REKABET KANUNU DEĞİŞİYOR
23 Ocak 2014 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisine yürürlükteki 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un bazı hükümlerinin değiştirilmesine ilişkin olarak “Rekabetin
Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” (Kanun Tasarısı)
sunulmuştur. 37 maddelik Tasarı incelendiğinde en genel hatlarıyla yasaklanan faaliyetlere
ilişkin bölümde, yetkiler kısmında, para cezaları hakkında, teşkilata dair ve özellikle de
inceleme, araştırma ve soruşturmalarda usule dair bölümlerde değişiklik yapılması
düzenlenmiştir. Aşağıda mevcut 4054 sayılı Kanun ile karşılaştırmalı olarak bu değişiklikleri ve
değerlendirmeleri bulabilirsiniz.
I. Yasaklanan Faaliyetlere Dair
Bilindiği gibi 4054 sayılı Kanun’un esasa dair ve teşebbüsler bakımından dikkatli olunması
gereken hükümleri bu başlık altında düzenlenmektedir. Kanun'un bu bölümünde yer alan 4,
5 ve 7. maddelerinde bazı değişiklikler öngörülmüştür. Hakim durumun kötüye
kullanılmasına ilişkin 6. maddede ise herhangi bir değişiklik yapılmamaktadır.
De Minimis
Dikkat çeken ilk önemli değişiklik teşebbüsler arası rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların/uyumlu
eylemlerin ve teşebbüs birliği kararlarının düzenlendiği 4.madde bakımından Avrupa
Birliği’ndeki düzenlemeye uygun olarak “De Minimis” prensibinin getirilmiş olmasıdır. Buna
göre Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak Tebliğ ve benzeri ikincil düzenlemelerle esasları
düzenlenecek olan prensibe göre, belirlenmiş pazar payı ve ciro eşiklerinin altında kalan
teşebbüsler bakımından bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları rekabeti
engellese bile soruşturma açılmayacaktır. Kurul'un bugüne kadar önemsiz pek çok dosya ile
uğraşmak zorunda olduğu dikkate alındığında, bu düzenlemenin gerek teşebbüsler gerekse
Kurul açısından olumlu bir yansıması olacaktır.
De minimis kuralına ilişkin Komisyon tarafından yayınlanan en güncel düzenleme olan 2001
tarihli De Minimis Tebliği’nde, pazarda kayda değer etkisi olmadığı için 101.madde
uygulamasından muaf tutulacak anlaşma, uyumlu eylem veya kararlar için çeşitli pazar
eşikleri belirlenerek, bu eşiklerin altındaki anlaşmaların güvenli bir alanda kalması
sağlanmıştır. Öte yandan belirtilmesi gereken önemli bir husus, ağır (hardcore) kısıtlamaların
Tebliğ ile belirlenen muafiyetten faydalanamayacağının açıkça ifade edilmiş olmasıdır.
Tebliğ’de nelerin hardcore kısıt sayıldığı da örneklendirilmiş ve bu kısıtlamaların De minimis
kapsamına girmeyeceği kabul edilmiştir: fiyat, miktar ve/veya bölge belirlemeye yönelik
yatay anlaşmalar, ithalat yasakları ve/veya yeniden satış fiyatının belirlenmesini içeren dikey
anlaşmalar gibi.
1
Muafiyet
Muafiyetin düzenlendiği 5.madde bakımından, muafiyet koşullarına ilişkin bir değişiklik
öngörülmemiştir. Bununla birlikte, muafiyetin geri alınmasına dair koşulların da bu madde
altında toplanmış olduğu görülmektedir. Bu maddede yapılan düzenlemede dikkat çeken
temel husus ise grup muafiyeti kapsamında olmakla birlikte 5.maddenin birinci fıkrasında
sayılan koşullardan herhangi biriyle bağdaşmadığı tespit edilirse anlaşmanın grup
muafiyetinden çıkarılabileceğinin hükme bağlanmış olmasıdır. Bu değişiklik uygulamada
tartışma yaratabilecektir. Her ne kadar mevcut durumda da Kurul'un grup muafiyeti
kapsamında yer alan bir anlaşmayı muafiyet kapsamı dışına çıkarma yetkisinin mevcut
olduğu ileri sürülebilecek ise de bu durumun sınırsız bir yetki olmadığı ve koşullarının
öngörülebilir olması gerektiği açıktır. Bu nedenle bireysel muafiyet verilen bir anlaşmadan
muafiyettin geri alınmasının koşullarının açık olması gibi grup muafiyeti kapsamındaki bir
anlaşmanın bu kapsamdan çıkarılmasının koşulları da açık ve net olmalıdır.
Birleşme-Devralmalar
Bu bölümde en önemli değişiklik birleşme ve devralmaları düzenleyen 7. maddede
yapılmıştır. Öncelikle birleşme ve devralma kavramı yerine “yoğunlaşma işlemleri” kavramı
getirilmiştir. Maddede yapılan esasa ilişkin önemli değişiklik ise hâkim durum testi yerine
artık Avrupa Birliği’nin kabul ettiği, rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması testinin getirilmiş
olmasıdır. Bu sayede hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin yanı sıra oligopol pazarlarda tek taraflı etkiler yoluyla rekabeti önemli
ölçüde azaltabilecek işlemlerin de yasaklanabilmesi söz konusu olacaktır. AB'de bu testin
getirilmesi ile birlikte önemli tartışmalar gündeme gelmiştir. Zira söz konusu test, teşebbüsler
açısından bazı ölçüde belirsizlik içermektedir. Nitekim bu nedenle AB Komisyonu, belirliliği
korumak adına bir süre daha hakim durum testinin kullanılmaya devam edeceğini
belirtmiştir. Kanun değişikliği ile birlikte bu konuda da bir açıklık getirilmesi uygun olacaktır.
Birleşme-devralma incelemelerinin süresi 30 işgününe çıkarılmıştır. 15 gün olan bir önceki
süreye göre yeni düzenlemenin oldukça uzun bir ilk inceleme süresi getirdiği söylenebilir.
Düzenleme bu haliyle mevcut Kanun'daki 15 günlük askıda olan sürece dair tartışmayı
ortadan kaldırmaktadır. Bilindiği üzere mevcut durumda Kurum'un 15 gün içinde bir cevap
vermemesi halinde, başvuru tarihinden itibaren bir ay geçmesi ile işleme izin verilmiş
sayılıyordu. Böylece işlemin akıbetine ilişkin belirsizliğin olduğu 15 günlük bir dönem söz
konusu idi. Şimdi ise 30 işgünü içinde işlem sonuçlandırılmazsa işleme izin verilmiş
sayılmaktadır.
Diğer taraftan teşebbüslerin birleşme-devralma işlemlerinde çoğunlukla daha kısa sürelere
ihtiyaç duydukları bilinmektedir. İstatistiki olarak bakıldığında, 4054 sayılı Kanun'daki mevcut
tabirle nihai incelemeye alınan dosyaların sayısı son derece sınırlıdır. Buna karşılık, genel
itibariyle bir formaliteden öteye geçmeyen incelemeleri içeren bildirim sayısının ise oldukça
yüksek olduğu görülmektedir. Bu nedenle birinci aşama olarak anılabilecek bu ilk
2
değerlendirme safhasının uzatılması, özellikle hızlı kapanış gerektiren işlemler bakımından
soruna neden olabilecektir. Bu nedenle önceki sisteme benzer şekilde, detaylı inceleme
gerektirmeyen işlemler bakımından kademeli bir sistem öngören, belki üç aşamalı bir
inceleme sisteminin getirilmesi düşünülebilir. Şayet bu yönde bir düzenlemenin mümkün
olamayacağı düşünülüyor ise bir diğer olasılık ise yoğunlaşma işlemlerine ilişkin yönetmelik
çalışmasında, bu tür işlemler için kısa form benzeri bu uygulama ile daha kısa inceleme
süreleri getirilmesidir.
Usul bakımından ise birleşme-devralmaların nihai incelemeye alındığı ve soruşturma
aşamalarının uygulandığı usul kaldırılmıştır. Bir başka deyişle, altı aylık süre içinde rapor
yazılması, tarafların savunmasının alınması, sözlü savunma toplantısı düzenlenmesi gibi usul
kurallarından vazgeçilmiştir. Bununla birlikte izin verilmeyecek işlemler bakımından tarafların
yazılı görüşleri alınmadan yasaklama kararı verilemeyeceği de düzenlenmiştir. Dolayısıyla
teşebbüsler açısından, savunma haklarına bir güvence getirilmeye çalışılmıştır. Bugüne kadar
hiç örneği olmamakla birlikte, idari para cezası uygulanacak yoğunlaşma işlemleri
bakımından sürecin ne şekilde işleyeceğine dair bir açıklık ise bulunmamaktadır.
II. Kurulun Yetkilerine Dair
Rekabet savunuculuğu
Kanun'un 8.maddesinde yer alan menfi tespit başvuru yolu kaldırılmıştır. Menfi tespitin
rekabet hukuku uygulaması bakımından çok önemli bir unsur olmadığı göz önüne
alındığında, Kurum'un iş yükünü azaltmaya ilişkin bu düzenlemenin olumlu olduğunu
söylemek mümkündür. Menfi tespite ilişkin 8. madde, "Rekabet savunuculuğu" başlığı
altında yeniden düzenlenmiştir. Bu sayede Rekabet Kurulu Türkiye’deki rekabete ilişkin tüm
düzenlemelere ve uygulamalara ilişkin görüş bildirebilecektir. Aynı şekilde kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki idari işlem ve
düzenlemelerinin iptali için dava açabileceği de hükme bağlanmıştır. Bu yeni maddenin
üçüncü fıkrası uyarınca yeni bir müessese olarak bir Rekabet İstişare Konseyi kurulacaktır.
İlgili hükümden ve adından anlaşıldığı kadarıyla bir danışma kurulu olarak faaliyet gösterecek
olan Konseyin oluşumu, işlevi ve faaliyetlerine ilişkin değerlendirme ancak bu değişikliğin
kabulünün ardından çıkarılacak ikincil mevzuatın görülmesi üzerine yapılabilecektir.
Uzlaşma
Kanun Tasarısı ile getirilen ve teşebbüsler bakımından önem arz eden bir gelişme ise
“uzlaşma” müessesidir. AB uygulamalarına paralel olarak, soruşturma sürecinde
teşebbüslerin Kurum'la uzlaşmak suretiyle incelemeyi sonlandırmaları artık mümkün
olacaktır. Hakkında soruşturma açılan teşebbüsler, soruşturma raporunun tebliğine kadar
Kurum'la uzlaşabileceklerdir. Bu sayede uzlaşılan kadar bir idari para cezasına hükmedilecek
ve uzlaşma sonucu alınan ceza ve karara karşı dava yoluna gidilemeyecektir. Konuya ilişkin
ayrıntılar Kurul tarafından çıkarılacak ikincil düzenlemelerle belirlenecektir. Uzlaşmanın
3
alınacak cezada ne ölçüde bir indirim sağlayacağı konusunda herhangi bir hüküm
getirilmemiştir. Şayet AB uygulamaları izlenirse, indirim miktarının oldukça düşük olacağı
söylenebilir.
AB’deki uzlaşma sistemine ilişkin kısaca bilgi vermek gerekirse, Komisyon soruşturma
sürecini hızlandırmak suretiyle etkin bir uygulama sağlamak amacıyla 2008 yılının Temmuz
ayında yaptığı düzenlemelerle kartellere yönelik olarak uzlaşma mekanizmasını kabul
etmiştir. Bu uygulamanın en önemli nedeni uzayan soruşturma ve temyiz süreçleridir.
Uzayan bu süreçler beraberinde yüksek uygulama maliyetlerini de getirmektedir. Zaman ve
kaynak tasarrufunu sağlamak suretiyle bu ihtiyaçlara yönelik bir uzlaşma paketi kabul
edilmiştir. Uzlaşma süreci ile birlikte kendilerine yöneltilen iddialar hakkında bilgi sahibi
olmaları sağlanan teşebbüslere ihlali kabul etmelerine bağlı olarak almaları muhtemel olan
para cezalarından %10 oranında indirim yapılmaktadır1.
Yerinde inceleme
Yerinde incelemelere ilişkin değişiklikle, artık defterlerin ve her türlü ortamda tutulan
verilerin kopya ve çıktılarının alınması, bir başka anlatımla delillerin karartılmasının
önlenmesi ve daha detaylı inceleme yapılabilmesi amacıyla elektronik ortamdaki verilerin
imajlarının alınması dahil her türlü kopya ve çıktı alınabilecek. Yerinde incelemelerde meslek
personelinin (Rekabet uzmanları ve uzman yardımcıları) yanı sıra ihtiyaç duyulması halinde
artık diğer personel de ve özellikle bilişim uzmanları da inceleme yapabilecekler.
Yerince incelemeye ilişkin bu maddeye "ve bunların yöneticilerinin ve çalışanlarının" ibaresi
eklenmiştir. Bu ekleme, maddede düzenlenen diğer hususlarla birlikte, önümüzdeki
dönemde, rekabet uzmanlarının yönetici ve çalışanların şahsi e-posta hesaplarına girip
giremeyecekleri tartışmasını gündeme getirebilecektir. Kişilerin şahsi hesaplarının hakim
kararı dahi olmadan incelemeye konu edilebilmesi, özel hayatın gizliliğine açıkça müdahale
edilmesi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu maddeye ilişkin düzenlemenin mutlaka
tartışılması ve açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yerinde inceleme yetkileri bakımından bir diğer yenilikse uzmanlara en fazla 24 saat
kullanılabilecek şekilde mühürleme yetkisi verilmiş olmasıdır. Teşebbüslerin ticari işlerinin
yürütülmesi açısından önemli olan birimlerin mühürlenmesinin, işleri aksatacağı açıktır. Her
ne kadar söz konusu maddede “teşebbüsün temel faaliyetlerini aksatmayacak şekilde”
ifadesine yer verilmiş ise de söz konusu yetkinin kullanımının açıklığa kavuşturulması gerekir.
1
Uzlaşma konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. "Rekabet Hukukunda Uzlaşma ve Taahhüt", M. Haluk ARI, Gökşin
KEKEVİ, Esin AYGÜN, Erciyes Üniversitesi Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu VII,
Rekabet Kurumu Yayını,
http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/Documents/Etkinlik+Kitab%C4%B1/etkinlikkitap25.pdf
4
III. Para Cezalarına Dair
Usuli para cezalarına ilişkin hükümde bir değişiklik yapılmıştır. Buna göre 16.maddede
muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin başvurularında
yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi, izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni
olmaksızın gerçekleştirilmesi ve Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik,
yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde
ya da hiç verilmemesi halinde cironun binde biri oranında ve yerinde incelemenin
engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde ise cironun binde beşi oranında olarak belirtilmiş
sabit oran terk edilerek, “binde bire kadar” ve “binde beşe kadar” olarak düzenlenmiştir. Bu
şekilde Kurula usuli cezalar bakımından da takdir hakkı tanınmıştır.
Bu yeni düzenlemenin teşebbüsler lehine önemli bir adım olduğunu söylemek mümkündür.
Zira mevcut uygulamada, teşebbüslerin kusurlarına göre cezanın şahsileştirilmesi imkanı
bulunmaksızın, tüm teşebbüslere sabit bir oran üzerinden ceza uygulanmaktadır. Bir başka
deyişle, örneğin bir birleşme-devralma işlemini kasten bildirmeyen teşebbüs ile ihmalen
bildirmeyen teşebbüse aynı ceza verilmektedir. Yeni düzenlemenin bu tür adaletsiz
uygulamalara son vermesi beklenmektedir.
IV. Teşkilata Dair
Kurul’un kendi iç işleyişine dair bir takım yenilikler getirilmiştir. Bunlardan çarpıcı olanlara
kısaca yer vermek gerekirse:
-
Kurul üye sayısı değişmemekle birlikte kontenjan tanınan kurumlarda değişiklik
olmuştur. Danıştay ve Yargıtay’dan birer üye yerine Adalet Bakanlığı’ndan sadece bir
tane hukukçu üye tayin edilmesi ve Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Bakanlıktan
bir üye olması öngörülmüştür. Bu değişiklik yürütmeye daha bağlı bir Kurul yapısının
ortaya çıkmasına neden olabilecektir.
-
Sınırsız kez Rekabet Kurulu üyeliği yapabilmenin yerine en fazla iki dönem üyelik
yapılacağı hükme bağlanmıştır.
V. İnceleme, Araştırma ve Soruşturmalarda Usule Dair
Kurul'un inceleme usullerine ilişkin yapılması planlanan değişiklikler teşebbüslerin
durumlarını olumsuz bir şekilde etkileyecek nitelikte değildir. Bir başka deyişle, teşebbüsler
aleyhine bir değişiklik getirilmemiştir. Aksine dosyaya erişim hakkının kanuna girmesi,
soruşturma süresinin kısaltılması gibi haller teşebbüsler lehine olan düzenlemeler olarak
göze çarpmaktadır. Bu bölümdeki değişiklikler özetle şunlardır:
5
 Önaraştırma süresi 30 günden 2 aya çıkarılmıştır.
 Önaraştırma raporunun Kurul’a tesliminden itibaren 15 iş günü içerisinde karara
bağlanması öngörülmüştür. Soruşturma açılmasına karar verilmesi halinde
soruşturma raporunun 4 ay içinde tamamlanacağı ve bunun bir 4 ay daha
uzatılabileceği düzenlenmiştir. Bu süre mevcut düzenlemede 6+6 ay şeklindeydi.
 İlk yazılı savunma kaldırılmıştır.
 Soruşturma raporu tamamlandıktan sonra teşebbüslere cevap vermek için 2 aylık bir
süre tanınmış, bu sürenin uzatılamayacağı kabul edilmiştir.
 Soruşturma Heyeti'nin Ek Görüş hazırlama süresi olan 15 günlük süre 1 aya
çıkarılmıştır.
 Teşebbüslerin ek görüşe cevap verme süreleri ise 1 ay ile sınırlanmıştır. Hatırlanacağı
üzere, mevcut durumda bir ay olan Ek Görüş'e cevap süresi iki aya kadar
uzatılabilmektedir.
 Sözlü savunmadan sonra 15 gün olan karar süresi 1 aya çıkarılmıştır.
 Gerekçeli kararın en geç iki ay içinde yazılacağı düzenlenmiştir.
 Süreyle ilgili bahsedilmesi gereken bir başka dikkat çekici husus ise tasarının
tamamında gün hesaplamalarının “iş günü” olarak belirtilmesidir.
 Dosyaya giriş hakkına kanunda yer verilmiş ve bu hakkın kullanımı soruşturma
raporunun tebliğinden yazılı savunma sürelerinin bitimine kadar olarak belirlenmiştir.
Üstelik hakkın kullanımına ilişkin bir sınır da getirilmemiştir. Mevcut uygulamada bu
hak sadece bir kez kullanılabiliyordu.
 Şikayetçinin tanımı yapılmış ve meşru menfaatin varlığı esas alınmıştır. Sözlü
savunmalarda şikayetçinin yazılı olarak başvurması halinde dinlenebilmesi hakkı
tanınmıştır.
Tasarıyla getirilen usule dair önemli bir yenilik ise “taahhüt” müessesidir. Buna göre;
Kanun'un 4. ve 6. maddeleri uyarınca yürütülmekte olan bir önaraştırma veya soruşturma
varsa ve hakkında inceleme yürütülen teşebbüs söz konusu rekabet ihlalini giderici bir
taahhüt verir ve bu kabul görürse önaraştırma sonucunda soruşturma açılmayacak ya da
zaten soruşturma yürütülüyorsa da bu soruşturma kapatılacaktır. Bu sayede rekabet ihlali
bakımından ortaya çıkabilecek zararlar en aza indirgenmiş ve Kurum kaynaklarının etkin
kullanımı sağlanmış olacaktır.
Usule ilişkin getirilen düzenlemelere bakıldığında soruşturma süresinin kısaltılması
teşebbüsler açısından olumlu bir adımdır. Hemen her dosyada uzatılan yazılı savunma
süresinin iki ay olarak sabitlenmesi de aleyhe bir sonuç doğurmamaktadır. Sözlü savunma
6
sonrasında 15 günlük karar süresinin bir aya uzatılmasının ise olumsuz olduğunu söylemek
mümkündür. Zira sözlü savunma toplantısı ile karar arasındaki sürenin uzun olması
teşebbüsler açısından belirsizliğin sürmesi anlamına gelmektedir. Bu sürenin uzun olmasının
spekülasyonlara neden olacağı da hatırlatılmalıdır. Bu nedenle, önceki bir aylık sürenin
muhafaza edilmesi uygun olacaktır.
VI. Özel Hukuk Uygulaması Bakımından Getirilen Değişiklikler
Son olarak, 4054 sayılı Kanun'un özel hukuk bakımından sonuçlarını düzenleyen hükümlerde
getirilen değişiklikleri de özetlemek uygun olacaktır. Bilindiği üzere, bir rekabet ihlalinden
zarar görenler, Kanun’u ihlal edenlere karşı gördükleri zararın üç katı oranında tazminat
davası açabilmektedirler.
4054 sayılı Kanun’un 4.maddesine aykırı olan her türlü anlaşma ile teşebbüs birlikleri kararı
geçersizliğini ve bu anlaşmalardan ve kararlardan doğan edimlerin ifasının istenemeyeceğini
düzenleyen. 56.maddesine Kanunun 6. ve 7.maddeleri de eklenmiş bulunmaktadır. Böylece
sadece rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar değil, hakim durumun kötüye kullanılması kapsamında
olan ve 7. maddeye aykırı yoğunlaşma işlemlerinin de geçersizliği kabul edilmiştir.
Tazminata ilişkin 57. madde hükmü “Tazminat ve Dava Hakkı” şeklinde yeniden adlandırılmış
ve değiştirilmiştir.
Tazminata ilişkin mevcut düzenlemede esas alınan 4. ve 6.maddelerin yanına tasarıyla
7.madde de eklenmiştir. Buna göre Kanun’a aykırı bir yoğunlaşma işleminden zarar görenler
de artık tazminat davası açabilecekleridir.
Üç kat tazminata ilişkin bir diğer önemli değişiklik ise mevcut düzenlemeden farklı olarak
zarar verenin elde ettiği kârın 3 katını talep etme imkânının ortadan kaldırılmış olmasıdır.
Bilindiği üzere mevcut hükümde, rekabet ihlalin nedeniyle açılacak bir tazminat davasında,
uğranılan zararın ya da zarar verenin elde ettiği ya da elde etmesi muhtemel karın talep
edilebilmesi söz konusu idi.
Pişmanlık Yönetmeliği'nin etkinliğinin artırılması amacıyla, Tasarıda aktif işbirliği yapan
teşebbüsler hakkında 3 kat tazminata hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiş ve bu
teşebbüslerin verdikleri zarar kadar sorumlu olmaları kabul edilmiştir.
7
Download

devamı