6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNUNDA YER ALAN İŞLEM DENETÇİSİ İLE
İLGİLİ HÜKÜMLER
1. İşlem Denetçisinin tanımı ve nitelikleri ile ilgili hükümler
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda bağımsız denetçinin tanımı doğru veya yanlış
yapılmış iken işlem denetçisinin tanımının yapılmadığı gibi sahip olmaları gereken niteliklerin
de belirtilmemiş olduğu görülmektedir.
Kanunun 400’ncü maddesinin 4 numaralı fıkrasında “bu madde hükümleri, 554 üncü
maddede öngörülen işlem denetçilerine de uygulanır. Kanunda veya esas sözleşmede aksi
öngörülmemişse, işlem denetçisi genel kurul tarafından atanır ve görevden alınır” hükmü yer
almaktadır. 1
400’ncü maddenin bütününe bakıldığında ise yeminli mali müşavir veya serbest mali
müşavirlerin ve bunların ortak olduğu kuruluşlarca denetim faaliyetinin gerçekleştirileceği ve
bir anlamda da bu kişilerin denetçi olabilecekleri ile denetçilerin uymaları gereken yasaklar
ve koşullar hüküm altına alınmaktadır.
Anılan maddenin gerekçesinde de söz konusu hükme dayanılarak “bu denetçiler de
400’ncü maddedeki nitelik şartlarına tabidir” denilmektedir. 400’ncü madde, yukarıda
açıklandığı üzere denetçilerin kimlerden olacağı ve hangi hallerde denetçi olunamayacağı ile
ilgili hususları belirlemekte, dolayısıyla anılan maddede yer alan hüküm işlem denetçilerinin
sahip olmaları gereken nitelikleri belirtmekten ziyade işlem denetçilerinin de denetçilerin
uymaları gereken yasaklara ve şartlara uymaları gerektiğini ifade eden bir hüküm olarak
görülmektedir.
Bununla birlikte 400’ncü maddede yer alan, “bu madde hükümleri işlem denetçilerine
de uygulanır” hükmü ile gerekçede yer alan bu denetçilerin de 400’ncü maddedeki nitelik
şartlarına tabidir cümlesinin birlikte ele alınıp ve geniş bir şekilde yorumlanması durumunda,
işlem denetçilerinin de yeminli mali müşavir ve serbest muhasebeci mali müşavirlerden
oluşması gerektiği sonucunu çıkartmak da mümkündür.
Bununla birlikte Kanunun 351’nci maddesinde anonim şirketlerin kuruluşunda bir veya
birkaç işlem denetçisi tarafından bir denetleme raporu düzenleneceği ifade edilmekte ve söz
konusu maddenin gerekçesinde “Kuruluş (işlem) denetçisi bir uzman bağımsız denetleme
kurumu ve küçük ve kapalı anonim şirketlerde en az iki yeminli malî müşavir veya serbest
muhasebeci malî müşavirdir”. Denilmek suretiyle işlem denetçisini 400’ncü maddede ifade
edilen denetçi kavramına benzer bir ifade kullanılmakta, diğer deyişle YMM ve SMMM ile
işlem denetçisi özdeşleştirmiş bulunmaktadır.
İşlem Denetçisi ile ilgili olarak 148’nci maddede yer alan “bu konuda uzman bir işlem
denetçisi” deyiminden de, genel kurul tarafından, işlem denetçisi olarak YMM ve SMMM
unvanına sahip kişilerin atanabileceği gibi bu unvana sahip bulunmayan uzman kişilerin de
1
458’nci maddede yönetim kurulu tarafından seçilen işlem denetçisinin sermaye artırım raporundan söz ediliyor.
1
atanabileceği anlaşılmaktadır. Esasen işlem denetçilerinin fonksiyonlarına bakıldığında bu
kişilerin denetçi sıfatına haiz kişilerden seçilebileceği gibi, konusunda uzman diğer kişilerden
de seçilebileceği anlaşılmaktadır.
Ne var ki yeni Türk Ticaret Kanununda, denetçi tanımında olduğu gibi, işlem denetçisi
kavramında da tereddüt yaratan ve net olmayan ifadelerin yer aldığı açıktır.
2. İşlem denetçilerine ilişkin yasaklar ile ilgili hususlar
Yukarıda da ifade edildiği üzere Kanunun 400’maddesinde yer alan denetçiler ile ilgili
yasaklamalar bu maddenin 4 numaralı fıkrası gereğince işlem denetçileri için de geçerli
bulunmaktadır.
3. İşlem denetçilerinde sorumluluk
Denetçilerdeki sorumluluk hükümleri işlem denetçileri için de geçerli bulunmaktadır.
3.1. Sır saklama sorumluluğu
Kanunun 404’ncü maddesinde yer alan sır saklama dolayısıyla söz konusu olan
sorumluluk denetçiler gibi işlem denetçilerine de uygulanmaktadır.
İşlem denetçileri faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme
sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar. Kasten veya ihmal ile yükümlülüklerini ihlal edenler
şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar.
Söz konusu yükümlülüklere uyulmaması dolayısıyla ortaya çıkan zarar sebebiyle, her bir
denetim için yüz bin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise
üç yüz bin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebileceği ifade edilmektedir. Söz konusu
ifadeden de anlaşılacağı üzere tazminata ancak bir dava sonucunda hükmedilebilecektir.
Maddenin 4’ncü fıkrasında sorumluluk hükmünün sözleşme ile kaldırılamayacağı veya
sınırlandırılamayacağı da ifade edilmektedir
3.2. Faaliyetlerden doğan sorumluluk
Kanunun 554’ncü maddesinde denetçilerin sorumluluğundan söz edildiği gibi, şirketin
kuruluşunu, sermaye artırımını, azaltılmasını, birleşmeyi, bölünmeyi, tür değiştirmeyi,
menkul kıymet ihracını veya şirketin herhangi diğer bir işlem ve kararını denetleyen işlem
denetçisi ve özel denetçilerin kanuni görevlerinin yerine getirilmesinde kusurlu hareket
ettikleri takdirde, hem şirkete hem de pay sahipleri ile şirket alacaklılarına karşı verdikleri
zarar dolayısıyla sorumlu oldukları hüküm altına alınmaktadır.
Sorumluluk hükmünün uygulanabilmesi için işlem denetçisinin faaliyetinde kusurlu
olduğunun ispatlanması gerekir.
Diğer yandan Kanunun 404’ncü maddesinde yer alan sorumluluğun ihlal edilmesi
dolayısıyla uğranılan zarar karşılığında uygulanacak tazmin miktarı maddede belli edilmiş
iken, 554’ncü maddede uğranılan zarara karşılık uygulanacak tazminat miktarı
belirtilmemiştir. Dolayısıyla iddia edilen zarar ile ilgili tazminat miktarına dava sonucu
mahkemece karar verilmesi gerecektir.
2
3.3. Cezai sorumluluk
Kanunun 562’nci maddesinin 5 numaralı fıkrasında 351 inci maddesine aykırı rapor
veren kurum denetçisinin üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla
cezalandırılacağı ifade edilmektedir. 351’nci madde ise işlem denetçilerinin anonim
şirketlerin kuruluşları sırasında düzenledikleri denetim raporundan söz etmektedir.
Dolayısıyla 562’nci maddenin 5 numaralı fıkrası uyarınca işlem denetçileri anonim şirketlerin
kuruluşu sırasında, bu kanunun 351’nci maddesi uyarınca düzenlemiş oldukları denetim
raporunu gerçeğe aykırı olarak düzenledikleri takdirde üç yüz günden az olmamak üzere adli
para cezasıyla cezalandırılacaklardır.
Bununla birlikte 562’nci maddede ifade edilen kurum denetçisi, 400’ncü maddeye göre
atanan denetçi olmayıp işlem denetçisini ifade etmektedir. Kurum denetçisi ibaresinin yanlış
yazılmış olduğu anlaşılmaktadır.
4. İşlem denetçilerinin faaliyetleri
İşlem denetçilerinin faaliyetleri kanunda ayrı maddeler şeklinde ifade edilmiştir.
4.1. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerinde denetim
a) Birleşme halinde;
Kanunun 148’nci maddesine göre şirketlerin birleşmeleri halinde birleşmeye katılan
şirketler; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilançoyu,
bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmek zorundadır. İşlem denetçisi;
a) Devralan şirket tarafından yapılması öngörülen sermaye artırımının, devrolunan
şirketin ortaklarının haklarını korumaya yeterli bulunup bulunmadığı,
b) Değişim oranının ve ayrılma akçesinin adil olup olmadığı,
c) Değişim oranının hangi yönteme göre hesaplandığı; en az üç farklı genel kabul gören
yöntem ile karşılaştırma yapılarak, uygulanan yöntemin adil olup olmadığı,
d) Diğer genel kabul gören yöntemlere göre hangi değerlerin ortaya çıkabileceği,
e) Denkleştirme varsa, bunun uygun olup olmadığı,
f) Değişim oranının hesaplanması yönünden payların değerlendirilmesinde dikkate
alınan özellikler,
Hususunda inceleme yapıp düzenleyeceği raporda bu konularda görüş açıklamakla
yükümlüdür.
Tüm ortakların
vazgeçebilirler.
onaylaması
hâlinde,
küçük
ölçekli
şirketler
denetlemeden
3
b) Bölünme halinde
Kanunun 170’nci maddesinde şirketlerin bölünme durumlarında bölünme
sözleşmesinin veya bölünme planının denetlenmesine 148 inci madde hükmünün kıyas
yoluyla uygulanacağı belirtilmektedir.
Dolayısıyla birleşmede olduğu gibi bölünme durumunda da işlem denetçisi bölünme ile
ilgili yukarıda belirtilen hususların incelemesini yaparak bir rapor düzenler.
Kanunun 175’nci maddesinin 2nci fıkrasında bölünme ile alacaklıların alacaklarının
tehlikeye düşmediğinin, bir işlem denetçisinin raporuyla ispatı hâlinde, teminat altına almak
yükümü ortadan kalkar ifadesi yer almaktadır. Demek ki işlem denetçisi raporunda bölünme
ile alacakların alacaklarının tehlikeye düşüp düşmediğini de araştırmak suretiyle raporunda
belirtecektir.
c) Tür değiştirme halinde
Kanunun 187’nci maddesi uyarınca tür değiştirme hallerinde tür değiştiren şirketin, tür
değiştirme planını, tür değiştirme raporunu ve tür değiştirmede esas alınan bilançoyu işlem
denetçisine denetlettireceği hüküm altına alınmıştır.
4.2. Anonim şirketlerin kuruluşları ile ilgili işlemler
Kanunun 351’nci maddesine göre anonim şirketlerin kuruluşunda bir veya birkaç işlem
denetçisi tarafından şirketin kuruluşuna ilişkin denetleme raporu düzenlenir.
Kuruluş Raporunda işlem denetçisi,
—Payların tamamının taahhüt edildiğini, kanunda veya esas sözleşmede öngörülmüş
bulunan pay bedellerinin en az tutarlarının kanuna uygun olarak bankaya yatırıldığını; buna
ilişkin banka mektubunun kuruluş belgeleri arasında yer aldığını; bu yükümlülüğün herhangi
bir şekilde dolanıldığına ilişkin bir belirti bulunmadığını;
—Ayni sermaye ve devralınan ayınlar için mahkemece atanan bilirkişilerce değerleme
yapıldığını, mahkemece bir kararla onaylanan raporun dosyaya sunulduğunu;
—Kurucu menfaatlerinin kanuna uygun olduğunu; kurucular beyanı ile ilgili açık bir
uygunsuzluğun, aşırı değerlemenin, işlemlerde görünür bir yolsuzluğun bulunmadığını
—Diğer kuruluş belgelerinin mevcut olduğunu, gerekli noter onaylarının ve izinlerin
alındığını
Gerekçeleriyle ve hesap verme ilkesinin gereklerine uygun olarak açıklar.
Denetleme raporu 336’ncı maddede belirtildiği üzere kuruluş belgesidir. Dolayısıyla
kuruluş belgesi olması hasebiyle 336’ncı madde uyarınca sicil dosyasında ve bir örneğinin de
şirket tarafından 5 yıl süreyle saklanılması gerekir.
Denetleme raporu kuruluşla ilgili bütün olgulara, işlere, işlemlere, ilgili belge ve
dayanaklarına ilişkin inceleme ve değerlendirme sonuçlarını içerir. Bu nedenle raporda yer
alan bilgiler 351’nci maddede sayılanlarla sınırlı olmayıp kuruluşun tür ve özelliğine göre
gerekli her türlü açıklamalar yapılmalıdır. Rapor doğru, açık, eksiksiz bilgi ve hesap verme ve
4
515 inci madde anlamında dürüst resim ilkesine göre hazırlanmalı, kesin ifadeler taşımalı,
gerekli olan yerlerde ayrıntıya inmeli ve bir sonuçla son bulmalıdır. Raporun incelenmesinde,
şirketin kuruluşunda mevzuata ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılmalıdır.
Madde gerekçesinde ihtirazî kayıt içeren kuruluş raporunun, 403 üncü maddede yer
alan görüş yazısı türlerine aykırılık oluşturabileceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla kuruluş
raporunun ihtirazi kayıtla verilmemesi gerektiği madde gerekçesinde bir anlamda ifade
edilmiş olmaktadır.
4.3.Sermaye artırımı ve azaltılması ile ilgili işlemler
4.3.1. Sermaye artışı ile ilgili işlemler
Kanunun 458’nci madde hükmü gereği işlem denetçileri anonim şirketlerin sermaye
artırımlarında bir denetleme raporu düzenlerler.
Bu raporda sermaye artırım işlemlerine ve yönetim kurulu beyanına ilişkin inceleme ve
denetlemelerin sonuçları açıkça gösterilir, Kanuna ve Türkiye Muhasebe Standartlarına
uygunluk veya aykırılık hususlarında görüş açıklanır.
Raporun içeriğine anonim şirketlerin kuruluşu sırasında düzenlenen raporla ilgili 351
inci madde hükmü kıyas yoluyla uygulanır. Diğer bir deyişle raporda sermaye artırımına ilişkin
bütün hususlar raporda yer alır.
4.3.2. Sermaye azaltılması ile ilgili işlemler
Aynı şekilde kanunun 473 maddesinin 2 ve 3 numaralı fıkralarına göre “İşlem
denetçisinin raporuyla, sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını
tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin
azaltılmasına karar verilmez” hükmünden hareketle işlem denetçisinin nelere bakması
gerektiği ve önemi anlaşılmaktadır.
Diğer bir deyişle işlem denetçisi raporunda mutlaka sermaye azaltılması sonucu kalan
aktif değerin, şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda olduğunu açık
olarak belirtmek zorundadır. Bu alacakların haklarının korunması ilkesinin bir gereğidir.
4.4. Borçlanma senetleri ile ilgili işlemler
Kanunun 505’nci madde hükmü gereğince “Aksi kanunda öngörülmemişse, genel kurul
herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını ve hükümleriyle şartlarını saptamak ve bununla
ilgili işlem denetçisi seçmek yetkisini, en çok onbeş ay için yönetim kuruluna bırakabilir”
hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla menkul kıymet ihracı ile ilgili hususlarda da işlem
denetçisinin denetimine ihtiyaç duyulmaktadır.
Buradaki yetki devri işlem denetçisi tayin etme ya da etmeme yönünde bir yetki
olmayıp, doğrudan işlem denetçisinin kim olacağına ilişkin seçim yapma yetkisidir. Dolayısıyla
menkul kıymet ihracı sırasında işlem denetçisi tarafından konu ile ilgili denetim raporu
düzenlenmesi kanaatimizce zorunludur.
5
4.5. Ortağın şirketten ayrılması ile ilgili hususlar
Limitet şirketlerde ortağın şirketten ayrılması durumunda kanunun 642’nci maddesinin
2’ci fıkrası uyarınca işlem denetçisi “kullanılabilir özkaynak tutarını” belirler. Bu tutar ayrılma
akçesinin ödenmesine yetmiyorsa, işlem denetçisi esas sermayeden ne tutarda indirim
yapılması gerektiğini de gösterir.
Görülüyor ki burada da işlem denetçisinin durumu bir raporla tespit etmesi
gerekmektedir.
6
Download

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununda Yer Alan İşlem Denetçisi İle