BEDELLİ ASKERLİKTE
KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANILIR MI?
Bedelli askerliğin yeniden kabul edilmesiyle, askerlik sebebiyle işten ayrılmanın kıdem
tazminatına hak kazandırması konusu bir kez daha işçi ile işveren arasında tartışmaya açılmış
bulunmaktadır.
Bedelli askerliğin kıdem tazminatına hak kazandırıp kazandırmayacağı konusu en son
yargıya 70’li yıllarda taşınmış ve bugüne kadar başka bir içtihat oluşmadığı dikkate alındığında,
konunun tartışılması hukuken ayrı bir önem arz etmektedir. Diğer taraftan, bedelli askerlikte artık
fiilen askere gitme zorunluluğunun kaldırılması tartışmaya başka bir boyut da katmaktadır. 70’li
yıllardaki kararlarda ve sonraki bedelli askerliklerde temel eğitim öngörülmüş olması, eşdeyişle
mesela 30 gün bedelli askerlik yapılması söz konusuyken, şimdi hiç temel eğitim yapılmaması bu
tartışmayı daha da heyecan verici yapmaktadır.
Önceki dönemlerdeki bedelli askerlikte kıdem tazminatına hak kazanılması konusunda
tartışma bugünküne nazaran daha sınırlı kapsamda ele alınıyordu. Zira o dönemde bedelli askerlik
yapanlar aynı zamanda kısa süreli bir “temel askeri eğitim” de almaktaydı, yani bir nevi askerlik
yapmaktaydı. Bu sebeple tartışma, askerliğin “muvazzaf askerlik olup olmadığı” ekseninde
sürmekteydi. Artık bu tartışmaya, bedelli askerlikte temel askeri eğitim olmayışı ve hiç askere
gidilmemesi halinde, bu askerliğin de muvazzaf sayılıp sayılmayacağı da eklenmiştir.
Olaya en yüksek hukuki metin olan Anayasa’dan başlayarak değerlendirmek gerekir.
Anayasa’nın 72. maddesinde “Vatan hizmeti, her Türk’ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı
Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla
düzenlenir.” denmektedir. Buradan çıkarılması gereken sonuç, askerliğin bir anayasal “hak” ve “ödev”
olduğudur.
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 10. maddesinde askerlik yükümlülüğünün nasıl yerine
getirileceği düzenlenmiştir ve “Her celp döneminde eğitim merkezlerine sevk edilen miktar
Genelkurmay Başkanlığınca belirlenenden fazla ise; ihtiyaç fazlası olan yükümlüler, temel askerlik
eğitimini müteakip, o yılın 1 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kurları esas alınarak,
dövizle askerlik için tespit edilen miktarın yarısının karşılığı Türk Lirası bedel ödemek veya istekte
bulunan kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmak suretiyle askerlik hizmetlerini yerine getirmiş
sayılırlar.” denmiştir. Yani, bedelli askerlik yapanların bu askerlikleri “muvazzaf askerlik”
sayılmaktadır. Kanuna yapılan ilavelerle döviz yoluyla bedelli askerlik yapılmasına dair değişikliklere,
kıdem tazminatı kapsamıyla sınırlandırmamız sebebiyle, bu yazımızda değinmeyeceğiz.
Askerliğin kıdem tazminatına etkisi konusunda, yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş
Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen ve halen yürürlükte olan 14. maddesine bakmak gerekir.
14. maddede, işçilerin iş sözleşmesinin “muvazzaf askerlik sebebiyle feshedilmesi” halinde kıdem
tazminatı ödenmesi gerektiği düzenlenmektedir.
Bedelli askerlik konusunda yazılmış iki önemli akademik eser, bedelli askerliğin kıdem
tazminatına etkisi konusunda yol göstericidir. Bunlardan ilki, o dönemde Yrd. Doç. Dr. olan Murat
Şen’in Yargıtay Dergisi’nin 2001 Temmuz sayısına yazdığı makaledir. Şu anda Prof. Dr. olan Murat Şen
söz konusu eserde özetle; bedelli askerliğin “muvazzaf askerlik” olduğu açıkladıktan sonra, 14. madde
uyarınca muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesinin sona ermesi halinde kıdem tazminatı ödenmesi
gerektiği belirterek, bedelli askerlik durumunda da işçinin kıdem tazminatına hak kazanması
gerektiğini açıklamıştır
(http://www.yargitay.gov.tr/belgeler/site/dergi/yrgdergi/Temmuz2001/Temmuz2001/assets/basichtml/page253.html).
Üniversite Mah. Cemil Meriç Sok. Academia Apartments A2 Blok D:4 Avcılar/İSTANBUL
[email protected] / www.cuneytdanar.com / 0212-5003618 / 0532-6080874
Prof. Dr. Ali Rıza Okur da Sicil Dergisi’nin 2012 Mart sayısında bu konuda yazdığı eserde,
bedelli askerliğin muvazzaf askerlik olduğu ve bu sebeple de kıdem tazminatına hak kazanması
gerektiğini açıklamıştır.
Ancak bugünkü bedelli askerlikte fiilen askerlik yapılmayacak olması konuya ayrı bir özellik
katmaktadır ve çeşitli açılardan konuya açıklık getirilmesine muhtaçtır. Bu açıdan bakıldığında; bedelli
askerliğin kıdem tazminatını düzenleyen 14. madde uyarınca “muvazzaf askerlik” olduğu husus
tartışmasızdır. Tartışılan konu, fiilen askere gitmek zorunda kalmayan işçinin askerlik sebebiyle iş
sözleşmesini fesih zorunluluğu olup olmadığı ve feshetmesi halinde askere gitmeyeceği için kıdem
tazminatını alma hakkının olup olmadığı noktasındadır.
Bir görüşe göre; bedelli askerliğin bu halinde yani temel eğitim olmaksızın sadece bedel
ödenmesi suretiyle askerliğin yapılmış sayılmasında, fiili askerlik hizmetinin olmaması sebebiyle
işçinin iş sözleşmesini feshetme zorunluluğunun ortadan kalkması karşısında artık kıdem tazminatına
hak kazanamayacağı düşünülmektedir. Bu görüş uyarınca, 14. maddedeki muvazzaf askerlikte işçi
askere alınması sebebiyle zorunlu olarak iş sözleşmesine ara vermek zorundadır ve bu sebeple iş
sözleşmesini sona erdirmekte ve kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Ancak, son bedelli askerlikte
işten ayrılmayı gerektiren zorunlu bir sebep bulunmamaktadır, işçi bir gün bile askerlik yapmadan
sadece bedelini yatırarak askerliğini yerine getirmiş sayılacaktır ve bu sebeple de kıdem tazminatına
hak kazanamamaktadır. Samimiyetle söylemek gerekirse, şu anda doktrinde bu görüşün ağır bastığı
görülmektedir.
Bir başka görüşe göre; askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanmak için işçinin
işverene sülüs kağıdı denilen sevk kağıdını getirmesi gerekmektedir. Son bedelli askerlikte işçi
işverene bu sülüs kağıdını getiremeyeceği için kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.
KANAATİMİZCE; bu konuya sadece 14. maddenin dar penceresinden bakmamak gerekir. İş
Kanunu’nun “askerlik ve kanundan doğan çalışma” başlıklı 31. maddesini de birlikte dikkate alarak
değerlendirmek gerekir.
Her şeyden önce, askerlik Anasayal bir “hak” ve “ödev”dir. Bedelli askerliğin nasıl
yapılacağını, fiilen temel eğitim alınıp alınmayacağını belirlemek ise bir idari tasarruftur. Nitekim daha
önceki bedelli askerlikte temel eğitim alma yükümlülüğü öngörülmüşken, önceki ve son bedelli
askerlikte temel eğitim bile gerekli görülmemiştir. Kanunlar hiyerarşisinde hiçbir idari tasarruf,
Anayasa ve kanunların üstünde değildir. Hiçbir idari tasarrufla Anayasa ve kanundan doğan hakkın
kullanılması engellenemez. Bu kapsamda, bedelli askerlikte fiilen askerlik yapıp yapmamak
kanaatimizce bir önem arz etmemektedir. Bedelli askerlikte işçinin hiç askere gitmeyecek olması,
eşdeyişle “askerliğini kışlada değil de bankadaki vezne sırasında yapıyor olması”, askerliğin
“muvazzaf” sayılmasına ve işçinin kıdem tazminatı almasına engel değildir.
Zaten askerliğin kıdem tazminatına hak kazandırması için illa ki fiilen yapılması şartını da
kabul etmek hukuka uygun değildir. Çünkü askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanmak için
14. maddede “fiili askerlik yapma” şartı aranmamaktadır. Kanun, “muvazzaf askerlik sebebiyle”
demektedir. Kıdem tazminatına hak kazanmak için fiilen askerlik yapmayı gerekli gören görüşe en
büyük eleştirim, askerlik süresinin ne kadar olması konusundadır. Şöyle ki; 30 gün bedelli askerlik
yapan işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğini kabul ederken, mesela idari tasarruf bu süreyi 1
haftaya indirse sonuç ne olacaktır? Eşdeyişle, bedelli askerlikte 3 gün askerlik yapılacak denseydi, o
zaman da kıdem tazminatı verilecek miydi? Bedelli askerlikte 3 gün ya da 1 hafta yapıldı diye kıdem
tazminatı ödenir dendiği zaman, idari tasarruf hiç askere gidilmeyecek dendiğinde kıdem tazminatı
ödenmez demenin hukuken nasıl savunulacak bir tarafı ve objektifliği vardır? İdarii tasarrufun
belirlediği esasları Anasayal ve kanundan doğan bir hak olan “askerlik sebebiyle kıdem tazminatı
kazanmanın” üstünde tutacak hukuk bilimi olabilir mi? Nasıl ki 30 gün bedelli askerlik yapan işçi
askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatına hak kazanabiliyorsa, hiç askere
gitmeden bedelli askerlik yapan işçi de iş sözleşmesini “muvazzaf askerlik sebebiyle” feshetmesi
halinde objektif hukuk kuralları uyarınca kıdem tazminatı alabilmelidir. İşçinin bedelli askerlikte fiilen
Üniversite Mah. Cemil Meriç Sok. Academia Apartments A2 Blok D:4 Avcılar/İSTANBUL
[email protected] / www.cuneytdanar.com / 0212-5003618 / 0532-6080874
askerlik yapıp yapmaması kendi tercihi değil, idarii tasarruftur. Bunun sonucu işçi aleyhine
yorumlanamaz.
Diğer taraftan, bedelliyi bir kenara bırakırsak, muvazzaf yani normal askerlik için işten
ayrılan işçi kıdem tazminatını aldığında, mesela askerlikteki ilk haftasından sonra “burası bana göre
bir yer değilmiş” diyerek askerden kaçsa, o zaman kıdem tazminatını geri mi ödemesi gerekecektir?
Bu uç noktadaki örnek de bize, bedelli askerlikte kıdem tazminatına hak kazanmak için fiili askerlik
yapma şartının aranmaması gerektiğini göstermektedir.
Askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanmak için celp kağıdını işverene ibraz etme
zorunluluğu arayan görüşe karşı eleştirim; bu celp kağıdını sunmanın bir “geçerlilik şartı” değil, “şekil
ve ispat şartı” olduğudur. 14. maddede, muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak
kazanmak için işverene celp (sülüs) kağıdı sunma zorunluluğu düzenlenmemektedir. Bu, işçinin
gerçekten askere gidip gitmediğini ispat amacıyla Yargıtay kararlarınca getirilen bir düzenlemedir ve
geçerlilik şartı değildir. Kaldı ki bedelli askerlikte işçi yine iş sözleşmesini askerlik sebebiyle sona
erdirmekte ve banka makbuzu ile askerlik şubesinden alacağı terhis belgesini göstererek bedelli
askerlik yaptığını ispat edebilecektir.
İşçinin ekonomik durumu da göz önüne alındığında, bedelli askerlik için tamamını bankadan
kredi çekmek yerine, askerlik sebebiyle işten ayrılarak alacağı kıdem tazminatıyla hiç değilse bir
kısmını ödeyebilecek olması da işçiye sağlanacak başka bir menfaattir.
Bu noktada İş Kanunu’nun “askerlik ve kanundan doğan çalışma” başlıklı 31. maddesini de
değerlendirmek gerekir. Bu maddeye göre; “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden
ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde
işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka
isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde
işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski
işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.”. Bedelli askerlik sebebiyle işten ayrılan işçi kıdem
tazminatını bedelli askerlik için ödese bile, işverene müracaat ederek işe girmek istediğini söyleyebilir
ve işveren işe almazsa 3 aylık ücret tutarındaki tazminatı talep hakkını da kazanır, bedelli askerlik bu
maddeden yararlanmaya da engel değildir.
Olaya başka bir bakış açısı katarak şu söylenebilir; bedelli askerlik sebebiyle işten ayrılan
işçinin kıdem tazminatı alması halinde, Yargıtayımızın yerleşik içtihatları gereği bu dönem “tasfiye
edilmiş sayılacaktır”. Yani, işçi bedelli askerlik için kıdem tazminatını aldıktan sonra yeniden işe
girdiğinde özlük hakları bakımından yeni bir iş sözleşmesi yapılmış gibi çalışacaktır, eski dönem tasfiye
edildiğinden, kaideten (kötüye kullanım yoksa) yeni dönemle eski dönem kıdeminde
birleşmeyecektir.
Muvazzaf askerlikte işçi askere gideceği için iş sözleşmesini feshetme alternatifinin yanı sıra,
işverenle anlaşarak iş sözleşmesini sona erdirmez ve “askıya alabilir”. Ancak bu durumda, işçinin
askerlikte geçen süre için ücret alabilmesi mümkün değildir. Oysaki bedelli askerlikte işçi ve işveren
anlaşarak iş sözleşmesini feshetmek yerine devamını sağlayabilirler ve fiilen askere gitmeyen işçi
gereksiz yere iş sözleşmesini sona erdirmeyerek bugüne kadarki çalışma süresinin “tasfiye
edilmesinden” de kurtulmuş olur. Üstelik de fiilen askere de gitmeyeceğinden, ücret kaybı da söz
konusu olmayacaktır.
Bedelli askerlikte fiilen askerlik yapılmayacak olması sebebiyle işçinin kıdem tazminatına hak
kazanamayacağı görüşüne bir başka eleştirim de, bu konunun temel mantığının 15 yıl 3600 gün
konusuna benzemesidir. Bilindiği üzere 15 yıl 3600 günü dolduran işçi, başka yerde işe girse bile eski
işvereninden bu sebeple kıdem tazminatı alabilmektedir. Bu hususta Yargıtay 9 ve 22. Hukuk Daireleri
14. maddede bu sebeple kıdem tazminatı alan işçinin başka yerde çalışmayacağı düzenlenmiyor
deniyorsa, bedelli askerlik konusunda da 14. maddenin muvazzaf askerlikte askerliğin fiilen yapılacağı
yazmıyor gerekçesiyle, her koşul altında bedelli askerliğin kıdem tazminatına hak kazandırdığı
sonucuna varmak gerekir.
Üniversite Mah. Cemil Meriç Sok. Academia Apartments A2 Blok D:4 Avcılar/İSTANBUL
[email protected] / www.cuneytdanar.com / 0212-5003618 / 0532-6080874
SONUÇ OLARAK; bedelli askerlik 1111 sayılı Askerlik Kanunu uyarınca muvazzaf askerlik
sayılmaktadır. Bedelli askerlikte az bir süre de olsa bedelli askerlik yapılıp yapılmayacağı hususu
tamamen idarenin tasarrufuyla belirlenmektedir. 14. maddede muvazzaf askerlik sebebiyle iş
sözleşmesinin sona erdirilmesi başka bir şarta bağlanmadığından, idari tasarrufla temel eğitim
yaptırılmasa bile işçinin Anayasa ve kanundan doğan askerlik sebebiyle kıdem tazminatı alması
hakkından mahrum bırakılması düşünülemez. Bedelli askerlikte dahi işçi askerlik sebebiyle işten
ayrılma dilekçesi vermeli ve iş sözleşmesi bu sebeple (SGK’ya 12 çıkış koduyla bildirilerek) sona
erdirilmeli ve derhal kıdem tazminatı ödenmelidir. Bu dönem de tasfiye edilmiş sayılmalıdır. Bundan
sonra işçinin işverenle yeni bir iş sözleşmesi yapma hakkı bulunmakla beraber, bu zorunlu değildir.
Taraflar isterlerse tüm çalışma şartları ve niteliğini yeniden belirleyebildikleri bir iş ilişkisi içine
girebilirler ya da işçi başka bir işveren yanında işe girebilir. Taraflar anlaşarak askerlik sebebiyle iş
sözleşmesini sona erdirmeyerek mevcut haliyle devamını da sağlamakta özgürdür.
İstanbul, 08.12.2014
Av. Cüneyt Alihan Danar
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uzmanı
Üniversite Mah. Cemil Meriç Sok. Academia Apartments A2 Blok D:4 Avcılar/İSTANBUL
[email protected] / www.cuneytdanar.com / 0212-5003618 / 0532-6080874
Download

BEDELLİ ASKERLİKTE KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANILIR MI