ÖN İNCELEMEDE YARGICIN HMK 140/1 MADDE HÜKMÜ GEREĞİNCE
ÇEKİŞMESİZ VE ÇEKİŞMELİ OLGULARI BELİRLEMESİ GÖREVİ
Değerli meslekdaşım, sevgili ağabeyim,
Güzel insan Av. Atilla Elmas’ın anısına
Hukuk yargılama usulünde, önceki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ve
yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ile, ispatla ilgili özgün yapısal bir düzenleme
getirilmiştir.
İspatla ilgili yapısal düzenleme,
-
Davanın sebebini oluşturan olguların, bu olgulardan çekişmesiz ve
çekişmeli olguların belirlenmesi,
-
İspatın konusu olan çekişmeli olguları ispat yükünün hangi tarafa
düştüğünün belirlenmesi veya ispat yükünün taraflara dağıtılması,
-
İspat yükünün hangi tarafa düştüğünün taraflara bildirilmesi,
-
İspat yükü kendisine düşen taraftan veya taraflardan çekişmeli olguların
ispatıyla ilgili delillerinin gösterilmesinin istenmesi,
-
Kanuni delille ispat zorunluluğunun taraflara açıklanması,
- İspat yükü kendisine düşen tarafın göstereceği delillerin veya karşı
delillerin
kabul
veya
reddine
karar
verilmesi,
kabul
edilen
delillerin
1
toplanmasıdır .
Yukarıdaki yapısal düzenleme, ispat hukukunun kristalize biçimidir. Belirtilen yapısal
düzenlemeyle ilgili görevler, yargıcın kanunen resen yapması gereken görevlerdir. Bu
görevlerden ilki, çekişmesiz ve çekişmeli olguların belirlenmesidir. Doğaldır ki, çekişmesiz
olgular, soruşturmanın konusu değildir (HMK 30, 187/1). Yargıcın çekişmesiz ve çekişmeli
olguların belirlenmesi görevinin yasal dayanağı, HMK 140/1 madde hükmüdür. HMK 140/1’e
göre, anılan görev, ön incelemede (HMK 137/1), ön inceleme duruşmasında yerine
getirilerek, çekişmesiz ve çekişmeli olgular tutanağa geçirilecektir.
1
ACAR, Bülent Hayri: Özel Hukukta İspat Ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk, Ankara Ocak 2014,
s. 319-320.
[1] Yargıtay, bir kararında, davalı avukatının mazeretli olarak her iki ön inceleme
duruşmasına katılmaması nedeniyle, uyuşmazlık konularının belirlenmesi, sulha teşvik gibi ön
inceleme işlemlerinin yapılamayacağını belirtmiştir. Bu görüş, çekişmesiz ve çekişmeli
olguların belirlenmesiyle ilgili olarak, HMK 140/1 madde hükmüne aykırıdır. Yazının
konusunu, Yargıtay’ın görüşünden hareketle, yargıcın HMK 140/1’deki çekişmesiz ve
çekişmeli olguların belirlenmesi görevi oluşturacaktır.
Yargıtay’ın anılan kararına göre, “Mahkemece dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesi (HMK
md. 126-136) tamamlandıktan sonra ön inceleme duruşma günü (HMK md. 139) tayin
edilmiştir. Davalı vekili ön inceleme günü duruşma için mazeret dilekçesi göndermiş,
mahkemece davalının mazereti kabul edilerek ön inceleme duruşması davalının
yokluğunda yapılmış ve gelecek oturum tahkikat duruşma günü belirlenerek oturum
ertelenmiştir.
Ön inceleme duruşmasında davalı vekilinin mazereti kabul edilip, duruşmanın bir başka
güne bırakılmasına karar verildiğine göre; ön inceleme o gün tamamlanmamış, zorunlu
sebeple yeni bir duruşma günü tayin edilmiş demektir (HMK md. 140/4). Bu durumda,
yasanın ön inceleme duruşmasında yapılmasını öngördüğü işlemlerin (HMK md.
137/1, 140/1-2), mahkemece yeniden belirlenen 04.04.2013 günlü duruşmada
tamamlanması gerekecektir. Ne var ki, aynı duruşmaya davalı yine mazeret
göndererek gelmediğine göre, artık uyuşmazlık konularını tespit ve tarafları
sulhe teşvik gibi ön incelemeye ait işlemlerin yapılması da söz konusu olamaz.
Bu durumda mahkemece tahkikata geçilmiş olduğuna göre, davalının tahkikat
duruşmasına usulen davet edilmiş olması gerekir (HMK md. 147). Bu bakımdan tahkikat
duruşmasına davalı usulünce davet edilmeden, yokluğunda hüküm kurulması doğru
görülmemiştir” 2.
HMK 137/1 ve HMK 140/1 madde hükümlerine göre, yargıç veya mahkeme,
çekişmesiz ve çekişmeli olguları resen belirlemekle görevlidir. Mahkemenin, ön
incelemede yapacağı işler, ‘Ön incelemenin kapsamı’ başlığı altında HMK 137/1 maddede
düzenlenmiştir. Bu hükme göre, mahkeme, ön incelemede belirtilen işlemlerle birlikte,
uyuşmazlık konularını tam olarak belirler ve bu konuları tutanağa geçirir. Görüldüğü üzere,
HMK 137/1 maddeyle yapılacağı belirtilen işler, mahkemeye kanunen görev olarak verilmiştir.
Mahkeme, kanunla verilen görevi, resen, görevi gereğince yapmakla yükümlüdür. Yargıcın
sözü edilen görevi iki parçalıdır, ilki olguların belirlenmesi, ikincisi olguların tutanağa
yazılmasıdır.
2
Y.2.HD 02.12.2013, 2013/15291-28266, YKD 2014/2 s. 273-274.
[2] Kanun, yargıcın çekişmesiz ve çekişmeli olguları belirlemekle görevinin yapılması
zamanını göstermiştir. HMK 140/1 madde hükmüne göre, anılan görev ön inceleme
duruşmasında yerine getirilecektir 3. Yargıç, ön inceleme duruşmasında, gerekli görmesi
koşuluyla davanın şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için tarafları dinler (HMK
140/1). Yargıç, belirtilen konularla ilgili olarak tarafların dinlenmesini gerekli görmesi
durumunda
veya
tarafları
dinledikten
sonra,
“tarafların
iddia
ve
savunmaları
çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder” (HMK
140/1). Yargıç, HMK 140/1’deki çekişmesiz ve çekişmeli olguları belirleme
görevini, tarafları sulha teşvik etmeden önce yerine getirmek zorundadır 4.
Kanun, 139. maddeyle ön inceleme duruşmasına davet başlığı altında, ön inceleme
duruşması öncesinde yapılacak işleri belirlemiştir. HMK 140 madde hükmüyle, ön inceleme
duruşması düzenlenmiştir. Bu düzenleme, takdire yer vermeyen, yargıcı bağlayan bir
düzenlemedir 5. HMK 139-140 madde hükümlerine göre, ön inceleme duruşmasının
yapılması, yasal zorunluluktur. Bu demektir ki, ön inceleme duruşması yapılmadan
soruşturmaya geçilemez. Bu yasal zorunluluk nedeniyle, ön inceleme duruşması yapılması,
kamu düzenine ilişkindir.
Yukarıda açıklanan yasal zorunluluk nedeniyle, ön inceleme duruşması yapılmadan
soruşturmaya geçilmesi, bozma nedenidir. Buna karşın, Yargıtay, bir kararında, mahkemenin
ön incelemeyi duruşmasız yapıp soruşturmaya geçmesini, esasa etkili bir usule aykırılık olarak
görmemiştir 6. Mahkemenin, ön incelemeyi duruşmasız yapması gibi takdiri bir yetkisi yoktur.
Aksine, mahkeme, kanunen ön inceleme duruşması yapmak zorundadır (HMK 139-140). HMK
139-140 maddeleri hükümleri, ön inceleme duruşması yapılmasına ilişkin emredici hükümler
3
ACAR, s. 25. 4
İşin niteliği ve mantığı da bunu gerektirmektedir. HMK 140/2 madde hükmüyle tarafların sulha teşviki
görevi verildiğinden, yargıcın bu görevi yapabilmesi için, dava konusu çekişmeli olguları önceden
bilmesine bağlıdır. Bunun içinde çekişmeli olguları önceden belirlenmesi gereklidir. Tarafların
anlaştıkları konuların, yani çekişmesiz olguların, sulha teşvik görevi kapsamında olmayacağı açıktır
(HMK 30).
5
ACAR, s. 64. 6
“Şu halde, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verilmesi mümkün ise de, bu
yönlerden yapılan inceleme tamamlandıktan sonra ön inceleme için duruşma günü tebliğ edilip,
taraflara bildirmesi zorunludur. Çünkü tahkikat, tarafların ön inceleme duruşmasında anlaşamadıkları
hususlar esas alınarak yürütülecektir (md. 140/3). Bu bakımdan mahkemenin ön incelemenin
duruşmasız yapılmasına karar verip, tarafların anlaşamadıkları hususları tespit etmeden doğrudan
tahkikat aşamasına geçmesi usule aykırıdır. Ne var ki, usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir
hükmün bozulabilmesi için de, usule ilişkin bu kusur ve hatanın hükmü değiştirecek nitelikte bulunması
gerekir (HUMK 428/son). Ön incelemede çözümü gereken usulü bir sorun taraflarca ileri sürülmediği
ve mahkemece de böyle bir sorun tespit edilmediğine göre, ön inceleme duruşması yapılmaksızın
tahkikata geçilmiş olması, tek başına bozma sebebi yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir”
(Y.2.HD 21.10.2013, 2013/10036-23648, YKD 2014/1 s. 18-19).
[3] olması nedeniyle, kamu düzenine ilişkindirler. Kamu düzenine ilişkin bir usul işleminin
yapılmaması, yargılamanın esasına etkili bir usule aykırılıktır ve tarafın ileri sürmesine bağlı
olmayan bozma nedenidir.
Kanun, ön inceleme ve soruşturmayla ilgili duruşmayı farklı düzenlemiştir 7. Kanuna
göre, farklı aşamalarda farklı yargılama ve usul işlemlerinin yapılacağı iki duruşma söz
konusudur. Anılan düzenleme, HMK 27 maddedeki hukuki dinlenilme hakkıyla ilgilidir.
Taraflar, her iki duruşmada, diğerinden ayrı olmak üzere, en az iki kez hukuki dinlenilme
hakkına sahiptir. Mahkeme, taraflara bu haklarını kullandırmakla görevlidir.
Diğer yandan, ön incelemeyle soruşturma duruşma işlemlerinin farklı olması
nedeniyle, tarafların veya birisinin ön incelemede yapılacak işlerle ilgili itirazda bulunmadığı
ileri sürülerek, tarafların ön incelemede HMK 27’deki haklarını kullanmaları engellenemez.
Yargıtay’ın anılan kararındaki görüşün doğru ve geçerli olabilmesi, ön inceleme duruşmasının
yapılıp yapılmamasının yargıcın takdirine bağlı olmasına bağlıdır. Yukarıda belirtildiği üzere,
ön inceleme ile soruşturmada farklı işlemler yapılması ve yaptırımlar uygulanması nedeniyle,
taraflara HMK 27’deki haklarının kısıtlanmadan, kullandırılması gerekir. Bu nedenle, kanunen
ön inceleme duruşmasının yapılması zorunludur, yargıcın takdirine bağlı değildir. Örneğin,
hüküm aşamasında sözlü yargılama olanağının taraflara sağlanması zorunludur, bu konuda
takdir hakkına yer verilmemiştir.
Ayrıca, kanun, HMK 139-140 maddelerle ön inceleme işlerine ve duruşmasına istisna
getirmiş de değildir. Her iki hüküm de, emredici hükümdür. Emredici hükümde, bağlı yetki
söz konusudur. Yargıcın, emredici hükmün gereğini yerine getirmek, ona uygun işlem
yapmak yükümü vardır, takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle, Yargıtay’ın anılan görüşü,
HMK 139-140 madde hükümleri karşısında geçerli bulunmamıştır.
Ön inceleme duruşmasından önce, karşılıklı yasal dilekçelerin verilmesi aşaması
tamamlanmış, iddia ve savunmayla birlikte taraflar arasındaki uyuşmazlıkla ilgili olgular,
davaya getirilmiştir. Buna göre, yargıç, dosyadaki iddia ve savunmadan hareketle,
uyuşmazlıkla ilgili çekişmesiz ve çekişmeli olguları belirleme olanağına sahiptir. Yargıcın,
çekişmesiz ve çekişmeli olguları belirleme görevini eksiksiz, tam ve gereği gibi yapabilmesi,
ön inceleme duruşmasından önce, iddia ve savunmayı, bunlarda yer alan çekişmesiz ve
7
Örneğin, ön inceleme duruşmasında yapılacak işler ve uygulanacak yaptırımlar (HMK 139),
soruşturma duruşmasından farklıdır (HMK 147/2). HMK 139/1 maddeyle, taraflara çıkarılacak
davetiyede, taraflardan birinin duruşmaya gelmemesinde, diğer tarafın gelmeyen tarafın onayı
olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği ihtarı yapılır. Buna karşın, HMK 144/2 maddeyle,
soruşturma duruşması için taraflara verilecek sürenin iki haftadan az olamayacağı hükme bağlanmıştır. [4] çekişmeli olguları doğru, çabuk, tam belirlemesine bağlıdır. Bunun içinde, yargıcın ön
inceleme duruşmasına dosyayı iyi inceleyip, hazırlıklı çıkması gerekir 8.
Taraflar, sulha teşvik sonucunda, çekişmeli olgular üzerinde anlaşabilecekleri gibi,
anlaşmayabilirler. Taraflar, sulha teşvik sonucunda çekişmeli olgularda kısmen veya tamamen
anlaşırlarsa, yargıç, anlaşılan olguları ve anlaşılamayan, anlaşmazlığın devam ettiği olguları
tutanağa geçirecektir. Tutanak, taraflarca veya ön incele duruşmasına katılan tarafça
imzalanacaktır (HMK 140/3). Kısmen anlaşılan olgular, çekişmeli olgu olmaktan çıkıp,
çekişmesiz olguya dönüşecektir 9.
HMK
140/1
madde
hükmündeki
çekişmesiz
ve
çekişmeli
olguların
belirlenmesi ile, HMK 140/3 madde hükmündeki sulha teşvik sonucu çekişmeli
olgularda anlaşılan veya anlaşılamayan olguların belirlenmesi karıştırılmamalıdır.
İlk olgu belirlemesi, ikinci olgu belirlemesinin ön koşuludur. Önce çekişmeli olgular, bu
kapsamda çekişmesiz olgular belirlenecek, sonra çekişmeli olgular üzerinden sulha teşvik
sonuçlandırılacaktır. Buna göre, HMK 140/3 maddedeki olgu belirlemesi, sulha teşvikle
çekişmeli olguların azaltılmasını sağlamaktadır. HMK 140/3 madde hükmü, bu işleviyle
çekişmeli olguları azaltarak, yargılamayı hızlandırmaktır.
Yargıç, HMK 140/1 ve HMK 140/3 maddelerdeki görevleri, kanunen resen yapacaktır.
Ön inceleme duruşması, kanunen iki duruşmayla sınırlanmıştır (HMK 140/4). Bu nedenle,
HMK 140/1 madde hükmündeki, çekişmesiz ve çekişmeli olguların belirlenmesi ve tutanağa
geçirilmesi görevinin, en geç ön incelemenin ikinci duruşmasında karara bağlanması gerekir.
Yargıtay kararına konu olayda, davalı avukatı her iki duruşmaya mazeret bildirmiş ve
katılamamıştır
10
. HMK 140/1 madde hükmü gereğince, ikinci ön inceleme duruşmasına davalı
avukatının katılıp tarafların sulh olmamasında veya davalı avukatının her iki duruşmaya
katılmamasında, yargıç, soruşturmaya geçmeden önce, soruşturmaya esas olmak üzere,
çekişmeli olguları belirlemekle yükümlüdür. Dolayısıyla, olayda, davalı avukatının ikinci ön
inceleme duruşmasına da mazeretli katılmayışı, HMK 140/1 madde hükmündeki çekişmesiz ve
çekişmeli olguların belirlenmesi görevine engel oluşturmaz.
8
ACAR, s. 26, KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri usulü, Dördüncü Baskı, Cilt II, Ankara 1980, s. 1332. ACAR, s. 27. 10
Karardan, davalı avukatının mazeretini belgeleyip belgelemediği anlaşılamamakla birlikte, sonuçta
mahkemece kabul edilmiştir. 9
[5] Yargıç, davalı avukatı ikinci ön inceleme duruşmasına katılsın veya katılmasın, HMK
140/1 madde hükmü gereğince, karşılıklı yasal dilekçelerdeki iddia ve savunma konusu eylem
ve olgulardan hareketle yerine getirecektir. Buna karşın, yargıç, davalı avukatının ön
inceleme duruşmalarına mazeretli katılmaması nedeniyle, sulha teşvik görevini tek yanlı
yapamayacağından, HMK 140/1 madde hükmüne göre belirleyeceği çekişmeli olgularda, HMK
140/3 madde hükmüne göre yeni anlaşma olanağı elde edemeyecektir. Bunun içindir ki,
Yargıtay kararının, olayda sulha teşvik ve HMK 140/3 madde hükmüne göre çekişmeli
olgularda anlaşma olup olmadığının belirlenmesi işlemlerini yapamayacağı kısmı doğru
olmakla birlikte, HMK 140/1 madde hükmündeki yargıcın çekişmesiz ve çekişmeli olguları
belirleme görevini yapamayacağı kısmı doğru ve geçerli değildir.
Yargıtay kararının çekişmeli ve çekişmesiz olguların belirlenemeyeceği kısmı, ön
incelemenin yapısına, kapsamına, amacına aykırıdır. Yargıcın ön incelemede çekişmesiz ve
çekişmeli olguları belirlemek zorunluluğu, HMK 140/1 madde hükmünden kaynaklanmakla
birlikte, kanunun sistematiğinden de çıkmaktadır. ‘İspatın konusu’ başlıklı 187/1 madde
hükmüne göre, “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın
çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil
gösterilir”.
Görüldüğü üzere, ön incelemeden soruşturmaya geçilmesinden önce, yargıcın
tarafların üzerinde anlaşamadıkları konuları / çekişmeli olguları, belirlemesi gerekmektedir.
Bunun içindir ki, yargıç, soruşturmaya başlamadan önce, (a) ön incelemede çekişmesiz ve
çekişmeli olguları belirleyecektir (HMK 140/1), (b) ön incelemede tarafları sulha teşvikle
çekişmeli olgularda azalma sağlanmışsa, soruşturmada ele alınacak çekişmeli olguları
belirleyecek ve tutanağa geçirecektir, (c) ön incelemede belirlenen çekişmeli olgulardan
uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek olanları belirleyecektir. HMK 187/1 madde hükmüne
göre, soruşturmada uyuşmazlığın çözümüne etkili olmayan çekişmeli olgular göz önüne
alınmayacaktır (HMK 30). Bu nitelikteki çekişmeli olguların da, soruşturmaya başlamadan
önce belirlenmesi gerekmektedir.
[6] Sonuç olarak, Yargıtay’ın yukarıdaki kararının, davalı avukatının ikinci ön inceleme
duruşmasına mazeretli katılmayışı, yargıcın, ikinci ön inceleme duruşmasında, HMK 140/1
madde hükmü gereğince, çekişmesiz ve çekişmeli olguları belirlemesi ve tutanağa geçirmesi
görevini yapmasına engel değildir. Yargıç, davalı avukatı katılsın veya katılmasın, (a) HMK
ikinci ön inceleme duruşmasında çekişmeli olguları kanunen resen belirleyecektir (HMK
140/1), (b) soruşturmaya başlamadan önce ön incelemede belirlediği çekişmeli olgulardan,
uyuşmazlığın çözümüne etkili olguları belirleyecek ve soruşturmayı bu olgular üzerinden
yürütecektir (HMK 187/1). Buna göre, Yargıtay’ın kararının, ikinci ön inceleme duruşmasında,
çekişmeli olguların belirlenmesinin mümkün olamayacağı görüşü, HMK 140/1 madde
hükmüne aykırıdır.
[7] 
Download

[1] ÖN İNCELEMEDE YARGICIN HMK 140/1 MADDE HÜKMÜ