a stovek milionů korun, stavby komplikované s ohledem
na jejich budoucí funkčnost, jejichž finální
podoba může s ohledem na potřeby výzkumu a vývoje doznat již v průběhu realizace
projektu nezbytných úprav či změn. Vedle
toho však takové stavby samy o sobě vyvolávají potřebu řady „doladění“, kdy jednotlivé
prvky není ani prakticky možné do potřeb-
15
Malá škola
veřejných zakázek
„Vícepráce“ v důsledku
změn projektové dokumentace
ného detailu koncipovat ve stadiu přípravy
zadávací dokumentace.
Předně je nutno uvést, že změny, jejichž
potřeba provedení může nastat v průběhu
realizace stavebně-technické části projektu,
třeba rozlišovat na změny při splnění stanovených podmínek přípustné a v jejich rámci
z pohledu OP VaVpI způsobilé k financování, a na změny nepřípustné. Při kategorizaci
změn a jejich podřazení pod změny přípustné či nepřípustné je třeba vycházet jednak
z požadavků a podmínek stanovených OP
VaVpI, zejména v Příručce pro příjemce OP
VaVpI, kapitole 5.3.1., jednak z požadavků
a podmínek stanovených zákonem, zejména
ust. § 82 odst. 7 ZVZ, které vymezuje nepřípustné změny, a ust. § 23 odst. 7 ZVZ, které
vymezuje nové a dodatečné stavební práce,
které mohou být za stanovených podmínek
zadány témuž zhotoviteli v jednacím řízení
bez uveřejnění („JŘBU“).
OP VaVpI pracuje s kategoriemi změn,
které mohou nastat při realizaci stavebně-technické části projektu, a vymezuje je
v Příručce pro příjemce Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace 2007-2013,
verze 5.0 (kapitola 5.3.1.1). Podle OP VaVpI
je změnu stavebně-technické části vždy nutno posuzovat vzhledem k dokumentaci pro
stavební povolení, případně dokumentaci
pro výběr zhotovitele stavby, pokud je tato
detailním rozpracováním dokumentace pro
stavební povolení, což bude i pravidlem.
Změny se dále posuzují i vzhledem k provedenému zadávacímu řízení, tj. zda následnou změnou nemohl být zpochybněn výběr
zhotovitele stavby v souladu se ZVZ. Veškeré změny v rámci stavebně-technické části
projektu, které splňují podmínky způsobilosti, pak mohou být financovány ze způsobilých výdajů projektu, maximálně však do
výše 30 % z rozdílu mezi způsobilou částí
předpokládané částky plánované v rozpočtu
a způsobilou částí částky uvedené ve smlouvě o dílo.
V této souvislosti je ovšem třeba si uvědomit, že přestože se v konkrétním případě
může jednat o kategorii změn, která splňuje
podmínky způsobilosti výdajů dle OP VaVpI,
nemusí to ještě znamenat, že ZVZ umožňuje
zadat práci vyplývající z takové změny stejnému zhotoviteli postupem v JŘBU podle
ust. § 23 odst. 7 a § 34 ZVZ; zadavatel může
být nucen zadat takovou práci v jiném druhu zadávacího řízení (ust. § 21 ZVZ). Pokud
zadavatel poruší podmínky stanovené pravi-
dly OP VaVpI či podmínky stanovené ZVZ
a zadá práci témuž zhotoviteli v JŘBU, aniž
pro to byly splněny zákonem stanovené podmínky, nemohou být následně žádné výdaje
spojené se zadáním těchto prací považovány
za způsobilé 1); nemluvě o tom, že se zadavatel dopustí správního deliktu s hrozbou
citelné pokuty. 2)
Nové práce, jejichž potřeba
provedení vznikla v důsledku
vad projektové dokumentace,
a jejich zadání 3)
Nové práce, jejichž potřeba provedení je vyvolána vadami projektové dokumentace (její
nesprávností) (např. nesouladem navrženého
řešení s právními nebo technickými normami,
jejím nedostatečným, nesprávným, neúplným
zpracováním či v době realizace obsahující již
„přežité“ řešení), nelze považovat za vícepráce ve smyslu ust. § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ,
protože jejich potřeba nevznikla v důsledku
objektivně nepředvídané okolnosti, ani za
práce, které by bylo možné zadat na základě
výhrady opčního práva ve smyslu ust. § 99
ZVZ (práce předvídané, avšak nejisté), a proto takovéto práce nelze zadat témuž zhotoviteli stavby postupem v JŘBU.
Jestliže důvody pro realizaci dodatečných
stavebních prací byly dány již v okamžiku
vypracování zadávací (projektové) dokumentace k původní veřejné zakázce, tedy
v době před zadáním původní veřejné zakázky, pak podmínka, že potřeba takové práce
vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, pro postup podle ust. § 23
odst. 7 písm. a) ZVZ není splněna. Je mimo
relevanci, že navrhované technické řešení
(myšleno s vadami, jež bylo třeba v průběhu
realizace řešit dodatkem k původní smlouvě)
a soulad (resp. nesoulad) původního řešení
s právními a technickými normami byl vyvolán zhotovitelem projektové dokumentace.
Je to zadavatel, kdo z pohledu veřejného
práva nese plnou odpovědnost za správnost
a úplnost zadávací dokumentace (ust. § 44
odst. 1 věta druhá ZVZ); skutečnost, že přípravou či realizací zadávacího řízení nebo
jeho části pověří zadavatel jinou osobu,
nemůže zadavatele z jeho povinností a odpovědnosti liberovat.
Novou zakázku na provedení prací,
jejichž potřeba vznikla v důsledku vad
projektu, lze proto zadat pouze v zadávacím řízení určeném podle výše předpokládané hodnoty. Zadavatel přitom ovšem
musí vzít v potaz i zákaz rozdělit předmět
veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení
předpokládané hodnoty pod finanční limity
stanovené v ust. § 12 ZVZ 4), a proto zvolit
spíše režim přísnější. Obdobný postup připadá v úvahu i u změn založených jen na volné úvaze o jejich vhodnosti, nikoli nutnosti
jejich provedení; takové změny lze zadat
pouze jako novou veřejnou zakázku určenou podle výše předpokládané hodnoty a při
Malá škola
veřejných zakázek
16
respektování zásady nepřípustnosti dělení
zakázek.
Krajně naléhavé případy
5)
Je třeba si uvědomit, že nedostatky zjištěné
v projektové dokumentaci, které vyžadují
nové práce, nepředstavují ani krajně naléhavý případ ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4
písm. b) ZVZ, pokud byly zapříčiněny chybně zpracovanou projektovou dokumentací.
Nejedná se tak o případ, kdy zadavatel může
zadat veřejnou zakázku v JŘBU, když veřejnou zakázku lze zadat v krajně naléhavém
případě pouze tehdy, pokud zadavatel svým
jednáním tento stav sám nezpůsobil a ani
jej nemohl předvídat, a z časových důvodů
není možné zadat veřejnou zakázku v jiném
druhu zadávacího řízení, a to i přesto, že zde
může být právě z časových důvodů ohrožena možnost financování ze zdrojů Evropské
unie. Na uvedeném nic nemění ani skuteč-
1)
Viz PŘÍLOHA č. 2 příruček pro žadatele a příjemce OP VaVpI - PRAVIDLA PRO VÝBĚR DODAVATELŮ V RÁMCI OPERAČNÍHO PROGRAMU
2)
Viz ust. § 120 ZVZ, podle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky,
3)
Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 1. 2012, sp. zn. 62Af 72/2010; Nejvyšší správní soud kasační stížnost podanou proti tomuto rozsudku zamítl
VÝZKUM A VÝVOJ PRO INOVACE.
přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
rozsudkem ze dne 28. 11. 2012, sp. zn. 1 Afs 23/2012.
4)
5)
Viz ust. § 13 odst. 3 ZVZ.
Č.j.: ÚOHS-R2/2011/VZ-5073/2011/310/JSl
Malá škola
veřejných zakázek
17
nost, že v realizaci vlastní stavby v důsledku
nemožnosti provádět práce vyvolané vadami
projektu nemůže být například pokračováno
a zadavateli vzniká přerušením prací značná
škoda.
Rizika pro zadavatele
při zadávání prací
v důsledku vad projektu
Zadavatel by si měl předně uvědomit, že
zadá-li práce, jejichž potřeba provedení
vyplynula z vad projektové dokumentace,
v rozporu se shora uvedeným v rámci JŘBU
témuž zhotoviteli, porušuje ZVZ a tímto
svým postupem sám zakládá nezpůsobilost
výdajů pro financování ze strukturálních fondů Evropské unie; důvodem nezpůsobilosti
těchto výdajů je v takovém případě jednání
zadavatele a nikoli projektanta, který projekt
vadně zpracoval.
Naopak v případě řádného postupu zadavatele při zadání prací v důsledku vad projektu
v zadávacím řízení podle výše předpokládané
hodnoty nelze vyloučit, že bude podána pouze jediná nabídka, a to zhotovitelem vlastní
stavby, kdy jednoduše nikdo jiný nebude mít
na realizaci takové zakázky zájem. V takovém případě je zadavatel povinen podle
ust. § 84 odst. 1 ZVZ zadávací řízení zrušit
a dostává se do neřešitelné situace.
Nebo naopak, pokud bude podáno v zadávacím řízení více nabídek a zakázku na nové
práce vysoutěží jiný zhotovitel, hrozí zde
riziko narušení záruky za jakost původní části
díla, která může být prováděním prací v rámci
nové zakázky dotčena (narušena); pro takový
případ by zadávací podmínky (resp. smlouva
o dílo) měly obsahovat požadavek na převzetí
záruky za jakost novým zhotovitelem. Takovým zadáním ovšem zase dochází k navýšení
ceny zakázky v rozporu se zásadou hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti.
Odpovědnost projektanta
Projektant odpovídá z pohledu soukromého
práva zadavateli coby objednateli za vady díla (projektu) 6), jakož i za škodu, která zadavateli v důsledku vad díla (projektu) vznikla.
6)
Dílo (projekt) má vady, pokud neodpovídá
výsledku určenému ve smlouvě, případně je
podle něho stavba neproveditelná; vada projektu se přitom může projevit až na samotné
stavbě, která je na jejím podkladě zhotovována. Vada stavby však není vadou projektu,
ale případně pouze důkazem o vadě projektu.
Škodu pro zadavatele pak představují
pouze ty náklady, které by zadavatel nevynaložil nebýt vad projektu. Škodou tak zpravidla nebudou náklady na provedení samotné
nové práce, pokud tato nová práce měla být
obsažena již v původním projektu; škodou
jsou již ale zvýšené náklady (rozdíl; zvýšené
náklady na materiál a práci). Jinak řečeno,
pokud by byl projekt řádně zpracován hned
na počátku, práci by obsahoval a zadavatel
by náklad na její provedení vynaložil; škodou tedy může být pouze to, co zadavatel
v důsledku pozdějšího provedení nové práce
vynaložil navíc. Za škodu tak lze považovat
zejména náklady zadavatele spojené s pořádáním nového zadávacího řízení, případné
náklady zadavatele spojené s prodloužením
harmonogramu díla, případné marně vynaložené náklady (např. v důsledku potřeby
část díla/stavby odstranit, tj. cena práce,
která musela být odstraněna, plus cena za
vlastní bourací práce) a vícenáklady a náklady, které nesplňují podmínky způsobilosti
výhradně v důsledku porušení povinnosti
projektanta zhotovit projekt bez vad apod.
Hospodárnost, účelnost
a efektivnost
V řadě případů potřeby dodatečných prací však nelze hovořit ani o „vadě“ projektu,
neboť zadavatel sám v průběhu realizace stavby přichází na řešení, která ve svém důsledku
mohou v detailech přinést zadavateli vyšší
hodnotu za peníze. Dále může jít i o úpravy zajišťující lepší efektivnost provozu nebo
s ohledem na rychlý vývoj výzkumných technologií potřeby úprav stavební části pro instalaci technologií, jejichž parametry se změnily, a které jsou z pohledu OP VaVpI obecně
přípustné. To vše ale nelze podle stávajícího
striktního výkladu považovat za vícepráce ve
smyslu ZVZ s tím, že takové úpravy nutno
znovu soutěžit bez možnosti využití zjednodušeného postupu. Jinými slovy, taková situace je jen velmi obtížně řešitelná, aniž by zadavatel byl „nucen“ porušit zákon.
A tak se logicky nabízí myšlenka, že kdo
nic nedělá, nic nezkazí. Hlavně že postupuje
v souladu se zákonem.
Za AK HOLEC, ZUSKA & Partneři
JUDr. Karel Zuska
JUDr. Anna Bartůňková
Projektant odpovídá za správnost, celistvost, úplnost a bezpečnost stavby provedené podle jím zpracované projektové dokumentace a za proveditelnost
stavby podle této dokumentace, jakož i za technickou a ekonomickou úroveň projektu technologického zařízení, včetně vlivů na životní prostředí. Projektant je povinen dbát právních předpisů a obecných požadavků na výstavbu vztahujících se ke konkrétnímu stavebnímu záměru a působit v součinnosti
s příslušnými dotčenými orgány (viz ust. § 159 zák. č. 183/2006 Sb., stavebního zákona).
Download

„Vícepráce“ v důsledku změn projektové dokumentace