YAYIN NO: 1996- 15
İSTANBUL TİCARET ODASI
ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM
KONUSUNDAKİ SON GELİŞMELER
SEMİNERİ
İSTANBUL
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ
SUNUŞ KONUŞMASI
Atalay Şahinoğlu
SEMİNER
Prof. Dr. Halici K. Elbir
Prof. Dr. Ergun Özsunay
Christopher Koch
TARTIŞMA
Sayfa No.
5
7
9
11
13
31
43
ÖNSÖZ
Ticari anlaşmalardaki uyuşmazlıkların çözümünde mahkemelere alter­
natif bir yöntem olan Tahkim Sistemi hakkında, ülkemizde iş dünyası ne ya­
zık ki yeterince bilgi sahibi değildir.
Oysa tahkim sisteminde ticari ihtilafların mahkemelere kıyasla çok daha
kısa sürede ve daha az masrafla çözümlenmesinin yanısıra, gizliliğin mev­
cut olması ve daha dostane çözümler üretilmesi gibi işadamlarının rağbet
etmesi gereken avantajlar sözkonusudur.
İstanbul Ticaret Odası olarak 1979 yılından bu yana iş dünyasına tah­
kim mekanizmasını tanıtmak ve uyuşmazlıkların çözümüne yardımcı olmak
amacıyla bünyemizde bir tahkim masası oluşturulmuştur.
Değişen dünyamızda sadece yurt içi ticari ilişkilerde değil, uluslararası
ticari ilişkilerde de ihtilafların çözümünde tahkim sistemi önemli gelişme
göstermiştir.
Odamız 2 Ekim 1995 tarihinde bu alandaki son gelişmelerin yanısıra ül­
kemizdeki son durum hakkında üyelerimizi bilgilendirmeyi amaçlayan
"Uluslararası Ticari Tahkim Konusundaki Son Gelişmeler" konulu bir semi­
ner düzenlemiştir.
Seminerde yapılan konuşmalar ve tartışmaların yeraldığı yayınımızın il­
gililere yararlı olmasını diler, seminerin gerçekleştirilmesinde emeği geçen
Etüt ve Araştırma Şubesi'ne, metinleri yayına hazırlayan aynı Şubenin
Araştırma Raportörü Arzu Yurtman'a teşekkür ederim.
Genel Sekreter
Prof. Dr. İsmail ÖZASLAN
5
i
İSTANBUL TİCARET ODASI YÖNETİM KURULU BAŞKANI
ATALAY ŞAHİNOĞLUNUN SUNUŞ KONUŞMASI
Saygıdeğer Konuklar ve Basınımızın Değerli Mensupları,
Seminerimize hoş geldiniz.
Hepimizin bildiği gibi; Tahkim, tarafların yaptıkları sözleşmelere, o söz­
leşmeden doğacak anlaşmazlıkların hakem veya hakemler tarafından çö­
züleceğine ilişkin olarak koyacakları koşul çerçevesinde, anlaşmazlığın adli
mahkemeler yerine hakem veya hakem heyetince çözümlenmesidir.
Bir asırdan fazla bir süreden beri İstanbul'un ticaret hayatında önemli rol
üstlenen ve Türkiye'nin en eski Ticaret Odası olan İTO, bu konuda da ön­
cülük ederek 13 Eylül 1979 yılında aldığı bir Meclis Kararı ile daha önce
belli esaslara uyulmaksızın yürütülen tahkim uygulaması bir yönetmeliğe
bağlanmış ve sistem müesseseleştirilmiştir.
Sayın Konuklar,
Tahkim sisteminin bazı avantajları Odamızın da bu konuya bütün ağırlı­
ğı ile eğilmesine neden olmaktadır. Tahkimin başlıca avantajlarından biri,
devlet yargısına oranla daha çabuk sonuçlanması, ucuza mal olması ve ih­
tilafın aleniyete dökülmesinin önlenmesidir.
Bütün bunlar iş hayatı açısından tahkim yargısının ne kadar önemli ol­
duğunun göstergeleridir.
Özellikle uluslararası alanda tahkim, anlaşmazlıkların o konunun uzma­
nı hakem veya hakemlerce çok kısa bir süre içinde çözümünü sağlaması
ve mahkeme kararı gibi geçerli olması nedenleriyle giderek yaygınlaşan bir
kurum olmuştur.
Bilindiği üzere Tahkim sistemi Milletlerarası Ticaret Odası'nın da görev­
leri arasında yer almakta olup uluslararası anlaşmazlıkların büyük çoğunlu­
ğunun çözümünü üstlenmektedir.
Ülkemizin serbest pazar ekonomisine geçişi yanında dış pazarlarda
meydana gelen değişiklikler ve ülkemizin Gümrük Birliği'ne uyumu çalışma­
ları açısından da konuya baktığımızda önemli bir yere sahip olduğunu gö­
rürüz. Çünkü hepimizin bildiği gibi gelişen ticari ilişkilerle birlikte anlaşmaz­
lıkların artacağı mutlaktır. Bunların en ekonomik ve en kısa sürede çözüm­
lenmesi çağımızın gereği olmuştur.
7
Her alanda olduğu gibi, Tahkim kurumunun da denetimsiz olması güve­
ni zedeleyici olacağından, bu hizmetin toplumun güvenilir kuruluşları bün­
yesinde organize edilmeleri gereklidir.
Bu nedenle müstakil ve daimi hakem mahkemeleri yanında birçok ülke­
de Ticaret Odaları bünyesinde tahkim faaliyeti organize edilmiştir. Odamız
da ü/elerine yaklaşık 15 yıldır bu hizmeti sunmaktadır.
Bu uygulamamız kaynağını kuruluş kanunumuz olan 5590 sayılı yasa­
dan almaktadır. Bu kanun Odaların tahkim faaliyetlerine ilişkin hükümler
içermekte olup amacı ticari ve sınai ihtilafların Oda bünyesinde çözümlenmesindeki ticari ve sınai hayat için sözkonusu avantajları değerlendirmesi­
ne yardımcı olmaktır.
Konunun uzmanı olan değerli konuşmacılarımız kuşkusuz sizleri bu ko­
nuda daha detaylı bilgilendirmenin yanında bu alandaki son gelişmeleri de
sizlere aktaracaklardır.
Seminerimizin tüm ilgililere yararlı olmasını diler, katılımınızdan dolayı
hepinize teşekkür ederim.
8
SEMİNER
Başkan
- Prof. Dr. Halid Kemal Elbir
İ.Ü. Hukuk Fakültesi
Emekli Öğretim Üyesi
- Prof. Dr. Ergun Özsunay
İ.Ü. Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi
- Christopher Koch
MTO Uluslararası Tahkim Divanı Müşaviri
9
Başkan:
Prof. Dr. Halid Kemal Elbir
Sayın Oda başkanımız değerli konuklarımız, sözü bugün birer ekspoze
yapacak olan değerli meslektaşlarımıza terk etmeden önce ben de toplantı­
yı açarken bu tahkim ve ulusal tahkim konusunda bir iki söz söylemek isti­
yorum.
Türkiye'de yıllardan beri hafif dahi olsa tahkim lehine bir gelişmeyi müşahade etmekteyiz, bunun muhtelif sebepleri vardır. Birincisi, değil sadece
dış tahkim ve dış tahkimde verilen kararların Türkiye'de infazı, fakat iç tah­
kim ve iç tahkimde verilen kararların infazı yönünden de güçlüklerle karşıla­
şılmış, böylece adliyenin yavaş işlemesi, fikir olarak gitgide memleketimizin
dügyasına tahkimin girmesinin sebeplerinden biri olmuştur. Bu sadece Tür­
kiye için değil, bütün dünyada tarafları tahkime sevkeden başlıca sebepler­
den biridir.
İkincisi, Türkiye yönünden gerek iç, gerek dış tahkimin tatbikinin önemi,
adliyemizde hala yanlış tatbik edilen bir hususa dayanmaktadır. Bu da adli­
yenin Türk hukuk usulü muhakemelerinde birkaç yıl önce yapılmış olan ta­
dile rağmen hala adliyenin hukuki konuları kendisi karara bağlayacağına
bunu bir kişi müessesesine terketmesidir. Bu tabii fevkalade tehlikeli ve hu­
kuka aykırı bir durumdur. Nitekim biraz evvel belirtmiş olduğum gibi, kanun
koyucu hukuk usulü muhakemelerini bundan birkaç yıl önce tadil etmek ve
sarahaten hukuki meselelerin bilirkişiye gitmeyeceğini belirtmek ihtiyacını
duymuştur. Buna rağmen halen mahkemeler, bir, yüklerinin fazlalığı dolayı­
sıyla, ikincisi düşünerek bu sözü söylüyorum, tembellik düşüncesiyle işleri
kendi başlarından atmak için hala hukuki meseleleri ekspertiz yoluna götür­
mek durumundadırlar ve acı bir husus da şudur ki, yargıtay henüz benim
bildiğim kadarıyla usûldeki bu tadile rağmen, hala ekspertize giden konular
arasında hukuki konular bulunsa dahi bu kararları tasdik etmekte, hatta ba­
zı hallerde ekspertize gidilmemiş olması dolayısıyla kararın bozulmasına
gitmektedir.
Binaenaleyh bu tatbikatın ortada bulunması karşısında hem iç tahkim,
hem de bilhassa bizim konumuz olan uluslararası tahkim konusunun üze­
rinde durmak ve bu fikri memleketimizde yerleştirmek zarureti vardır. Bu
yönden de İstanbul Ticaret Odası'nı bu meseleyi ele almış olmasından do­
layı tebrik etmek isterim.
Memleketimizde yine Sayın Başkanımızın da belirtmiş olduğu gibi ulus­
lararası tahkime müracaat etme fikri herşeye rağmen son yıllarda bir hayli
11
gelişmiş ve yerleşmiş bir fikir mahiyetini almaktadır. Bunun da sebepleri
muhteliftir. Evvela memleketimizin ticaret ve sanayi hayatının dışarıya açıl­
ması, yabancı firmalarla olan münasebetler, meydana getirilen akitler so­
nunda uyuşmazlıkların uluslararası tahkim yoluna gidilmesini aşağı yukarı
mecbur etmektedir. Sözleşmelere bu hükmün getirilmiş olmasıyla, binaena­
leyh gerek iç tahkim konusunda, gerek uluslararası tahkim konusunda Tür­
kiye'de bir gelişme olduğunu kabul etmek lazımdır.
Bu gelişme yine Sayın Başkanımızın da belirtmiş olduğu gibi, istenilen
dereceye henüz varmamıştır, bu da kolay değildir. Bir adliyeyi bilhassa ekzekütör bakımından, tahkim kararlarının gerek iç tahkim, gerek dış tahkim
kararlarının Türkiye'de infazı konusunda bu fikirlere yanaştırmak çok kolay
bir konu değildir. Biraz sonra ele alınacak olan, 1992 New York Konvansi­
yonu ki memleketimiz de buna iltihak etmiştir.
New York Konvansiyonu bu hususta büyük yenilikler getirmekte ve ya­
bancı tahkim kararlarının, hakem kararlarının Türkiye'de infazını kolaylaştı­
rıcı imkânlar elde etmektedir. Henüz bildiğim kadarıyla New York Konvansi­
yonuma dayanılarak Türkiye'de ortaya çıkmış olan bir içtihat mevcut değil­
dir, hiç değilse ben bu içtihada vakıf değilim. Fakat bugün yarın teşekkül
edecek içtihadın teşekkülünde dahi bugünkü toplantının bir rolü olması
mümkün olacaktır. Tek bir sözle açılışı bitirmek istersem, New York Kon­
vansiyonu dünyada yani konvansiyonu imza etmiş olan memleketlerde ve
bilhassa bizim memleketimizde bu uluslararası hakem kararlarının tatbikini
geliştirecek ve kolaylaştıracak bir konvansiyon olarak karşımıza gelmekte­
dir. Hepimizin vazifesi bu konular içinde olan ve yaşayan hepimizin vazifesi
bu konvansiyonun Türkiye tarafından daha iyi bir şekilde öğrenilmesi ve tat­
bik edilmesi hususunu kolaylaştırmaktır. Bu ufak açış konuşmasından son­
ra sözü konuşmacılarımıza bırakıyorum. Evvela Sayın ve değerli meslekta­
şım Prof. Dr. Ergun Özsu nay'a sözü terk ediyorum.
12
Prof. Dr. Ergun Özsunay
MİLLETLERARASI TİCARET ODASI
TAHKİM KURALLARI UYARINCA
VERİLEN HAKEM KARARLARI VE
BUNLARIN TÜRKİYE'DE TENFİZİ
A. MTO TAHKİM SİSTEMİ
I. UZLAŞTIRMA VE TAHKİM KURALLARI
Milletlerarası Ticaret Odası'nın (MTO) Uzlaştırma ve Tahkim Kural­
ları (ICC Rules of Conciliation and Arbitration) 26 maddeden oluşmaktadır .
1
MTO tahkim sisteminde, sözkonusu Tahkim Kurallarından başka, bunla­
rı bütünleyen aşağıdaki metinlerde gözönünde bulundurulmalıdır:
- EK I: Milletlerarası Tahkim Divanının Statüsü (Statute of the Inter­
national Court of Arbitration, MTD);
- E K II: MTD İç Yönetmeliği (D. İç. Yön.) (Internal Rules of the Court of
Arbitration). İç Yönetmelik, divanın çalışma yöntemi ve çeşitli sorunları içer­
mektedir.
- EjKJih Uzlaştırma ve Tahkim Masrafları Tarifesi (Schedule of Conci­
liation and Arbitration Costs)
1
MTD, uluslararası bir tahkim kuruluşudur. Bu divanın üyeleri, MTO Kon­
seyi tarafından seçilir. Görevi, uluslararası nitelikteki ticari uyuşmazlık­
ların (business disputes), Tahkim Kurallarına göre çözümünü sağlamaktır
(m. 1, DSt. m. 3). Divanın Sekreteryası, MTO'nın bürolarında faaliyet gös­
terir.
Tahkim Divanı, uluslararası nitelikte olmayan bir tlcwi uyuşmazlığa
bakmayı, bir tahkim sözleşmesiyle yetkili kılınmış ise kabul edebilir. (D.
İç Yön., m. 1).
Tahkim Divanının faaliyetlerinde gizlilik (confidentiality) ilkesi geçerlidir
(D. İç Yön., m. 2).
(1) Bkz. ICC Rules of Conciliation and Arbitration, New Conciliation Rules and amended Arbitration Rules in force
as from January 1,1995, ICC, Publication No. 447.
13
Kural olarak, Milletlerarası Tahkim Divanı Başkanı, Başkan Yardım­
cısı ve Divan Sekreteri, MTO tahkimine havale edilmiş davalara hakem
veya danışman (counsel) olarak katılamazlar (D. İç Yön., m. 5/1).
Tahkim Divanı üyeleri ise, Divan tarafından doğrudan doğruya hakem
mahkemesinin hakemlerinden biri olarak, tek hakem veya hakem mahke­
mesi başkanı olarak tayin edilemezler. Ancak Divan üyeleri bu gibi görevler
için, Divanın onayına bağlı olarak, taraflardan biri veya daha fazlası tara­
fından önerilebilirler (D. İç Yön., m. 5/11).
II. HAKEM MAHKEMESİNİN KURULUŞU
1. Milletlerarası Tahkim Divanı, ticari bir uyuşmazlığı kendiliğinden
karara bağlayamaz (TKur., m. 2, No. 1).
MTO hakemliğine başvurmayı isteyen tarafların, uluslararası nitelik taşı­
yan sözleşmelerine bir tahkim şartı koymaları veya sonradan MTO Tahkim
Kurallarına göre uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümünü istemeleri ha­
linde, Divan hakem veya hakemleri tayin eder.
MTO, tahkim şartı olarak aşağıdaki metni tavsiye etmektedir:
"İşbu sözleşmeden doğacak bütün uyuşmazlıklar MTO'nın Uzlaştırma
ve Tahkim Kurallarına göre ve söz konusu kurallar uyarınca tayin edilecek
bir veya birden fazla hakem tarafından kesin olarak (finally, définitivement,
endgültig) karara bağlanacaktır."
2. Uyuşmazlık tek ya da üç hakem tarafından çözülür (T Kur., m.
1.1, No. 2).
a) Taraflar, uyuşmazlığın tek hakem tarafından çözüme kavuşturul­
ması hususunda mutabık kaldıklarında, tek hakemi birlikte seçip Divanın
onayına sunarlar.
Tahkim talebinin diğer tarafa varmasından itibaren 30 gün içinde,
taraflar tek hakemin seçimi hususunda anlaşamazlarsa, tek hakemi Divan
tayin eder (T Kur., m. 1, No. 3).
b) Uyuşmazlığın üç hakem tarafından çözüleceği durumlarda, taraf­
lardan her biri, tahkim talebinde ve ona verilen cevapta bir hakem seçerek
Divanın onayına sunar.
Taraflardan biri hakemini seçmeyecek olursa, onun hakemi, Divan
tarafından tayin edilir (T Kur., m. 1, No. 4).
Üçüncü hakem, genellikle taraflarca seçilmiş bulunan hakemler
tarafından seçilir. Üçüncü hakemin seçimi, Divanın onayına sunulur.
14
Taraflar bu hususta herhangi bir çözüm öngörmedikleri tak­
dirde, üçüncü hakemi Divan seçer.
Taraflarca seçilen hakemler, Divan tarafından verilen süre için­
de, üçüncü hakemi seçemedikleri takdirde, üçüncü hakem, yine Divan
tarafından seçilir (TKur., m. 1, No. 4).
Üçüncü hakem, hakem mahkemesinin başkanıdır (T Kur., m. 1,
No. 4).
c) Tarafların, hakemlerin sayısı hakkında mutabakata varama­
dıkları durumlarda, Divan tek bir hakem tayin eder (T Kur., m. 1, No. 5).
Ancak, Divan, uyuşmazlığın, üç hakem tarafından çözümü gerek­
tirecek nitelikte gördüğü takdirde, taraflara hakemlerin seçimi için 30 gün­
lük bir süre verir (T Kur., m. 1, No. 5).
d) Tek hakem veya hakem mahkemesinin başkanının seçiminin Di­
vana ait olduğu hallerde, Divan, ilgili MTO Milli Komitesi'ne başvurarak,
onun önerisini aldıktan sonra hakemi seçer (TKur., m. 1, No.6).
e) Hakem seçimlerinde Divan, önerilen hakemin uyruğunu,
ikametgâhını, tarafların ve diğer hakemlerin uyruğunu ve ülkeleriyle olan di­
ğer ilişkilerini de gözönüne alır (TKur., m. 2, No. 1).
f) Tek hakem veya hakem mahkemesi başkanı, tarafların uyruğun­
da oldukları ülkelerin dışında kalan bir ülkeden seçilir.
Ancak şartlar gerektirir ve taraflardan hiçbiri Divan tarafından tes­
pit edilen süre içinde itiraz etmezse, tek hakem veya hakem mahkemesi
başkanı, tarafların ülkelerinin herhangi birinden de seçilebilir.
g) Hakemin taraflarca seçildiği durumlarda, hakem, kendisini seçen
tarafa bağımlı değildir (TKur. m. 2, No. 4).
Divanın tayin ettiği veya onayladığı her hakemin, tahkimle ilgili ta­
raflardan bağımsız olması zorunludur (TKur. m. 2, No. 7).
Bu nedenle hakem adayı, tayin veya onaydan önce, yansızlığına
zarar getirebilecek hususlar hakkında Divana Genel Sekreterine bilgi verir
(TKur. m. 2, No. 7).
h) Yansız olmama, bir red nedenidir. Red istemi, Divan Genel Sek­
reterine verilecek bir bildirimle yapılır. Bildirimde, reddin gerekçesi açıklan­
malıdır. Red talebinin kabul edilebilmesi için, bu istem, Divanın hakem tayi­
ni veya onay yazısının tebliğinden itibaren 30 gün içinde yapılmalıdır
(TKur., m. 2, No. 8).
15
Divan, Divan Genel Sekreterinin, ilgili hakemin, diğer hakemlerin
ve tarafların uygun bir süre içinde yazılı görüşlerini aldıktan sonra red ne­
deninin kabulü ve gerekiyorsa, itirazın haklılığı konusunda karar verir
(TKur., m. 2, No. 9).
Bu durumda, Divan, yeni bir hakem tayin eder.
Yansızlığın tüm tahkim yargılaması boyunca süregelmesi gerekir.
i) Hakemin ölümü, fiil ehliyetini yitirmesi veya hakemlikten çekilme­
siyle de, hakemlik sona erer (TKur., m. 2, No. 10-12).
Bu gibi durumlarda, Divan yeni bir hakem tayin eder ve yapılan
işlemlerin yenilenip yenilenmeyeceği hakkında karar verir.
Divanın, hakemlerin tayini, onaylanması, red ve değiştirilmeleriyle ilgili
kararları kesindir (TKur., m. 2, No. 13).
III. TAHKİM TALEBİ
1. Tahkim talebi (request for arbitration), (i) doğrudan doğruya MTO
Tahkim Divanı Sekreterliğine yapılabileceği gibi; (ii) buraya iletilmek üzere
Milli Komiteye de yapılabilir (TKur., m. 3, No. 1).
İlk durumda, Divan Sekreteryası, talebi ilgili Milli Komiteye bildirir.
Talebin, Divan Sekreteryasına varış tarihi (the date when the Request is
received by the Secretariat of the Court) tahkim yargılamasının başlangıç
tarihi sayılır (TKur., m. 3, No. 1).
2. Tahkim talebinde özellikle aşağıdaki hususların yeralması gerekir:
a) Tarafların adı, soyadı, sıfat ve adresleri;
b) Davacının iddialarının açıklanması;
c) Tüm sözleşmeler, özellikle tahkim sözleşmesi;
d) Hakemlerin seçimi ve sayısıyla ilgili bilgiler.
3. Sekreterya, talebin bir suretini ve ekli belgeleri davalı tarafa teb­
liğ eder (T. Kur. m. 3, No. 3).
IV. CEVAP
Davalı, dava dilekçesini ve sözkonusu belgeleri aldığı tarihten itibaren
30 gün içinde, cevap dilekçesinde (answer to the request) hakemlerin sa­
yısı ve seçimiyle ilgili olarak yapılan önerilere karşılık verecek ve gerekti­
ğinde kendi hakemini tayin edecektir (TKur., m. 4, No. 1). Davalı aynı za­
manda, savunması ve ilgili belgeleri de bildirecektir.
16
Cevap süresinin, istisnaen uzatılabilmesi mümkündür. Ancak süre uza­
tımı istenirken, hakemlerin seçimi ve sayısı hakkında yapılan önerilere ce­
vap verilmeli ve gerektiğinde hakem tayin edilmelidir. (TKur., m. 4, No. 1).
Cevap dilekçesi ve ekleri, davacıya tebliğ edilir (TKur., m. 4, No. 2).
Davalı bu şekilde hareket etmediği takdirde, Sekreterya durumu Divana
bildirir. Divan, Tahkim Kurallarına göre tahkim işlerini yürütmeye başlar.
V. KARŞI DAVA
1. Davalı, karşı dava (counter-claim) açmak isterse, 30 günlük cevap
süresi içinde cevabıyla birlikte karşı dava dilekçesini de Sekreteryaya ilet­
melidir (TKur., m. 5, No. 1).
2. Bu dilekçenin davacıya tebliğinden itibaren, davacının 30 gün içinde
karşı dava dilekçesine cevap verme hakkı doğacaktır (TKur., m. 5, No. 2.)
VI. DİLEKÇELER, YAZILI BİLDİRİMLER, TEBLİGAT VE YAZIŞMALAR
T.Kur. m. 6'da bu hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmişlerdir.
1. Tarafların sundukları bütün layihalar, yazılar ve ekler, ilgili taraflar sa­
yısından başka her hakem için bir adet ve bir adet de Sekreterya'ya veril­
mek üzere o kadar nüsha halinde olmalıdır.
2. Sekreterya'nın ve hakemin yaptığı her türlü t e b \
imza karşılığı yapıldığı veya kendisine gönderilmek iste
yahut bilinen son adresine taahhütlü mektupla gönden
sayılır.
aya yazışma,
rafın adresine
kdirde geçerli
3. Tebligat veya yazışma, yukarıdaki hükümlere gör: :pıderilip ilgili ta­
raf veya temsilcisi tarafından alınmış veya alınmış olma?* gerekmiş ise, o
gün yapılmış sayılır.
4. Bu Kurallarda veya İç Yönetmelikte anılan veya bu Kuralların verdiği
yetkiye göre Divan tarafından tanınan süreler, tebligatın yapıldığı veya yu­
karıdaki paragrafa göre tebligatın yapılmış addedildiği gC ? takibeden gün­
den itibaren işlemeye başlayacaktır. Tebligatın veya yazışmanın yapıldığı
ülkede, tebligat gününü takibeden gün, bir resmi tatil veya işgünü değilse,
süre bunları takibeden ilk işgününde işlemeye başlar. Sürelerin hesabında
resmi tatil günleri ile işgünü olmayan günler de hesaba kati lir.
Tanınmış olan sürenin son günü tebligatın veya yazışmanın yapıldığı ül­
kede resmi bir tatile veya işgünü olmayan bir güne rastlarsa, süre bunları
takibeden ilk işgünü akşamı sona erer.
17
VII. TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN MEVCUT OLMAMASI
1. Taraflar arasında bir tahkim sözleşmesi mevcut değilse veya
MTO'nın hakemliğini amaçlayan başka bir anlaşmanın mevcut olmadığı ilk
bakışta anlaşılmakta ise ve davalı da 30 günlük süre içinde cevap vermez
ya da MTO'nın hakemliğini kabul etmezse, tahkimin devam etmeyeceği
hakkında davacı tarafa bilgi verilir (TKur., m. 6).
2. Taraflar MTO'nın hakemliğine başvurmak konusunda anlaşmışlarsa,
bu aynı zamanda Tahkim Kurallarını kabul etmiş oldukları anlamına gelir
(TKur., m. 8, No. 1).
3. Taraflardan biri tahkimi red eder veya ona katılmazsa, bu duruma
karşın tahkim prosedürü icra edilir (TKur., m. 8, No. 2).
4. Tahkim sözleşmesi geçerli ise asıl sözleşmenin mevcut olmayışına
veya geçersizliğine ilişkin iddialar, hakemin veya hakemlerin yetkisizliği so­
nucunu doğurmaz. Hakem, tahkim yargılamasını yürütmeye yetkili kalır
(TKur., m. 8, No. 9).
5. Tahkim sözleşmesinin mevcudiyeti ve geçerliliğine ilişkin itirazlarda,
Divan, sözleşmenin varlığını kabul ettiği takdirde tahkim şartının mevut
olup olmadığını tespit eder. Daha sonra, bu iddiaların kabul edilebilir olup
olmadığı ve esası hakkında hüküm vermeksizin, tahkimin devamına karar
verebilir. Bu halde, kendi yetkisi hakkında karar vermek, hakeme aittir.
(TKur., m. 8, No. 3).
6. İhtiyati önlem (tedbir):
a) Taraflar, dosyanın hakeme tevdiinden önce yargı organlarından
ihtiyati önlem isteminde bulunabilirler. İhtiyari önlem talebi ve kararı, Divan
Sekreteryasına bildirilir. Sekreterya durumu, hakeme bildirir (TKur., m. 8,
No. 5).
b) Tahkim yargılaması sırasında, ihtiyati önlem, hakem mahkeme­
sinden istenebilir.
VIII. TAHKİM GİDERLERİ İÇİN PEŞİN ÖDEMELER
1. Divan, tahkim talebi yapıldığında, tahkim giderlerine ilişkin peşin öde­
meleri belirler.
Aynı durum, karşı dava halinde de sözkonusudur (TKur., m. 9, No. 1).
2. Ödemeler taraflarca eşit olarak yapılır. Taraflardan biri ödemede bu­
lunmazsa, diğer taraf ödemede bulunabilir.
18
Sekreterya, dosyanın hakeme tevdiini, tarafların veya bir tarafın,
MTO'na kısmen veya tamamen ödemede bulunması koşuluna bağlı tutabi­
lir (TKur., m. 9, No.3).
IX. USUL KURALLARI
1. Tahkim yargılamasında MTO'nın tahkim kuralları uygulanır.
2. Bu kurallarda hüküm bulunmayan durumlarda usul kurallarını,
- taraflar belirleyebilir;
- taraflar anlaşamazlarsa, hakem uygulanarak usul kurallarını belirle­
me yetkisine sahiptir.
Hakem, bu hususta, tahkime uygulanabilecek iç usul hukukuna yollama­
da bulunabileceği bulunmayabilir de (TKur., m. 11).
X. TAHKİM YERİ
1. Tahkim yeri taraflarca kararlaştırılabilir.
2. Taraflar uyuşamazlarsa, tahkim yeri Divan tarafından belirlenir.
XI. YETKİ BELGESİ
Davaya başlamadan önce hakem belgelere dayanarak, tarafların huzu­
runda görevini belirten Yetki Belgesini (terms of reference) hazırlar.
Bu belgede,
- tarafların adları, soyadları, sıfatları,
- tebligat adresleri,
- tarafların özet olarak iddiaları,
- çözüme kavuşturulacak uyuşmazlık konuları,
- hakemin adı, soyadı, niteliği, adresi,
- tahkimin yeri,
- usule uygulanacak kurallar,
- gerektiğinde dostane biçimde uzlaştırma yetkisinin bulunduğu kaydı
(amiable composteur) ve
- diğer kayıtlar,
yer alır (T Kur., m. 13)
19
Yetki belgesinin, hakem ve taraflarca imzalanması gerekir. Hakem, dos­
yanın kendisine tevdiinden itibaren 2 ay içinde yetki belgesini Divana ilet­
mekle yükümlüdür. Sürenin uzatılabilmesi mümkündür.
XII. UYGULANACAK HUKUK
1. Esasa uygulanacak hukuk, taraflarca kararlaştırılabilir.
2. Taraflar anlaşamazlarsa, hakem, duruma göre, uygun bulduğu ka­
nunlar ihtilafı kuralının gösterdiği hukuku uygular (TKur., m. 13, No. 3).
3. Tahkim yargılamasında, hakem her durumda sözleşme hükümleri­
ni ve ticari teamülleri gözönüne alır (TKur., m. 13, No. 5).
4. Tarafların anlaşması halinde, hakem, uyuşmazlığı, dostane aracı sı­
fatıyla da çözüme bağlayabilir (TKur., m. 13, No. 4).
XIII. DURUŞMA
T.Kur., m. 14, duruşma ile ilgili hususları düzenlemektedir.
1. Hakem, uygun olan bütün vasıtalara başvurarak en kısa zamanda
soruşturmayı yürütür. Tarafların yazıları ve tevdi edilen evrakın incelenme­
sinden sonra, taraflardan biri isterse, hakem, tarafları da dinler. Buna kendi
de re'sen karar verebilir.
Hakem ayrıca tarafların önünde veya usulü dairesinde davete dilmiş ol­
mak kaydıyla gıyablarında başka herhangi bir kimseyi de dinleyebilir.
2. Hakem, bir veya birkaç bilirkişi tayin edebilir, onların görevlerini sap­
tar, raporlarını kabul eder ve/veya onları dinleyebilir.
Hakem, taraflar ister veya kabul ederlerse, yazılı belgelerle yetinerek
karar verebilir.
3. Taraflardan birinin talebi üzerine veya gerektiğinde re'sen hakem,
uygun bir süre tanıyarak saptanmış gün ve yerde, tarafların hakem huzuru­
na çıkmasını ister ve Divan Sekreteryası'nı da bundan haberdar eder
(TKur., m. 15, No. 1)
4. Usulüne uygun biçimde kendisine celb gönderilmiş olmasına rağ­
men, taraflardan biri gelmezse; hakem, tebligatın eline geçtiğine kanaat ge­
tirdikten sonra ve geçerli bir özrün bulunmaması halinde görevini yürütme­
ye devam eder ve duruşma tarafların huzurunda yapılmış sayılır (TKur., m.
15, No. 2).
20
5. Hakem, tarafların hazır bulunmak hakkına sahip olduğu duruşmala­
rın cereyan tarzını tayin eder. Taraflar ve hakemin müştereken muvafakatları hali dışında duruşmalar, davaya yabancı kişilere kapalıdır (TKur., m.
15, No. 4)
6. Taraflar, davada bizzat bulunabilir veya usulüne uygun biçimde tayin
edimiş olan vekiller tarafından temsil edilebilirler. Beraberlerinde danışman
da bulundurabilirler (TKur., m. 15, No. 5).
7. Taraflar hakemin önünde yeni talep veya karşıt taleplerde bulunabi­
lirler. Ancak bu talepler 13. maddede saptanan yetki belgesinin sınırları
içinde kalmalı veya taraflarca imzalanan ve Divana sunulan yetki belgeleri
ekinin konusunu teşkil etmelidir (TKur., m. 16).
XIV. TAHKİM DİLİ
Tahkim dilini hakem belirler. Hakem, tahkim dilini belirlerken, halin icabı­
nı ve özellikle sözleşmenin dilini gözönüne alarak (TKur., m. 15, No. 3).
XV. TAHKİM SÜRESİ
Hakemin karar vermesi için tanınan süre altı aydır. (TahKur., m. 9, No.
4) hükmü yerine getirildikten sonra, bu süre, hakemin veya tarafların 13.
maddede belirtilen yetki belgesinin son imza tarihinden veya 13 (2) madde­
sinde taraflardan birine tanınan sürenin bitiminden veya, şayet daha sonra­
ki bir tarihte vuku bulmuşsa, Genel Sekreter'in, hakeme, masraf avansları
nın yatırıldığınıbildirdiği tarihten itibaren işlemeye başlar.
Hakem kararı, oy çokluğu ile alınır. Duruma göre sadece Başkanın oyu
ile de karar oluşabilir (TKur., m. 19)
XVI. HAKEM KARARI
Hakem kararı oy çokluğu ile alınır. Duruma göre sadece Başkanın oyu
ile de karar oluşabilir.
XVII. KARARIN MTO TARAFINDAN KONTROLÜ/HAKEMİN İMZASI
Hakem, kısmi veya nihai olarak vereceği kararı imzalamadan önce karar
tasarısını Tahkim Divanı'na sunar. Divan, şekil değişiklikleri tavsiye edebi­
lir ve Hakemin karar özgürlüğüne saygı göstermekle beraber, dikkatini, an­
laşmazlığın esasını ilgilendiren noktalara çekebilir. Divan'ın şekil yönünden
onaylamadığı hiç bir karar imzalanamaz.
21
I
XVIII. KARARIN TEBLİĞİ
Karar alındıktan sonra, Divan Sekreteryası, hakemlerin imzaladığı met­
ni, tahkim masraflarının tamamının taraflar veya taraflardan birince Milletle­
rarası Ticaret Odası'na ödenmiş olması kaydıyla taraflara tebliğ eder.
Divan Sekreteryası ödemelerden sonra MTO hakem kararlarını temyiz
edilemez.
XIX. KARARIN KESİNLİĞİ
1. Hakem kararı, kesindir (TKur. m. 24, No. 1),
2. Anlaşmazlıkları Milletlerarası Ticaret Odası'na getirmekle, taraflar,
verilecek hakem ararını derhal icra etmeyi ve hukuken mümkün olsa bile
temyiz yoluna başvurmamayı kabul ederler.
B. YABANCI HAKEM KARARLARININ VE
MTO HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE'DE TENFİZİ
I. GENEL OLARAK "HAKEM KARARININ MİLLİYETİ"
Bir hakem kararının "yabancı hakem karan" sayılıp sayılmayacağı, ku­
ral olarak, tahkim usulüne egemen olan hukuka göre belirlenir. Yabancı
bir hukuka tabi tutulmuş hakem kararı, "yabancı hakem kararı"dır. (Bkz.
Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, 5. Bası, İstanbul, 1988, s. 474
(bundan sonra "DHH" olarak kısaltılacak); Ergin Nomer, Yabancı Ha­
kem Kararlarının Tanınması ve İcrası, 10.06.1958 tarihli New York Söz­
leşmesi ve Türk Tahkim Hukuku, "Avrupa (Cenevre) - New York Sözleş­
mesi ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu", Ankara, 10.05.1990, Ban­
ka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1991, s. 79-86; Şe­
ref Ünal, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, aynı Sem­
pozyuma sunulan tebliğ, s. 51 -78).
Türk uygulamasında ise, Yargıtay HGK'nun 07.11.1951 tarihli ve E
126/K 109 sayılı kararına göre, "yabancı bir hukukun otoritesi altında
verilmiş kararlar"ın "yabancı hakem kararı sayılacağı kabul edilmiştir.
Böylece, Yargıtaya göre tahkim yargılaması usul yönünden hangi hukuk
düzenine göre yürütülmüş ise, bu hukuk düzeni hakem kararının "milliyeti"ni belirleyecek; buna karşı, hakemlerin tabiiyeti ve hakem kararının
verildiği yer gözönüne alınmayacaktır. Böylece, Yargıtay'ın,hakem ka­
rarlarının milliyetini belirleme bakımından "usul hukuku"nu ölçüt aldığı
22
gözlenmektedir. Yargıtay, daha sonraki kararlarında da, bu görüşü izle­
meyi sürdürmüştür. (Bu kararlar için bkz. Ergin Nomer, Türk Hukukun­
da Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi, "Mahmut R. Belik'e Armağan",
İstanbul, 1993, s. 296 ve orada dn 16).
Yargıtay tarafından geliştirilen "usul hukuku ölçütü", Türk usul hukuku
öğretisi tarafından da benimsenmiştir. (Bkz. Baki Kuru, Hukuk Muhake­
meleri Usulü, C. 4, 1984, s. 4127 ve orada anılan yazarlar).
20.05.1982 tarihli ve 2675 sayılı "Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul
Hukuku Hakkında Kanun"da da (MÖHUK), "yabancı hakem kararı" tanımlanmamıştır. MÖHUK, yabancı hakem kararlarının tenfizinde, "tahki­
min tabi tutulduğu kanun" ilkesine öncelik verdiğinden, hakem kararının
milliyeti bakımından "irade özerkliği" ilkesinin benimsendiği anlaşıl­
maktadır (m. 45 f, g ve i). (Bkz. Nomer, DHH, s. 476).
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Türk hukukunda, hakem kararla­
rının milliyeti, "tarafların tahkim usulünü tabi kıldıkları kanun"a göre
belirlenmektedir. O halde, tahkim usulüne Türk hukukunun uygulanması
halinde, hakem kararı, "Türk hakem karan" sayılacak, Türk Hukukunun
uygulanmaması halinde ise "yabancı bir hakem karan" sözkonusu ola­
caktır.
Tahkim usulüne uygulanacak hukukun taraflarca belirlenmesi veya ha­
keme bırakılması durumlarında da, karar, Türk hukuku uygulandığında,
"Türk hakem karan"; yabancı hukuk uygulandığında da, "yabancı ha­
kem karan" sayılacaktır (bkz. Nomer, DHH, s. 476).
Uluslararası tahkim bakımından 10.06.1958 tarihli "Yabancı Hakem
Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi"
(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral
Awards (done at New York, 10 June 1958, UN Treaty Series, Vol. 333,
p. 38, No. 4739, 1959)), bu alandaki en önemli düzenlemelerden biridir.
(New York Sözleşmesine ilişkin açıklamalar için bkz. Rabi Koral, Ya­
bancı Hakem Kararlarının İcrası Hakkında Birleşmiş Milletler New York
Konferansı ve 10. Haziran 1958 Tarihli Sözleşme, İstanbul Hukuk Fakül­
tesi Mecmuası, C. XXIV, Sayı: 1-4 ve C. XXVI, Say: 1-4'den ayrı Bası,
İstanbul, 1961; Tuğrul Ansay, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması
ve Tenfizine İlişkin New York Antlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel
Hukuku Kanunu, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Tanınması ve
Tenfizi, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, s. 119-136; Alain Prujner,
New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign
Arbitral Awards of June 10, 1958 in "Treaties and International Docu23
merits Used in International Trade Law", Editions Wilson and Laufer
Ltée, Montreal, 1992. Sözleşmenin Türkçe çevirisi için bkz. ICC/MTOMilletlerarası Ticaret Odası Türkiye Milli Komitesi, Yabancı Hakem
Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 1958 New York Sözleşmesi
ve Milletlerarası Hakemlik Konusunda 1961 Avrupa Sözleşmesi, Türkçe/İngilizce/Fransızca, Çev.: Rabi Koral, Basım Tarihi Yok, Ankara).
Birçok devlet tarafından imzalanıp, onaylanmış bulunan New York Söz­
leşmesine, Türkiye Cumhuriyeti de, 08.05.1991 tarihli ve 3731 sayılı Ka­
nunla taraf olmuştur. (Bkz. Yabancı Hakem Kararlarının tanınması ve
İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun
Bulunduğuna Dair Kanun, RG 21.05.1991; Sayı: 20877).
Ancak Türkiye Cumhuriyeti, 3731 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, New
York Sözleşmesinin 1. maddesinin 3. paragrafına uygun olarak, Sözleş­
meyi sadece "karşılıklılık" esasına göre, bu Sözleşmeye taraf olan
bir devlet ülkesinde verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve
tenfizi hakkında uygulayacağını; ayrıca Sözleşmeyi yalnız akdi veya akit
dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre ti­
cari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar hakkında uygulayacağını da be­
yan etmiş bulunmaktadır.
II. YABANCI HAKEM KARARININ TENFİZİ
Yabancı mahkeme kararlarının tanınmasından farklı olarak, Türkiye'de
"yabancı hakem kararlarının tanınması" da, tenfize ilişkin koşulların ger­
çekleşmesine bağlıdır. (Bkz. Nomer, DHH, s. 477. Ayrıca Nomer, Mah­
mut R. Beliğ'e Armağan, s. 299 vd.)
Yabancı hakem kararlarının Türkiye'de tenfizine ilişkin koşullar, MÖHUK
m. 43-45'de belirtilmişlerdir.
1. MÖHUK'a.göre, bir yabancı hakem kararının tenfiz edilebilmesi için,
"kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış" olması gerekir (m. 43/I).
Bu bakımdan, yetkili Türk mahkemesinin, yabancı mahkeme kararla­
rının tenfizinde olduğu gibi, yabancı hakem kararının tenfiz için de bir
"tenfiz karan" vermesi öngörülmüştür (m. 43/II).
2. MÖHUK, yabancı hakem kararlarının Türkiye'de tenfizi için, "karşı­
lıklılık" ("mütekabiliyet") ilkesinin varlığını da aramaktadır (m. 44/son
ve m. 38/a).
"Karşılıklılık" ilkesi, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi bakımın­
dan da öngörülmüştür. Ancak, MÖHUK m. 38/a'da, sadece sözleş24
mesel karşılıklılık (yabancı mahkeme kararının verildiği devlet ile
Türkiye Cumhuriyeti arasında karşılıklılık esasına dayanan bir söz­
leşmenin varlığı) öngörülmeyip, kararın verildiği devlette,Türk mahke­
me kararlarının uygulanmasına olanak sağlayan bir kanun hükmü­
nün bulunması (kanuni karşılıklılık) ya da sözkonusu devlette, Türk
mahkeme kararlarının fiilen uygulanmakta olması da, "karşılıklılık
ilkesi" için yeterli görülmüştür. Örneğin, Alman Hukuk Yargılama
Usulünün (Zivilprozessordnung, ZPO) 722 ve 723. paragrafları, Al­
manya'da yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin, hükümler
içerdiğinden, Alman mahkeme kararlarının Türkiye'de tenfizi bakı­
mından "kanuni karşılıkl«lık"ın gerçekleştiği kabul edilmiştir (bkz.
Yargıtay HGK'nun 13.06.1990 tarihli ve E 1990/13-1; K 1990/347 =
Yargıtay Kararları Dergisi, 1990, s. 1282-1286).
Yabancı hakem kararlarının uygulanması bakımından da, MÖHUK
m. 38/a'da belirtilen herhangi bir görünümüyle, "karşılıklılık" ilkesinin
varlığı yeterli olmalıdır. (Bkz. Nomer, Mahmut R. Belik'e Armağan, s.
293).
Ancak, "karşılıklılık" ilkesinin öngörülmesinin, yabancı hakem karar­
larının tenfizi bakımından amaca uygun olmayan bir çözüm olduğu
da belirtilmelidir. Zira, yabancı bir hakem kararının "milliyeti"ni belirle­
mek çok kez olanaksız olduğu gibi; Nomer'in isabetle belirttiği üzere,
"yetkisini tamamen taraf iradesine bağlı olarak kullanan bir hakem
mahkemesinin kararının tenfizini mütekabiliyete bağlamak müesse­
senin niteliğiyle de bağdaşmamaktadır" (bkz. Nomer, DHH, s. 481).
2. Yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin diğer koşullar ise, yaban­
cı mahkeme kararlarının tenfizi koşullarından farklıdır.
MÖHUK, aşağıdaki durumlarda, yabancı hakem kararının tenfizi
isteminin red edileceğini belirtmiştir (m. 45):
a) Tahkim sözleşmesi bulunmuyorsş veya asıl sözleşmeye bir "tah­
kim şartı" konulmamışsa;
b) Tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı, taraflarca belirlenen hukuka
veya bu hususta bir anlaşma yoksa, hakem hükmünün verildiği
yer hukukuna göre, hükümsüz ise;
c) Hakem kararının ilişkin olduğu konunun, Türk hukukuna göre tah­
kim yoluyla çözümü olanaksız ise;
ç) Hakem kararı "Türk kamu düzeni"ne veya genel ahlaka aykırı ise;
25
d) Kendisine karşı hakem kararının tenfizi istenilen taraf, hakem se­
çiminden usulen haberdar edilmemiş veya savunma olanağından
yoksun bırakılmış ise;
e) Taraflardan biri hakem mahkemesinde usulüne uygun biçimdetemsil edilmemiş ve yapılan işlemi sonradan açıkça kabul etme­
miş ise;
f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladığı usul, tarafların an­
laşmasına; böyle bir anlaşma yoksa, hakem hükmünün verildiği
yer hukukuna aykırı ise;
g) Hakem kararında, hakem sözleşmesinde veya tahkim şartında
yer almayan bir husus hakkında karar verilmiş bulunuyorsa;
h) Hakem kararı, tabi olduğu veya verildiği yer hukukuna göre, ke­
sinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış ise ya da verildiği
yerin yetkili makamları tarafından iptal edilmiş ise. (Ayrıntı için
bkz. Nomer, DHH, s. 480-481. Ayrıca Nomer, Mahmut R. Beliğ'e
Armağan, s. 301).
Yetkili mahkemenin tenfiz kararı vermesi halinde (MÖHUK, m. 43,
40), yabancı hakem kararının, bir Türk mahkemesinden verilmiş
ilam gibi icra olunabilmesi mümkündür (m. 41).
III. MTO HAKEM KARARLARININ TÜRKİYE'DE TENFİZİNE İLİŞKİN
SORUNLAR
Türkiye'de, MTO Tahkim Kurallarına göre verilmiş hakem kararlarının
uygulanmasında, bazı sorunlar ortaya çıkmıştır. (Bkz. Mahmut T. Bir­
sel, Milletlerarası Ticaret Odasının Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine
Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanun Hükümleri Daire­
sinde Türkiye'de Tenfizi, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Tanın­
ması ve Tenfizi, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, s. 137-163).
1. Sözkonusu Kuralların 21. maddesine göre, hakem kararının imzalan­
masından önce, kararın, "biçimsel olarak", MTO Milletlerarası Tah­
kim Divanı tarafından incelenmesi (scrutiny of award by the Court)
gerekmektedir. Burada, hakem kararının maddi anlamda bir "deneti­
mi" sözkonusu olmayıp; "biçimsel bir inceleme" yapılmakta; "hakem­
lerin karar özgürlüğü"ne (arbitrator's liberty of décision) müdahale
edilmemektedir. Bu nedenle, Divan tarafından yapılan, "kararın biçi­
mine ilişkin değişiklikler"in (modifications as to the form of the
award), hakemlerin bağımsızlığı ilkesini zedelemediği ve Türk kamu
26
düzenine aykırı olmadığı belirtilmelidir (bkz. Nomer, DHH, s. 479, dn.
256. Ayrıca Rabi Koral, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Yeni Kanun ve Karşılıklılık İlkesi, MHB 1 (1982), s. 3 vd.)
Ancak öğretide başka bir görüşün, 21. maddede öngörülen "inceleme"
(denetim, scrutiny) nedeniyle, MTO sisteminde, hakemlerin bağımsızlı­
ğına ilişkin kuşkuları bulunduğunu ve bu durumun Türk kamu düzenine
aykırı olduğunu ileri sürdüğü de gözden uzak tutulmamalıdır. (Bkz. özel­
likle Saim Üstündağ, Yabancı hakem Kararlarının Türkiye'de Tanınma­
sı ve Tenfizi, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, s. 258-259. Yargıtay da
bazı kararlarında bu görüşü benimsemiştir. Bkz. 15 HD.'nin 10.03.1976
tarihli ve E 75/1617; K 78/1052 sayılı kararı. Bu kararın metni ve eleşti­
risi için bkz. Rabi Koral, Hakemliğin Milliyeti ve Yargıtay XV. Hukuk Da­
iresinin 1976 (Tarihli) Kararının Eleştirisi, Hıfzı Timur'un Anısı'na Arma­
ğan, İstanbul, 1979, s. 419 vd.).
Ayrıca, öğretide bir görüş, hakem kararının belirli bir devlete bağlanma­
ması gerektiğini ileri sürmekte ve "karşılıklılık ilkesi'nin bu amaca yö­
nelik olduğunu belirtmektedir. Belirli bir devlete bağlanmayan ve bu ne­
denle de, "uluslararası" nitelik taşıyan bir hakem kararının, "karşılıklılık
ilkesi"nden yoksunluk nedeniyle Türkiye'de tenfiz edilemeyeceği ileri sü­
rülmektedir (bkz. Baki Kuru, age., s. 4110. Ayrıca Turgut Kalpsüz,
Türk Hakem Kararı Kavramı, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de
Tanınması ve Tenfizi, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, s. 38 vd.).
Türk öğretisinde, MTO'nın tahkim kurallarına göre verilen hakem karar­
larının belirli bir devlete bağlanmadığı ileri sürülmekte; bunların "ulusla­
rarası" veya "uluslarüstü" (supranational) nitelikte olup olmadıkları da
tartışılmaktadır (bkz. Saim Üstündağ, Yabancı Hakem Kararlarının
Türkiye'de Tanınması ve Tenfizi, II. Tahkim Haftası, Ankara, 1984, s.
283-284).
Yargıtay, hakem kararları bakımından, Türk hakem kararı ve yabancı
hakem kararı ayrımını sürdürdüğü ve her yabancı hakem kararına da,
bir "milliyet" verme eğiliminde olduğu için, MTO tahkim kurallarına göre
verilmiş hakem kararlarının Türkiye'de tenfizi konusunda henüz kesin
bir tavır alınmamıştır. (Bkz. Nomer, Mahmut R. Beliğ'e Armağan, s.
295).
Özetlemek gerekirse, Yargıtay HGK'nun 13.06.1990 tarihli kararıyla,
"karşılıklılık" sorununun çözümlendiği söylenebilir (Nomer, Mahmut R.
Beliğ'e Armağan, s. 304).
27
Bununla beraber, hakem kararının "milliyeti" sorunu, MTO Tahkim Ku­
rallarına göre verilmiş olan ve "uluslararası" veya "ulusalüstü" olarak ni­
telenen hakem kararları bakımından güncelliğini halen korumaktadır.
(Bkz. Selahattin S. Tekinay, The Turkish Situation in the Field of Inter­
national Commercial Arbitration (The Fate of an International or Foreign
Commercial Arbitration Sentence), International Business Law Journal,
No. 2, 1989, s. 161-169). Bu konuda, Nomer'le birlikte aşağıdaki değer
yargısına varılabilir: "Yabancı hakem kararlarının milletlerarası alanda
kabul edilmiş şartlar dahilinde tenfizini kolaylaştırmak, gerekleşmesi ter­
cih edilen bir politika ise, Türkiye'nin, mütekabiliyet ve hakem kararları­
nın milliyeti gibi problem doğurucu konuları ortadan kaldırmış bulunan
1958 tarihli New York Andlaşmasına katılmasının buna büyük ölçüde
yardımcı olacağından şüphe etmemek gerekir" (Beliğ'e Armağan, s.
304).
28
LİTERATÜR
ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM VE ÖZELLİKLE MTO'NIN UZLAŞTIRMA VE TAHKİM SİSTEMİ
HAKKINDA
Stephen R. Bond, The Present Status of the International Court of Arbitration of the ICC: A Comment
on An Appraisal, The American Review of International Arbitration,, April 1990/Vol. 1, No. 1, s. 108
vd.
Craig/Park/Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 2. Edition, Oceans Publications
Inc., 1990
Karl-Heinz Böckstiegel (Hrsg), Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit der internationalen Han­
delskammer, Deutsches Institut für Schiedsgerichtswesen, Bd. 6, 1986
Karl-Heinz Böckstiege (Hrsg.), Rechtsfortbildung durch Internationale Schiedsgerichtsbarkeit,
Deutsches Institut für Schiedsgerichtswesen, Bd. 8, 1989
Karl-Heinz Böckstiegel (Hrsg.), Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Deutsches
Institut für Schiedsgerichtswesen, Bd. 1/11, 1989
Karl-Hein Böckstiegel (Hrsg.), Schiedsgerichtsbarkeit in deutsch-amerikanischer Wirtschaftsverkehr/Arbitration in US-German Business Relations, Deutsches Institut für Schiedsgerichtswesen,
Bd. 5, 1985
Christian Borris, Die Internationale Handelschiedsgerichtsbarkeit in der USA, Internationales Wirt­
schaftsrecht, IWR, Bd. 6, 1987
Fräse P. Davidson, International Commercial Arbitration, Edinburg, 1991
Bernstein/Derek, Handbook of Arbitration Practice, Sweet and Maxwell, 1983
Isaak I. Dore, Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration, Graham and Trotman/Martinus
Nijhoff, 1990.
Redfern/Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet and Maxwell, 1991
J. Gillis Wetter, The Present Status of the International Court of Arbitration of the ICC: An Appraisal,
The American Review of International Arbitration, April 1990/Vol. 1. No. 1, s. 91 vd.
Walton/Vitoria, Rüssel on the Law of Arbitration, Sweet and Maxwell, 1982
YABANCİ HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ HAKKINDA
Tuğrul Ansay, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Antlaşması ve
Yeni Türk Devletler Özel Hukuku Kanunu, lı. Tahkim Haftası, s. 119 vd.;
Mahmut Bilsel, MTO'nın Uzlaştırma ve Tahkim Hükümlerine Göre Verilen Hakem Kararlarının 2675
Sayılı Kanun Hükümleri Dairesinde Türkiye'de Tenfizi "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Ta­
nınması ve Tenfizi", II. Tahkim Haftası (Ankara 25-26 Kasım 1983), Banka ve Ticaret Hukuku Araş­
tırma Enstitüsü, Ankara, 1984, s. 137 vd.
Rabi Koral, Milletlerarası Hakem Kararlarının Yeni Mevzuat Karşısında Tenfizi, Ex Contractu İfa Dava­
sı ve Yargıtay İçtihatları, II. Tahkim Haftası, s. 81 vd.
Ergin Nomer, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, "10.06.1958 tafr« 'ew York Sözleş­
mesi ve Türk Tahkim Hukuku, "Avrupa (Cenevre) - New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku
Sempozyumu", Ankara, 10.05.1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1991,
s. 79-86;
Kuru/Yılmaz, Türkiye'de yabancı Hakem Kararlarının Tanınması, II. Tahkim Haftası, s. 187 vd;
Şeref Ünal, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, "Avrupa (Cenevre) - New York Sözleş­
meleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu" (Ankara, 10.05.1990), Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1991, s. 51-78.
29
KISALTMALAR
D İç Yön
Milletlerarası Tahkim Divanı İç Yönetmeliği
(Internal Rules of the Court of Arbitration)
DSt
Milletlerarası Tahkim Divanı Statüsü
(Statute of the International Court of Arbitration)
ICC
International Chamber of Commerce (MTO)
İHFM
Istanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası
MHB
Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni
MTD
Milletlerarası Tahkim Divanı
(International Court of Arbitration)
MTO
Milletlerarası Ticaret Odası
TKur
MTO Tahkim Kuralları
(ICC Rules of Arbitration)
Christopher Koch
HAKEM KARARLARININ TENFİZİ HAKKINDA
1958 TARİHLÎ NEW YORK SÖZLEŞMESİ
Teşekkür ederim, hanımefendiler beyefendiler. Öncelikle İTO'na teşek­
kür etmek istiyorum ve özellikle Sayın Özsunay'a teşekkür etmek istiyorum.
Buraya gelmemi, sizlere konuşma yapmamı sağladılar. Ve Prof. Elbir'e de
teşekkürlerimi sunmak istiyorum. Sizinle burada bulunmaktan dolayı büyük
memnuniyet duyuyorum.
Başlarken şunu söylemek istiyorum, konuşmamın başlığı belki sizi bi­
razcık şaşırtabilir. Milletlerarası Ticaret Odası'nın hakem kararlarının New
York Konvansiyonu altında tenfizinden bahsediyorum, başlığım bu, ama
New York Konvansiyonumda herhangi bir şekilde Milletlerarası Ticaret
Odası'nın hakem kararlarıyla ilgili spesifik bir madde yok. Yani Milletlerara­
sı Ticaret Odası'nın hakem kararları, başka hakem kararlarından başka de­
ğil, nihayetinde. Ancak, bu karara ulaşma şekli biraz farklı, yani bir kere bu
karar alındı mı, bu diğer alınan hakem kararları gibi, ülkelerde uygulanabili­
yor.
Onun için benim bugün yapmak istediğim şu, tabii önce New York Kon­
vansiyonuma dayalı olarak hakem kararlarının tenfizinden bahsedeceğim
ama bunun yanısıra Milletlerarası Ticaret Odası kuralları altında tahkim uy­
gulamalarının usullerinin New York Konvansiyonu'yla nasıl bağlantılı oldu­
ğundan bahsedeceğim, yani bizim Milletlerarası Ticaret Odası olarak tah­
kim konusunda sağlamış olduğumuz usulleri ve hizmetleri New York Konvansiyonu'yla nasıl ilgili olduğundan bahsedeceğim. Tahkimin önemi, bir
önceki konuşmacı ve konuşmacılar tarafından kısaca açıklandı, ben size
bazı bilgiler vermek istiyorum.
1923'te Uluslararası Tahkim Divanı kurulduğundan bu yana 9 bin tane
vakayla ilgilendi. Milletlerarası Tahkim Divanı 56 farklı ü*k>-den gelen üye­
lerden oluşuyor. Milletlerarası Ticaret Odası'nın şu anda dünyada 60'tan
fazla ülkede milli komitesi vâr ve bu 60'tan fazla ülkeye başvurarak bir ha­
kem gerektiği takdirde onlardan destek alabiliyoruz. Biz tamamen uluslara­
rası bir kuruluşuz ve bu anlamda da çok uluslararası bir bakış açısıyla işi­
mizi yapıyoruz. 1980 yılında 250 tane talep aldık, tahkim için, 1991 yılında
333 idi bu taleplerin sayısı ve bu sene sanıyoruz ki 400'den fazla yeni tah31
kim talebinde bulunulacak. Tahkim birtakım uluslararası ticari uyuşmazlık­
ların çözülmesi için çok sık kullanılan bir yol haline geliyor ve yavaş yavaş
da bu iş için kullanılacak tek yol olmaya aday. Yani uluslararası iş yapan ki­
şiler tahkime başvurmayı düşünüyorlar.
Türkiye de bu trendin içinde yerini aldı. Bugüne kadar Türk taraflardan
gelen davaların sayısında artış oldu, 1991'de Türk tarafları ilgilendiren 3 ta­
ne dava vardı, 95 yılında bu sayı 15. 4 tanesinde davacı, 11'inde davalı oarak. Şimdi burada tenfizden bahsediyoruz, neden New York Konvansiyo­
numdan bahsediyoruz? Tahkim etkin, kültürel olarak esnek ve uluslararası
ticari uyuşmazlığın çözülmesi için gerekli mahremiyeti sağlayan bir yol ola­
rak görülüyor ve bunun yapılması için yetkili bir kurulun kurulması gerekiyor
ve taraflar arasındaki dava nihai olarak çözümlendirilebiliyor. Ancak bu sis­
temin başarılı olarak çalışabilmesi için, tarafların sorumluluklarını yerine ge­
tirmeleri gerekiyor. Tahkim anlaşması çerçevesindeki sorumlulukları önce­
likle eğer davayı kaybederlerse, gerekli kararın bedelini ödemeleri konusu.
Davaların %90'ında taraflar gönüllü olarak verilen kararlara uyuyorlar, an­
cak burada şunu söylemek gerekiyor. Biz burada tenfiz sürecinden bahse­
derken, bunu çok az oranda görüyoruz. Çünkü bir hakem kararı verildikten
sonra herkesin bunun tenfizi için mahkemeye gitmesi halinde tahkime git­
menin gerekçesi ortadan kalkıyor.
Tahkim kararlarının tenfiziyle ilgili duruma bakarsak, bunun gelişiminin
bu yüzyıldaki ticari tahkimdeki gelişmelere paralel olduğunu görüyoruz,
1923 yılında ilk olarak Cenevre Protokolü hazırlandı, bu tahkimle ilgili mad­
deler içeriyordu ve bunun tek görevi tahkim konusunda uluslararası olarak
tahkimin tanınmasını sağlıyordu. 1927 yılında yine Cenevre'de yabancı ha­
kem kararlarının uygulanmasıyla ilgili bir konvansiyon hazırlandı. Cenevre
Konvansiyonumun geçerli olabilmesi için, hakem kararlarının anlaşmaya
imza koyan taraf ülkelerden bir tanesinde ve tarafların da bu ülkelerde yeralması şartı aranıyordu. İkinci şart ise, tenfiz isteyen, yani hakem kararının
tenfizini isteyen taraf, bu tenfizle ilgili şartların yerine getirildiğini ispat et­
mekle yükümlüydü. Bu konvansiyonda üçüncü bir problem de şuydu, bir
ulusal mahkemenin tenfizi reddetmesiyle ilgili gerekçeler, yeterli sayıda be­
lirtilmemişti. Cenevre Konvansiyonumun dördüncü problemi de şuydu: Ha­
kem kararının bir ülkede alınan hakem kararının alındığı ülkede nihai ola­
cağı söyleniyordu.
New York Konvansiyonu ise, 1958 yılında imzalandı ve 1959 yılından
bu yana yürürlüktedir ve bu JMew York Konvansiyonuyla, Cenevre Konvan­
siyonumdan sonra büyük değişiklikler getirilmiştir. Öncelikle ispat yükü ko­
nusunda New York Konvansiyonuma baktığınız zaman, bir taraf bir karar
32
var ise ortada ve diyelim bu karar İsviçre'de uygulanmışsa ve bunu kalkıp
Almanya'da uygulamak istiyorsa, o zaman artık tarafların konvansiyon al­
tında bu kararın geçerli olduğunu ispatlaması gereği yoktur Yani geçerli ol­
duğu kabul edilir. Tenfize karşı olan taraf ancak, bu hakem kararında bir
problem olduğunu ispatlamak durumundadır. Burada önemli olan şu: Ce­
nevre Konvansiyonu altında hakim, yargıç, yabancı bir kararsa bu işe yara­
maz, yabancı bir karar, hoşuma gitmiyor, bunun iyi olduğunu bana kanıtla­
yın diyordu. Halbuki New York Konvansiyonumda aynı hakem kararını gör­
düğü zaman, yargıç diyor ki bu yabancı bir karar iyi bir karar bana bunun
kötü olduğunu ispatlayın, dolayısıyla tamamen ters yaklaşım var. Bu örnek
de size açıklayacaktır. New York Konvansiyonumu hazırlayanlar, kararların
tenfizi açısından çok ciddi uygulamalar düşündüler, ikinci bir konu ise,Ce­
nevre Konvansiyonumda, tenfizin reddedilmesiyle ilgili gerekçeler beşinci
maddede yazılanlarla sınırlı idi, ancak şimdi biz bu beşinci maddeye daha
detaylı olarak bakacağız, bunlar New York Konvansiyonumda genişletilmiş­
tir. Üçüncü olarak yine Türkiye için önemli olan bir nokta da şu, New York
Konvansiyonu evrenseldir, yani bütün hakem kararlarına uyar, yabancı bir
ülkede alman bütün hakem kararları için geçerlidir. Türkiye bu konvansiyo­
na bir çekince ile imza koydu, bu Türkiye'nin mütekabiliyetle ilgili çekincesiydi. Türkiye'de New York Konvansiyonuma imza atan taraf olan ülkelerde
imzalanan ve alınan kararlar geçerli oluyor. Burada ulusal ve iç kararlar, iç
adalet sistemi bir sorun çıkarmıyor.
New York Konvansiyonu çifte ekzekütör standardını da ortadan kaldın
yor, bu Cenevre Konvansiyonumda vardı, sadece bağlayıcı oluyor çifte tenfiz kararı,nihai olmuyor. New York Konvansiyonumun kapsamından bahset­
mek gerekirse, burada tahkim aslen iki şeye dayalı, öncelikle tahkim anlaş­
malarının tenfizi. Ulusal mahkemeler tarafların tahkime gidilmesi konusun­
da karar verdikleri, uyuşmazlıkları kabul ediyorlar, ikinci olarak da yabancı
hakem kararlarının tenfizi söz konusu. New York Konvansiyonu altında
hangi tip kararlar tenfiz edilebilir. Madde 1.1'e göre, tenfizin yapılacağı dev­
letten başka bir devlette verilen hakem kararları, tahkim kararlarını içeriyor.
Aynı zamanda tahkimin ve tenfizin yapılacağı ülkelerde de uygulanabiiyor.
Ancak, ülkelerin bu tahkim kararlarını, dahili kabul etmemeleri gerekiyor.
Şimdi yabancı hakem kararlarının reddedilmesinin gerekçelerinden bah­
setmek istiyorum, ulusal mahkemenin yargıcı, yabancı hakem kararına,
New York Konvansiyonumun ruhu içerisinde olumlu bir şey olarak bakmalı
ve görmelidir. Yargıcın bu kararı uygulama isteği olmalıdır. Eğer bu uygula­
maya, bu tenfize karşı olan taraf bir problem olduğu konusunda yargıcı ikna
edebilir ise, o zaman bir sorun ortaya çıkabilir. Bu da tabii ki, ortaya atılan
her problemin kabul edilmesi anlamına gelmiyor.
33
New York Konvansiyonumun 5. maddesine bakarsanız, Beşinci madde­
si tenfizin reddiyle ilgili gerekçeleri içertyor. 3 tane kategori belirlenmiş tenfizin reddiyle ilgili olarak. Birincisi usul dışındaki gerekçeler, tahkim anlaşma­
sından kaynaklanan sebepler, ondan sonra usul nedeniyle red, burada da
tahkimin yapılışıyla, usulüyle ilgin sorunlardan ortaya çıkan durum ve yine
New York Konvansiyonumun 5.2 bölümlü paragrafında ise kamu düzenine
dayalı sebepler nedeniyle yargıç kendi başına resen bu kararı verebiliyor.
Usu! dışındaki gerekçeler, Beşinci maddenin 1a bölümünde dile getirili­
yor. Burada kanun namında bir tarafın tahkim için gerekli yetkiye sahip ol­
maması söz konusu, bu durumda tahkim isteyen tarafların ehliyetsizliğin­
den bahsediyoruz. Bazı tahkim anlaşması yapmış, hükümet kuruluşlarının
bu konuyu kullandığını görüyoruz. Bazı ülkelerde kamu kuruluşları tahkim
anlaşması yapmak ehliyetine sahip olmayabiliyorlar. Ancak birtakım ticari
anlaşmalar yapıyor ve normal ticari taraf gibi bu anlaşmalarda yer alabili­
yorlar. Uluslararası ticaret açısından ve bu yetkiler içerisinde bu çabaları,
bu rolleri içerisinde tahkime gidebiliyorlar ve kanuni olarak ehliyetsizliklerine
rağmen, tahkim konusu ortaya çıkıyor. Dolayısıyla tahkim son 10 yılda
özellikle beşinci maddenin 1a kalemini uygulayan mahkemeler bu hakem
kararlarının uygulanmasını engellediler. Aslında bir tarafın ehliyetsizliği
uluslararası açıdan bir sorun değildir artık. Bazı tahkim kanunlarında mese­
la İsviçre kanunlarında aslında bir hüküm var ve bu hükme göre taraflar
kendi kanunları çerçevesinde ehliyetsizliklerini bir gerekçe olarak gösteremiyorlar. Dolayısıyla özellikle bu tip gerekçelere karşı nasıl oldukça olum­
suz bir hava doğduğunu anlatmak için bunları söylüyorum. Tahkimi reddet­
menin sebeplerinden bir tanesi, tahkim anlaşmasının geçerli olmadığı yo­
lunda gerekçelerin dile getirilmesiyle olabiliyor.
Tahkim anlaşmasının geçerli olmadığını anlamak için hangi kanuna ba­
kacaksınız, New York Konvansiyonuma göre ilk ve öncelikle tarafların tah­
kim anlaşmasının uyacağına karar verdikleri kanunu incelemesi gerekiyor.
Eğer böyle bir kanuni metin yok ise, o zaman hakemler karar veriyor veya
tenfizle ilgili yargıç karar veriyor, bu durumda tahkimin yapıldığı yerdeki ka­
nunlar gözönüne alınıyor, dolayısıyla yerli yargıç kendi standartlarını kendi
tahkim hukukunu uygulayamıyor, tahkim anlaşmasının geçerliliğini kanıtla­
yabilmek için, bir örnek vereyim. Diyelim ki, bir tahkim anlaşması var ve
tahkim anlaşmasının noter tarafından tasdiklenmesiyle geçerli olduğunu
kabul edelim. Mesela, diyelim ki tahkim anlaşmaları yazılı olarak yapıldığı
sürece geçerli, yani noter tasdiki aranmıyor. Tenfizin yapıldığı yerdeki yar­
gıç, kendi daha sıkı kurallarını uygulayamıyor tahkim anlaşmasının geçerli­
liğini değerlendirmek için ve bu yargıcın yazılı bir tahkim anlaşması varsa,
tenfizi yerine getirmesi gerekiyor.
34
Üçüncü yine usule ilişkin olmayan neden, tarafları bağlamayan hakem
kararlarıdır. Burada-daha önce de söylediğim gibi Cenevre Konvansiyonu
ile New York Konvansiyonu arasındaki fark şu: New York Konvansiyonu
bağlayıcı diyor, halbuki Cenevre Konvansiyonu nihai diyor. Bu ifadelerdeki
farklılık bilerek yapılmış bir farklılık, bunun amacı çifte tenfizi önlemek için­
dir, yani tahkim kararının verilmiş olduğu yerdeki yargıçtan artık bu kararıntemyiz edilemeyeceği iznini almanız gerekiyor, ondan sonra da tenfize git­
meniz gerekiyordu. Bu çok uzun bir süreçti, şimdi ise kararın bağlayıcı ol­
duğunu söyleyerek bu alanı adeta açıkta bırakıyorlar. Konvansiyonun ruhu­
na göre, bağlayıcı kelimesi gayet esnek bir şekilde yorumlanabilir. Eğer
ulusal mahkemeler bağlayıcı kelimesini nihai olarak değerlendirirlerse, o
zaman çifte tenfizi tekrar ortaya çıkarmış oluyorlar.
Şimdi usule ilişkin sebeplerden bahsetmek istiyorum. Burada özellikle
de Milletlerarası Ticaret Odası'nın tahkim prosedürlerinden de bahsedece­
ğim. Usule uygun nedenler, üç şekilde olabilir, bunlardan bir tanesi duruş­
manın usulüne uygun bildirilmesi, ikincisi hakemin atanmasının usulüne uy­
gun şekilde bildirilmesi, üçüncüsü de aksi halde davanın açılmamış sayıl­
ması konusu olarak ifade edilir. Uluslararası Ticaret Odasf ndaki tahkim sü­
reci New York Konvansiyonuma en iyi uyumu sağlamaya çalışır. Bizim mis­
yonumuz budur. Ucuz bir iş değil bu, dolayısıyla en üst düzeyde üç tane
hukukçuyu tahkim hukukçusu olarak tutmak hiç de ucuz değil. Olayın so­
nunda tabii ki karar verildiği zaman, bu işleri ödeyen kişi, bunun bu kararın
uygulanmasını isteyecektir. Bunu da gerçekleştirmek hiç de kolay değil.
Uluslararası Ticaret Odası'nın tahkim sisteminde Sayın Özsunay'ın da
belirttiği gibi, durum şöyle oluyor, önce tahkim için bir talepte bulunuyor ta­
raf, tahkim isteyen taraf bu başvurusunu MTO'ye yolluyor. MTO bunu daha
sonra 30 gün içinde davalı tarafa sunuyor. Bu gönderilme sırasında müm­
kün olan en iyi şekilde bu bildirinin gittiğinin ispat edilmesi gerekir, bazen
bu da zor olabilir, size iki örnek vermek istiyorum. Irak savaşından sonra
Birleşmiş Milletler biliyorsunuz bir ambargo koydu Irak'a ve dolayısıyla
Irak'a giden normal kurye hizmetleri durdu. Ancak pekçok dava ortaya çıkı­
yordu, Irak kamu sektörünün aleyhine açılmış birtakım davalar vardı, anlaş­
maların ihlalinden ortaya çıkan şikayetler, başvurular vardı. Dolayısıyla bu­
rada biz pekçok tahkim başvurusunu bu posta hizmetine artık sahip bulun­
mayan bir ülkeye bildirmek zorundaydık, bu bildirinin onlara yollanması ge­
rekirdi, netice olarak uzun çabalardan sonra çok olağanüstü bir kurye servi­
sini bulmayı başardık, onlar da bu tahkim konusundaki bildirileri davalı tara­
fa götürebildiler, bir tanesi hatta bu belgeleri, dokümanları götürmek üzere
deve bile kullandı. Bütün bunlar gösteriyor ki, biz tahkim için bildirinin yapıl35
çalıştığımızı göstermektedir. İşin onunda tenfizin yapılabilmesi için esnek
olduğumuzu bu konuda görebilirsiniz.
Milletlerarası Ticaret Odası'yla ilgili olarak söyleyeceğim son konu bu,
çünkü usul nedeniyle tenfizin reddedilmesiyle ilgili nedenler burada bitiyor.
Umuyorum ki bu kapsam içerisinde bizim çalışmalarımızın New York Kon­
vansiyonumun nasıl birbirine bağlandığını gösterebildim. Şimdi New York
Konvansiyonu'nn 5.2. maddesinde kendiliğinden gözönüne alınacak, red
nedenlerinden bahsetmek istiyorum. Kendiliğinden gözönüne alınacak red
nedenleri, yerli yargıcın kendiliğinden ortaya çıkarabileceği gerekçeleri or­
taya çıkarabiliyor. İki sebepten dolayı olabilir bu. Ya yargıç bu hakem kara­
rının ilgili olduğu konunun tahkim edilemeyeceğini düşündüğü için bunu
söyleyebilir. Veyahut da hakem kararının kamu politikasına ters düştüğünü
düşündüğü için bunu söyleyebilir.
5.2 no.lu maddenin altındaki kamu düzeniyle ilgili gerekçeler çok dikkatli
bir şekilde incelenmeli yargıçlar tarafından, eğer bu iki şart çok geniş olarak
yorumlanır ise, o zaman New York Konvansiyonumun etkilerine tamamen
ipta etmek sonucu ortaya çıkmış olabilir. Kamu düzeninin standardının aşırı
şekilde yorumlanması, New York Konvansiyonumun tamamen felce uğra­
masına sebebiyet verebilir ve bu oldu. 122 ülke bu konvansiyona imza koy­
du, ancak tenfiz her zaman bütün bu 122 ülkenin hepsinde aynı etkinlikle
sürmeyebiliyor. Tenfizin istendiği yerde tahkimin mümkün olup olmaması
konusuna baktığımız zaman, çoğu ülkede görüyoruz ki pekçok konu tahkim
ile karar verilemiyor.
Türkiye'de 518 sayılı kanun, tarafların tahkimi konusunda kısıtlamalar
getiriyor. Çoğu medeni hukuka dayalı ülkede, aileyle ilgili hukuk, boşanma,
evlenme tahkime tabi olamıyor. Ancak bazen bu medeni hukukla ilgili konu­
ların ilavesinde, beraberinde gelen bazı konular tahkime tabi olabilir, mese­
la bir boşanma durumunda boşanma işi var bunun yanısıra bir de malvarlı­
ğının paylaşılması konusu var. İşte bu ikinci kısımda size bir örnek vereyim,
bir cevaptan ziyade bir soru olacak belki ama, mesela evli bir çift New
York'ta boşanıyorlar ve malvarlığının ayrılması için New York'ta bir tahkime
gidiyorlar. Böyle şeyler oluyor, büyük eyaletlerde genellikle tahkim olabiliyor
diyelim ki bu tahkime konu olan mal varlığının bir kısmı Türkiye'de olsun ve
eşlerden bir tanesi, hangisi ise Türkiye'deki ev ona kaldı diyelim, bu tahkim
sonucunda kendisine kalan evi almak Türkiye'ye geliyor ve bu kararın tenfizi için çalışıyor. Tarafların bir tanesinin Türk milliyetine sahip olması, Türk
yargıcının bu kararı uygulaması için önemli mi? Tarafların herhangi biri
Türk değilse, yani sadece malvarlığı Türkiye'de hasbelkader bulunuyor ise,
diyelim ki bir azlık olsun bu. Bu durumda Türk yargıç bu tenfizi kabul ede40
cek mi? İşte benim varmak istediğim nokta şu: Pekçok yerde, kamu düze­
niyle ilgili bir ayırım ortaya çıkmaya başladı, bir taraftan iç kamu bir de dış
kamu düzeni şeklinde iki tane ayırım yapılıyor, iç kamu düzen çok daha sı­
nırlı olarak taımlanıyor, dış kamu düzeni adeta bir uluslararası bir kamu dü­
zeni gibi ifade ediliyor ve bu durumda da yerel birtakım şeyler doğrudan
yansımıyor.
Bu uluslararası düzene, bir son örnek vereyim bu açıdan, Antitröst ko­
nuları, diyelim ki bir Alman taraf, bir Amerikan tarafıyla bir anlaşma yapı­
yor, ve bunlar ortak olarak İtalya'da bir ürün geliştirmeye karar veriyorlar.
Tarafların her ikisi de birtakım rekabete karşı çalışmalar yapıyor olabilirler,
her ikisi de bulundukları piyasayı domine eden şirketlerse, bu olabilir ve di­
yelim ki bir tanesine karşı Amerikan tarafına bir hakem kararı olsun, anlaş­
mayı ihlal ettiği yolunda bir hakem kararı olsun, bu durumda Amerikan tara­
fı Amerikan tröst kanunları çerçevesinde bu kararı reddedebilir mi? Ameri­
ka'da bu oldu. Amerika'da en azından bu açıdan cevap hayır. Çünkü taraf­
ların davranışı, Amerika'daki antitröst kanunlarına ters düşen bir davranış
da olsa, bu hareket Amerika Birleşik Devletleri'nde olmadığı başka bir yer­
de olduğu için Amerikan çıkarları bu anlaşmadan herhangi bir şekilde etki­
lenmediğinden dolayı, bu sözleşmeye dayalı olan hakem kararı Amerika'da
tenfiz edilebilir. Eğer bu sözleşmenin etkisi Amerika Birleşik Devletleri'nde
olaydı, Amerika'ya doğru yönelmiş bir hareket olaydı, belki de aynı hakem
kararı o takdirde tenfiz edilemeyecekti. Ancak burada dış kamu düzeni ve­
ya uluslararası kamu düzeni ile ilgili bir durum söz konusu olduğundan,
standartlar çok daha gevşek. Mesela bir gemi dolusu kölenin bir yerden bir
yere gönderilmesi herhangi bir medeni ülkenin hepsinde reddedilecektir,
çünkü gayet tabii ki bu herhangi bir medeni ulusun kamu düzenine karşı bir
şey olacaktır.
Son bölümde kısaca New York Konvansiyonu ve zamanım varsa New
York Konvansiyonu ve Türkiye konusundan bahsedeceğim. Türk hukukçu­
su değilim, dolayısıyla herhangi bir detaya girmek niyetinde de değilim. Ke­
ban Örneğinden, daha önce bahsedildi. Keban örneği, anlaşmanın parça­
sından ilham alınarak isimlendirilmiştir, Keban Barajı'nın inşaası sırasında
ortaya çıktığı için, Keban vakası deniyor buna. Fransız, İtalyan Konsorsiyu­
mu Türk inşaat firmasına karşı bir dava açtı, bir hakem kararı alındı, sanı­
yorum İsviçre'de alındı bu karar ve bu kararın tenfiz için Türkiye'ye gelindi,
ancak tenfiz reddedilmişti, çünkü bunun yabancı bir hakem kararı olduğu
söylendi, 1979 senesiydi galiba bu olay olduğunda, ya da 76. O tarihte ya­
bancı bir karar olduğu için reddedildi ve Türkiye'de uygulanamadı. Türki­
ye'ye tenfiz yapılamadı. Ancak üst mahkeme bir şey söyledi ki, böylesi bir
41
hakem kararının, tahkim divanına onay için sunulması, Türkiye'de kamu
düzenine aykırıdır. Bu karar tabii ki Milletlerarası Ticaret Odası'nda endişe
doğurdu ve herhangi bir kişi için de endişe doğurdu diyebiliriz. Türkiye'de iş
yapan, Türk ortağı olan yabancılar için ve Türkiye'yle bir tahkim anlaşması
olan herkes için bir endişe doğurduğu maalesef. Bundan bahsetmemin se­
bebi şu, bu çok eski bir karar olmasına rağmen ve Türkiyenin 1982'de daha
sonra çıkan kanunlara sahip olmamasına rağmen o tarihte alınmış bu ka­
rar, bugünkü haliyle New York Konvansiyonumda 5.2 no.lu kamu düzeniyle
ilgili maddede söz konusu olabiliyor.
Daha önce söylenenlere de geri dönmek istiyorum. Politik makamlar,
New York Konvansiyonuma imza koymak için 1992 yılında harekete geçti­
ler. New York Konvansiyonu şu anda Türkiye'de de kanun niteliğinde kabul
edilmiş bir Konvansiyon. Ancak adli makamların düşünce tarzlarını değiştir­
meleri gerekiyor. Eğer bugün tahkim konusunda en üst mahkemelerin dü­
şündükleri fikirleri Keban örneğinde alınan karara en ufak bir benzerlik bile
taşıyorsa, ozaman uluslararası tahkime karşı bir hava olması söz konusu­
dur, bu da tabii ki süreç açısından çok zararlıdır. O nedenle, bu ülkenin üst
makamlarının da çok net karar vermesi gerekiyor, net bir sinyal vermesi ge­
rekiyor ki, Türkiye tahkim kararlarını, hakem kararlarını uygulayacaktır. Bu
bir gecede olacak bir şey değil tabii, aslen bir anlaşmayı imzaladığı zaman,
bir günde herkesin tavrı veya yaklaşımı değişiyor diye bir şey yok. Bir an­
laşmayı uygulayacak olan yargıçların tavırlarının değişmesi mesela Ameri­
ka'da 15 yıl sürdü. New York Konvansiyonumun 1958'de Amerika'da imza­
lanmasından sonra Amerikan Yüksek Mahkemesi'nin tahkim lehine net bir
politika oluşturması 15 yıl sürdü. İsviçre'de 1989 yılından beri bir uluslara­
rası özel iş hukuk var ve bu kanun çerçevesinde, tahkimle ilgili çeşitli usul­
ler var, ancak bu şekilde etkin hale gelebiliyor sistemler, aslında İsviçre,
New York Konvansiyonumu imzalayan ilk ülkelerden biri olmasına rağmen,
ancak İsviçre'de de bu işler ancak düzene girdi. Dolayısıyla bu zamanla
olacak bir şey gayet tabii ki, ve umarım ki benim konuşmamda da ben sizi
en azından New York Konvansiyonumun ciddiye alınması gereken bir şey
olduğu konusunda ikna edebildim. İyi bir enstrüman, iyi bir araçtır New
York Konvansiyonu ve ticari olarak Türkiye'nin, dünyanın dışına açılmasını
sağlayacak bir faktördür.
Türkiye'nin New York Konvansiyonumu kabul etmiş olması, birinci ve
çok önemli bir aşama, adli makamlar, tahkimle ilgili olan herkes, bu konuya
önem vermeli ve son olarak da şunu söylemek istiyorum. Umarım yabancı
hakem kararları, benim ve eşimin İstanbul'da karşılandığımız kadar sıcak
karşılanır. Türkiye'de de umarım tahkim konusunda çok güzel gelişmeler
olur, teşekkür ederim bugün beni dinlediğiniz için.
42
TARTIŞMA
Başkan: Efendim Sayan Bay Koch'a bu ekspozesi için bilhassa teşek­
kür etmek isterim. Benim çok söylemek istediğim hususlar var ama, yerimi
müdahale edecek, müzakereye iştirak edecek olan dostlarımıza bırakıyo­
rum. Şimdi gerek Sayın Prof. Özsunay'ın, gerek Sayın Bay Koch'un bu ko­
nuşmaları karşısında müzakere açıyorum, söz almak isteyenler lütfen isim­
lerini ve sıfatlarını veyahut hangi müesseseyi temsil ettiklerini belirterek,
kürsüye gelmelerini rica edeceğim.
Buyurun Vedat Bey.
Prof. Vedat Seviğ, İstanbul Hukuk Fakültesi, emekli profesörlerinden.
Vedat Seviğ: Teşekkür ederim efendim. Şimdi bir kere Sayın konuşma­
cılara teşekkür etmek durumundayım, çünkü çok tenzir edecek şeyleri an­
lattılar, şimdi benim değineceğim konu, yine New York Konvansiyonu. Zan­
nedersem üzerinde durulmamış bir noktası. New York Konvansiyonuma bir
iki kere katılmakla onu kendi mevzuatımıza almış bulunduk. Bu geniş kap­
samlı Sayın Koch'un dediği gibi, evrensel hükümler getiren ve bu konuda
Türk mevzuatını bütün dünyaya karşı değiştirebilen hükümler ihtiva eder.
şimdi üzerinde en çok durulmuş olan konu, yabancı hakem kararlarının tenfizi konusu idi. Fakat, bu konuda bir rezerv ileri sürmüş olduğumuz için bu
konu bir ölçüde daralmış oluyor. Fakat yine New York Konvansiyonumda
bir başka konu vardır ki, o konuda zaten rezerv söz konusu değildi. Dolayı­
sıyla bir rezerv ileri sürmüş değiliz. O konu da bir hakemlik söz konusu ol­
duğunda, yani daha doğrusu bir hakem sözleşmesi veya bir tahkim şartı ta­
raflar arasında kabul edilince, buna rağmen, taraflardan biri davacı olarak
normal bir devlet mahkemesine başvurduğunda, davalının itirazı üzerine
bu normal olarak yetkili olabilecek olan mahkemenin tarafları tahkime sevketmesidir. Bu konuda hepiniz biliyorsunuz, bu New York Sözleşmesi'nin
ikinci maddesinin 3. fıkrası der ki, bir akit devlet mahkemesi, tarafların işbu
maddenin anladığı manada anlaşma akdettikleri bir meseleye taalluk eden
ihtilafına vaziyet ettiği takdirde, anlaşmanın hükümden düşmüş, tesirsiz ve­
ya tatbiki imkânsız bir halde olduğunu tespit etmek için bunları yani tarafları
birinin talebi üzerine hakemliğe sevkeder. Bu hükümde hiçbir daralma yok­
tur. Bu itibarla diyebiliriz ki bu maddö bizim iç hukukumuzda yer almaktadır
ve hatta Milletlerarası Özel Hukukumuza ait şu meşhur MÖHUK dediğimiz
kanunu da bir ölçüde tail edebilecek durumdadır. Şimdi bununla şöyle söy43
leyelim ki zaten Türkiye'de hakemlik söz konusu olduğu zaman, iç hukuku­
muzda tabii ki bizim usul hukukumuza göre, bir tahkim şartının mevcudiyeti
ileri sürülebilir. Bir dava başladığı zaman, bir normal yetkili mahkemede ve
davalı tahkim şartını ileri sürecek o mahkemenin işten el çekmesini sağla­
yabilir. Bu itidai itirazlardandır, yalnız bu iç hukukumuza taalluk eden bir
meseledir.
Acaba dış ilişkilerimizde durum nasıldır? Dış ilişkilerimize gelince bu
aşamada hangi mevzuata başvuracağız, tabii şu meşhur MÖHUK'a, onun
bir 31. maddesi vardır ki, o madde şöyle der: Yer itibariyle yetkinin kamu
düzeni veya münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde taraflar
aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlı­
ğın yabancı bir devlet mahkemesinde görülebilmesi konusunda anlaşabilir­
ler. Yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması halinde dava yetkili
Türk mahkemelerinde görülür. Burada dikkati çeken şu yabancılık unsuru
kavramıdır. Bunun anlamı nedir? Taraflardan birinin yabancı olması mı?
Hayır dava konusunun Türkiye'nin iç ticaretiyle ilgili olmamasıdır. Yabancı­
lık unsuru, yani bu, ya milletlerarası ticareti ilgilendirecek, veyahut da bir
yabancı memleketin iç ticaretini ilgilendirecek bir tahkim olabilir. İşte bu ko­
nularda, bizim bu Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu bir çözüm getirmekte­
dir ve yabancı mahkemeye yetki verebileceğimizi belirtmektedir. Ayrıca de­
diğimiz gibi eğer yabancı mahkeme bunu kabul etmezse, tekrar Türk Mahkemesi'ne yetki avdet eder. Şimdi böyle özel bir hüküm getirmiş olmakla
bu Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu, neyi yapmış oluyor, çünkü aynı Mil­
letlerarası Özel Hukuk Kanunu şunu diyor, 27. maddesinde milletlerarası
alanda yabancı mahkemelerin yetkisi Türk yetki kurallarına tabi olacaktır.
Ve o zaman madem ki Türk kuralları arasında bizim Hukuk Usulü Muhake­
meleri kanununun 22, 23, 24. maddeleri var, ne ihtiyaç vardı, özel bir hü­
küm getirmeye, o hüküm şunu getiriyor ki, bu sefer bir yabancı mahkemeye
yetki tanıyorsak, yabancılık unsuru olması dolayısıyla biz o yabancı mah­
kemeye rekabet etmeyeceğiz, durum bu merkezde olmasına rağmen,
1988'de yani MÖHUK'ukun çıkmasından 6 yıl sonra yargıtayımız bu uygu­
lamayı reddetmiştir. Yani demiştir ki, eğer dava Türkiye'de açılıyorsa, bir
yetki şartı olsa bile bir yabancı mahkeme lehine Türk mahkemesi bu davayı
rüüyete devam eder, Türk mahkemesinin bundan el çekmesi mevzuatımıza
aykırıdır demiştir. Bu tabii ki mahkemelerin yetkisi alanında idi. Acaba söz
konusu bir yetki yabancı bir mahkeme lehine yetki şartı olmayıp da bir ya­
bancı tahkim mahkemesine yetki vermek söz konusu olsaydı, acaba durum
ne olurdu, yargıtayımız bu konuda ne derdi, öyle bir şey çıkmadı, fakat o
düşünce tarzıyla MÖHUK'un açık hükmüne karşı böyle bir tezi savunmuş
olması yargıtayın şunu düşündürür ki, günün birinde bir yabancı hakem he44
yetine bir konu havale edilirse, belki aynı yoldan Türk mahkemesinin yetki­
sinde belki yargıtayımız ısrar eder. New York Konvansiyonu'na katılmış ol­
makla böyle ihtimali bertaraf etmiş oluyor. O halde şimdi durum şudur ki, bir
tahkim şartı kabul edilmiş ise veya bir tahkim sözleşmesi yapılmış ise, bu
tahkim şartı veya sözleşmesi daima bir iptidai itiraz olarak davalı tarafından
ileri sürülebilir ve bu konuda yabancılık unsuru olsun veya olmasın, durum
değişmemektedir. O noktayı da işaret etmek istiyorum, bu New York Kon­
vansiyonumun geniş kapsamını belirtmek için, çok teşekkürler.
Başkan: Efendim bizde Prof. Seviğ'e bilhassa teşekkür ederiz çok
önemli ve çok çetrefil, uygulamada yargıtayın da hatalı yollara gitmek üzere
olduğu bir problemi buraya getirmiş bulunuyor. Başka konuşmak isteyen
var mı efendim? Peki efendim buyurun.
Cahit Topçu: Odamıza bize bu konuda gereken açıklamaları sağlamış
olması dolayısıyla değerli Başkanımız Atalay Şahinoğlu Beye ve kendileri­
nin temin etmiş olduğu bu değerli şahsiyetlere teşekkürlerimizi sunuyorum.
Zannediyorum ki buraya gelen tüm dostlarım içerisinde bu tahkime mi gide­
ceğim, yoksa mahkemeye mi gideceğim, yoksa bir muhatapla anlaşma mı
yapacağım diye elinde bir düşüncesi olan arkadaşlardan yegane olan be­
nim aranızda. Türkiye'de çok az bilinen bir konu olması sebebiyle, kamuo­
yunun buna yönlendirilmesi de mahkemelerdeki davaların ve yargı süreçle­
rinin vesair masraf durumlarının gözönüne alınması itibariyle herhalde Türk
ticaret hayatındaki arkadaşlara, şirketlere, herkese önemle üzerinde dura­
cakları ve bu konuda çok daha fazla formüle çevrilmiş, uygulama formülleri
geliştirilerek iş hayatı uygulamaları içine atılması gereken birtakım hazırlık­
ların sanıyorum ki hocalarımız tarafında ve MTO Cenova tarafından bize
iletilmesi gerekiyor. Kendilerine bu hususlardaki yardımları için teşekkür
ediyoruz. MC. mümeslillikten Cahit Topçu. Teşekkür ederim.
Başkan: Teşekkür ederiz efendim. Buyurun.
Bir Katılımcı: Teşekkür ederim Sayın Başkan, Prof. Vedat Seviğ'in
açıklamalarıyla bu sempozyum bütünlenmiş oluyor, onun için Prof. Seviğ'e
çok teşekkür ederim, yapmış olduğu açıklamalar için yalnız ben bir noktada
kendisine bir soru sormak ya da bir konuyu kendisine arz etmek istiyorum.
Şimdi taraflar aralarındaki sözleşmede tahkim şartı koymuşlarsa, davanın
Türk mahkemesine getirilmesi halinde, davalı taraf bunu iptidai itiraz olarak
dermeyan edebilir dediniz, benim hatırladığım kadarıyla bu sadece iptidai
itiraz olmakla kalmıyor, mahkemenin resen nazarı itibara alabileceği bir hu­
sus olarak uygulamada ele alınıyor, bununla ilgili iki dava hatırlıyorum, biri
Kadıköy mahkemesinde görülen bir dava, taraflar aralarındaki sözleşmede
Tenesi Eyaleti Ticaret Odası'nın uzlaştırma ve tahkim kurallarına göre bir
45
tahkim şartı koymuşlar ve davalı taraf daha doğrusu edimini yerine getirme­
yen Türk firması Kadıköy mahmemesinde bir dava açmış, bunun üzerine
karşı taraf, Amerikalı Tennesee firmasının avukatı bir tahkim şartı olduğu­
nu, bu davanın Türk mahkemesinde görülemeyeceğini, Tennesee'de tah­
kim yoluna gidilmesi gerektiğini dava sırasında iletmiştir, iptidai itiraz çoktan
gelmiş geçmişti, yani bir hayli zaman geçmiştir fakat mahkeme bunu resen
nazarı itibara alarak, davadan el çekti ve hatırladığım kadarıyla da bu ka­
rar temyizden de geçti. Yani eğer bir tahkim şartı öngörülmüş ise, bu mah­
keme tarafından da görevle ilgili bir husus olarak, sadece itidai itiraz biçi­
minde değil, fakat davanın her aşamasında nazarı itibara alınabiliyor ve da­
vanın her aşamasında ileri sürütebiliyor.
Hocam ikinci bir dava daha gördüm, o da Beyoğlu mahkemesinde aşağı
yukarı aynı durumda, bir gazetenin kurmuş olduğu pazarlama şirketi ile
Norveçli bir firma arasında yapılmış sözleşme. Gazete Beyoğlu mahkeme­
sine davayı getirmiş, Norveçli ise Rus mahkemesine götürmüş, Norveç,
Sözleşmede, ihtilaf yabancı mahkemede görülür ve Norveç hukuku uygula­
nır diye bir şart öngörülmüş Beyoğlu mahkemesi de, itidai itiraz aşamaları
çoktan geçmiş olmasına rağmen, davadan el çekti.
Başkan: Başka söz isteyen var mı? Orhan Bey buyurun.
Orhan Azizoğlu: Avukatım efendim. Ergun Özsunay Bey, public order
meselesinin izahı sırasında Türk Hukuku bakımından çok önemli olan bu
konunun Avrupa'da, Avrupa Birliği public order mefhumunun gelişmekte ol­
duğuna da temas etti, bu hususta bize biraz izah verirse çok memnun ola­
cağım, teşekkür ederim.
Ergun Özsunay: Orhan Azizoğlu'na teşekkür ederim. Artık sadece belli
bir ülkeye özgü kamu düzeni değil, ama tüm Avrupa ülkelerine özgü bir
"kamu düzeni" kavramı oluşturuyor. Bu konuda çalışmalar olduğunu söyle­
yebilirim. Almanca bazı makaleler var, onları da size verebilirim. Ama özel
olarak Avrupa kamu düzeni nedir? Hangi aşamaya gelmiştir, onu incelemiş
değilim.
Başkan: Efendim bu hususta Sayın Bay Koch'un da noktayı nazarını
belirtmek istediğini arz ederim. Buyurun efendim.
Koch: Milletlerarası Ticaret Odası'nın divanına geldi, iki Avrupa şirketi
bir lisans anlaşması ve sınai bir işbirliğine girmişler, lisans anlaşmasıyla,
buradaki tahkim maddesi İsviçre hukuku tahkimde geçerli olacaktır diyor.
Efendim davalı taraf, Roma anlaşmasının 86. maddesine terstir bu madde
dedi itiraz etti ve bu itirazı kabul etti, burada İsviçre Kanunu ise bu konuda
dedi ki, ben Roma anlaşması'na hiç onu kaale almam, çünkü ben Roma
46
anlaşması'na imza koyan bir taraf değilim, Avrupa Hukuk da İsviçre Hukuku'na merc edilmemiştir, dolayısıyla biz Avrupa Hukuku'yla bağlı değiliz de­
di, İsviçre mahkemesi. Onun üzerine mahkeme kararı geri yolladı, çünkü
mahkeme şöyle dedi: İsviçre tahkimi Avrupa'nın kamu düzenini by-pas
ederek İsviçre kanunlarına göre bir tahkim kararı aldırmaya çalışmayı kabul
etmez dedi. Yani bir şekilde Avrupa kamu düzeninden kaçarak İsviçre mah­
kemelerine gelinmişti, netice olarak birtakım değişiklikler yapıldı ve İsviçre
Federal Hakemleri dedi ki, Avrupa kamu düzeni özellikle sınai ve rekabet
kanunlarında İsviçre Kanunlarını da nazarı itibara almalıdır dedi, Prof. Özsunay haklı, tabii ki giderek büyüyen bir Avrupa Hukuk Sistemi var, özellikle
rekabet ve ticaretle ilgili olarak, gelişen bir Avrupa hukuk düzeni var, ancak
kamu düzeninin tartışıldığı pekçok yerler de, başka yerler de var ki, Avrupa
kamu düzeni tam neticelenmiş değildir.
Başkan: Buyurun efendim.
Kemal Çelik: Avukatım, aynı zamanda master konum AT Hukuku, bu
konuda tez yazmaktayım, onun için tahkim konusu Gümrük Birliği açısın­
dan da ilgimi çekiyor. Özellikle 6 Mart'ta imzalanan Gümrük Birliği metnine
göre, Avrupa Topluluğu'yla Türkiye arasında yükümlülüklerini yerine getir­
me bakımından bir ihtilaf çıktığında bu ihtilafın tahkim yoluyla çözümlene­
ceği öngörülmektedir. Diyelim ki Türkiye rekabet kanunu çıkardı ama, bu­
nu etkin bir biçimde işletecek rekabet kurulunu oluşturmadı veya rekabet
kurulu oluşturuldu fakat etkin bir biçimde uygulamaya geçilmedi şeklinde,
Avrupa Topluluğu'nun bir iddiası olursa, bu tahkim yoluyla çözülecektir Av­
rupa Topluluğu bir hakem atayacaktır, Türkiye bir hakem atayacaktır, bu­
nun ikisi de kendi aralarında bir hakem öngöreceklerdir. Böylece üç kişilik
bir hakem kurulu bu ihtilafı çözecektir. Bu hakemlerin kimlerden oluşabile­
ceği hakkında pek bir açıklık yok şu anda, sadece Türkiye'nin atayacağı
hakem Türk vatandaşı olmayacaktır. Avrupa Topluluğu'nun atayacağı ha­
kem ise Avrupa Topluluğu tam üyesi ülke vatandaşları arasıdan seçileme­
yecektir. Bilmiyorum acaba MTO'nun bu konuda bir fonksiyonu olabilecek
mi? Bay Koch'un bu konudaki görüşlerini almak istiyorum, birkaç cümle ile,
teşekkür ederim.
Koch: Evet, Türkiye ile Avrupa Birliği arasında bir ihtihf olacaksa bu ta­
bii devlet bazında olacaktır, Milletlerarası Ticaret Odası özel taraflar arasın­
daki davalara bakmaktadır, bir tarafta kamunun olduğu davalara da baktık.
Şimdi ben buradaki bu anlaşmayı çok iyi bilmiyorum. Tanımıyorum, ancak
birtakım adhokar tahkim durumları vardır, kamu hukukunda, yani bu çerçe­
ve içinde şöyle düşünebilirim, Türkiye bir hakem tayin edecek, Avrupa bir
hakem tayin edecek, bir de üçüncü hakem olacak belki, tahkim kuralları ta47
bii ki bu hakemler kurulu tarafından düzenlenecek, saptanacaktı, Lahey'deki Uluslararası Adalet Divanının Başkanlığı altında böyle bir ihtilaf çözülebi­
lir.
Başkan: Açıkça MTO'nun kaidelerinin birinci maddesinde daha MTO'ya
gidecek olan ihtilafların ticari business., demek suretiyle ticari ihtilaflar oldu­
ğu tavsiye edilmiştir, yani devletler arasındaki ihtilaf buna dahil değildir,
evet, başka söz isteyen efenim. Buyurun.
Turgut Arı: (Mali danışman) Sayın Koch konuşmasının bir yerinde, ha­
kemlerin tarafsız, sayılarının biri ile üç arasında olabileceğini söylediler.
Eğer taraflar daha fazla 5 kişilik bir hakem kurulu isterlerse, bunun kurala
aykırı olduğunu belirttiler. Bazı olaylarda hakem sayısının artırılması fayda
sağlar ama, kurala aykırıdır. Neden aykırı olduğunu anlayamadım. Acaba
bunun faydası yanında, sakıncaları nelerdir? Teşekkür ederim.
Koch: MTO kurallarında ikinci maddenin, ikinci fıkrasında diyor ki, ihti­
yat ya tek hakem, ya da üç hakemle çözülür kesin olarak bu kural konmuş,
sadece bu nedenle 5 hakem olmuyor, kaide bu şekilde.
Alper Eliçim: (İnternational Turizm) Hakemin hukukçu olması şart mı­
dır? Galiba Mr. Koch'un konuşmasından şart olmadığını anladım, o zaman
hukukçu olmazsa kimler olabilir? Kimler olamaz? Böyle bir tanımınız var
mı, her isteyen, yahut her önerilen olabilir mi hakem? O konuyu öğrenmek
istiyorum. Prearbitasyonun, normal arbitrasyona göre avantajı nedir? Önce
preabitasyon olmazsa abitasyon olabilir mi? Aynı sözleşmenin içine iki
madde olarak konabilir mi? MTO CMI diye bir konuya değiniliyor, bu daha
çok deniz hukukuyla ilgili, havacılık hukukuyla ilgili bir sözleşme de bir lea­
sing anlaşmasında bir charter anlaşmasında veyahut benzer bir konuda,
sigorta olabilir. MTO CMI'yı önermek, meritim olmamasına rağmen, tavsiye
edilebilir bir nokta mıdır? Son olarak da Türkiye'de benimle anlaşma yapa­
cak bir yabancı şirketin bana güven duyması açısından, ben dışarıda nasıl
tenfiz yapacağım,o konuda bir açıklama getirebilirler mi? Teşekkür ederim.
Koch: Birçok soru bir arada sorulmuş oluyor böylece. Sonundakinden
başlayalım, MTO tahkim kararları nasıl uygulanacaktır ülkelerde, New York
Konvansiyonu'na uygun olarak uygulanacaktır, benim cevabmı bu kadar.
Ayrıca dediniz ki deniz konularına ilişkin tahkim, bu tahkimin merkezi Lond­
ra'da ve hiç kullanılmadı bildiğim kadarıyla, Londra'da büyük bir deniz hu­
kuku bürosu var, orada işlem çözülüyor.
Efendim tahkim hakemi avukat olmayabilir mi? Evet efendim, hakemin
hukukçu olması şart değil.
48
E. Özsunay: Hakemlerin biri işadamları listesinden, biri de başka bir uz­
manlar listesinden seçiliyor, uyuşmazlığın konusuna göre. İstanbul Ticaret
Odası'nın sisteminde, baş hakemin hukukçu olması gerekiyor. Ama diğer
fiili tahkim çözümlerinde hakemin hukukçu olmasına gerek yok, nitekim de­
min Bay Koch'la görüşürken ondan da öğrendim.
Başkan: Şimdi efendim vaktimiz aşağı yukarı kalmadı, yalnız ben oturu­
mu kapatmadan önce aramızda bir enternasyonal avukat var. Ve tesadüfen
Bay Koch'un da eşi. Binaenaleyh kendisine söz verip, intibalarıni ve düşün­
celerini almak istiyorum Buyurun Madam Koch..
Madam Koch: Adım Liana Koch, Yunanlı bir avukatım bir bakıma da
Avrupalı bir hukukçuyum, çünkü Avrupa hukukunu çalıştım ve Avrupa İn­
san Hakları Divam'nda birkaç yıl çalıştım. Burada Türk hukukçularının Av­
rupa'da olanlara duydukları ilgi beni çok memnun etti. Gerçekten bizi bura­
ya davet ettiğiniz için çok teşekkür ediyorum. Şeref verdiniz, eşim, kocam
ve diğer konuşmacılar pekçok güzel bilgi verdiler, konuyu tam olarak kap­
sadılar, dolayısıyla ben ancak kocam aracılığıyla bütün bu konunun içine
girmiş bulunuyorum. Kızım biraz büyüdükten sonra ben de bu alanda daha
faal olarak çalışmak istiyorum. Çünkü tahkim fevkalade esnek bir prosedür
uygulaması ve benim kanımca kavga etmekten, tartışmaktan kaçınan birta­
kım hukukçular için çok daha iyi bir arabuluculuk müessesesi. Buraya ya
tahkim için ya da tatil için tekrar ülkenize gelmek isterim, çünkü çok güzel
bir şehriniz var, çok güzel bir ülkeniz var ve insanları da çok sıcak, umarım
ki bir gün Türkler ve Yunanlılar hem iş hayatlarında, hem de siyasi olarak
birbirlerine daha yaklaşırlar, umarım. Çok teşekkür ederim.
Başkan: Konuşmacılara, değerli meslektaşım Prof. Özsunay Beye, Sa­
yın Bay Koch'a bu toplantıya iştirak etmeleri ve bizi hakikaten aydınlatmış
olmaları bakımından, aynı zamanda müzakereye iştirak eden dostlarımızın
da bizi aydınlatmış olmaları, kendilerine ve tabii bütün bu toplantıda hazır
bulunanlara ve bu toplantıyı düzenleyen İstanbul Ticaret Odası'na da te­
şekkür ederim. Ve toplantıyı bu şekilde kapatıyorum. Teşekkürler.
49
İSTANBUL TİCARET ODASI YAYINLARI
(1996)
YAYIN NO.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
YAYIN ADI
İthalat Rejimi
Devlet İhale Kanunu Paneli
Ekonomik Rapor
Economic Report
Türkiye AB İlişkileri ve Gümrük Birliği
CE İşareti - AB Ürün Pasaportu
Rekabetin Korunması-Türkiye ve Avrupa'daki Uygulamalar Semineri
Fikri Mülkiyet Hakları ve Uluslararası Uyum Sorunları Semineri
İhracat Rejimi
Gümrük Birliği ve Dış Ticaret Mevzuatı
Yurtiçi Endüstriyel ve Sektörler Fuarlar Takvimi
Calendar of Industrial & Trade Fairs in Turkey
İndirimli Oteller Katalogu
Gümrük Birliğî'ne Geçiş Sürecinde Küçük Orta Ölçekli İşletmeler
SÜRELİ YAYINLAR
1
2
3
4
5
Ticaret Gazetesi (Haftalık)
ICOC (İngilizce Mecmua-3 Aylık)
Ekonomik Rapor (Türkçe ve İngilizce-Yıllık)
Aylık Ekonomik Veriler (Aylık)
Fiyat İndeksleri (Aylık)
50
Download

Prof. Dr. Ergun Özsunay