Manuel Atienza, Hukukta Argümantasyon, Çev.: Ertuğrul Uzun, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014, ss. 1620.
HUKUKTA ARGÜMANTASYON
ARGUMENTATION IN THE LAW
Manuel Atienza *
Manuel Atienza
Metin,
IVR
of
This text is the translation of the entry titled
Jurisprudence, Legal Theory and Philosophy
‘Argumentation in the Law’ at IVR Online
of Law’daki ‘Argumentation in the Law’
Encycylopedia of Jurisprudence, Legal Theory
başlıklı maddesinin çevirisidir. Orijinal metin
and Philosophy of Law. For the original entry
için bkz.: Manuel Atienza, “Argumentation in
see Manuel Atienza, “Argumentation in the
the Law”, IVR Encyclopedia of Jurisprudence,
Law”, IVR Encyclopedia of Jurisprudence,
Legal
Legal
Theory
Online
and
Encycylopedia
Philosophy
of
Law,
Theory
and
Philosophy
of
Law,
<http://ivr-enc.info/index.php?title=
<http://ivr-enc.info/index.php?title=
Argumentation_in_the_Law> (08.08.2014).
Argumentation_in_the_Law> (08.08.2014).
Çeviri, yazarın izniyle yayımlanmaktadır.
The
translation
is
published
permission of the author.
Türkçesi
Ertuğrul Uzun **
Hukuk Felsefesi Profesörü, Alicante
Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İspanya.
*
Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi
Anabilim Dalı, [email protected]
**
Translated by
Ertuğrul Uzun
with
the
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
farklı bağlamların hepsinde aynı tarzda argüman
I. Giriş
üretmiyor (üretemiyor) olmamızdan kaynaklanır.
Hukuktaki argümantasyon düşüncesi karar düşüncesi
ile sınırlı bir bağlantıya sahiptir, zira hukuki akıl
Oldukça soyut bir bakış açısından, argümantasyonda şu
yürütme pratik akıl yürütmenin bir türüdür; ne var ki,
üç unsuru teşhis etmek daima olanaklıdır: 1) bir dil; akıl
akıl yürütme ve karar verme çoğunluk aynı gerçekliğin
yürütme bir konuşma eylemidir; 2) akıl yürütme
iki farklı yüzü olsalar da, tam olarak aynı şey
ihtiyacını ortaya çıkaran bir problem veya soru:
değildirler: Akıl yürütmeden (nedenler sunmaksızın –
argümantasyon bir quo terimi –problem- ile bir ad
yahut en azından açık nedenler sunmaksızın) karar
quem terimi –çözüm- arasında yer alan bir faaliyet
vermek mümkündür ve hukukta en azından doğrudan
türüdür; 3) bu tür faaliyetin sonucu üç unsuru
karar vermek zorunda olmadığımız ama bir konuda bir
birbirinden ayırmayı mümkün kılan bir dizi ifadedir:
görüş veya inanca ulaşmak durumunda olduğumuz
öncüller, sonuç ve çıkarım (öncüller ile sonucu birbirine
bağlamlarda
yürütme
bağlayan bağıntı türü); 4) argümanı geçerli, hatalı,
faaliyetini problem çözmeyle de teşhis edemeyiz: bir
güçlü, ikna edici vb olarak niteleme yetkisi veren bazı
problem argümantatif olmayan bir tarzda da çözülebilir
ölçütler.
ve
her
argümanlar
hâlükârda
üretiriz.
problemlerin
Akıl
akıl
Genel olarak konuşacak olursak, yazarlar hukuktaki
yürütmeden başka bir şeyi kural olarak işaret eder;
argümantasyonun anlaşılmasına ilişkin iki farklı tarzı
fakat kategorik olarak şunu söyleyebiliriz: akıl yürütme
birbirinden ayırmışlardır; bu dikotomi uçlardan bir
problemlerin çözülmesi (veya daha genel olarak
tanesinin hep aynı kalırken (dedüktif formel mantık)
halledilmesi) bağlamında gerçekleşen bir şeydir.
diğerinin yazardan yazara değişmesinden kaynaklanır:
Hangi disiplin olursa olsun temel nosyonlar söz konusu
Viehweg’de
olduğunda geçerli olduğu gibi, argümantasyon da
Perelman/Olbrecht-Tyteca 1969] retorik, Toulmin’de
karmaşık bir kavramdır. Bu karmaşıklık şu olguların
[1958] “işleyimsel mantık” vb. Argümantasyonun üç
sonucu değil: argümantasyonun şu veya bu ölçüde
farklı algılanışından kaynaklanan üç boyutunu, bu
birbirinden bağımsız farklı anlamlarının bulunması;
boyutların veya pespektiflerin her birini biricik yahut
bazılarının
bir
temel boyut veya perspektif kabul ettiğimiz takdirde
anlamının bulunduğun, diğer anlamların ise türetilmiş
birbirinden ayırmamız mümkün: formel algılanış,
yahut tali karakterde olduğuna inanması; kavramı
maddi algılanış ve pragmatik algılanış; pragmatik
kullandığımız bütün durumlara uygulanacak bir özellik
algılanışta retorik ve diyalektik algılanışlar arasında da
veya özellikler dizisi teşhis etmenin imkansız olması
yeni bir ayırım yapmamız gerekiyor. Argümantasyon
(“oyun”da
alanının bu şekilde bölünmesi oldukça açık bir şey ve
argümantasyonun
söz
konusu
dar
olduğu
çözümü,
ve
doğru
gibi);
yahut
topik,
argümantasyon, Gallie’nin [1956] kullandığı anlamıyla
aynı
bir “temeli itibariyle itiraz edilebilir kavram”dır.
karşılaşabileceğimiz bir durum.
Karmaşıklık daha çok şu olgudan kaynaklanır: oldukça
şekilde
[1953]
sunulmasında
Perelman’da
pek
çok
[bkz.
yazarda
II. Hukukta argümantasyonun üç farklı algılanışı
soyut olan argümantasyon kavramını uzun uzadıya
farklı
Argümantasyon, problem nosyonu ve akıl yürütme
yorumlara, farklı anlaşılışlara açıktır. Bu algılanış
ihtiyacının ortaya çıktığı durumların çokluğu arasındaki
çokluğuna ilişkin açıklama (“adalet” veya “hukuki
bağlantı, bu üç algılanış arasındaki farklılığı ortaya
pozitivizm” gibi “temeli itibariyle tartışmaya açık
koymada anahtar role sahip. İlk durum tipi, matematik
kavramlar”da olduğu gibi) değer çoğulculuğu değil,
veya mantıktaki bir problem gibi formel problemlerin
bağlam çoğulculuktur: karşılaştığımız problem, akıl
çözümüyle ilişkili. Bunlar formel problemler zira, belli
yürütmeye farklı değerler yüklüyor olmamızdan değil,
bir anlamda, dünyanın nasıl olduğuna ilişkin bir
açıklamak
mümkündür,
ancak
bu
kavram
soyutlama yaparlar; ne ki bu, bu tip problemlerin
toplumsal pratikle ilişkili olmadığı anlamına gelmez:
17
Atienza/Hukukta Argümantasyon
formel mantık, söz gelimi, bizatihi bir pratiktir, fakat
yürütmenin etkilerine, iknaya yapılmaktadır ve böylece
bunun
çözümüyle
öncüller (ve sonuç) taraflarca kabul edilmiş ifadeler
uğraşmak tamamen formel olmayan problemlerin
olarak görülür. Burada akıl yürütme bir faaliyet olarak
çözülmesi için iyi bir eğitimdir. Formel algılanış veya
görülmektedir, ama maddi algılanışa karşıt olarak bu
perspektif açısından öncüller ve sonuç yorumlanmış
faaliyet zorunlu olarak toplumsal bir doğadadır: akıl
ifadeler değildir veya, bu şekilde ifade etmeyi tercih
yürütme, farklı özneler arasında meydana gelen bir
ederseniz, tamamen soyut anlamda yorumlanmışlardır.
ilişkidir. Bu noktada, diyalektik algılanış ile retorik
Dolayısıyla dilin sentaktik yönüne (ve aynı zamanda
algılanış arasında yapılması gereken bir alt ayırım daha
soyut semantiğe) ve çıkarım nosyonuna vurgu yapılır:
bulunuyor. İlkinde, bu söylediklerimize ek olarak ilişki,
önemli olan öncüllerin ve sonucun doğruluğu değil,
süreçte aktif rol oynayan iki veya daha fazla özne
öncüllerden
(taraftar
yanında
bu
tip
sonuca
problemlerin
geçmeye
şemaların neler olduğudur.
izin
formel
muhalif)
arasında
ortaya
çıkmakta,
akıl
ikincisinde ise bir konuşmacı ile, esasen pasif bir role
sahip olan, söylemin belli bir muhatabı (dinleyici kitlesi)
sonucu olarak görülür. Akıl yürütmenin kendileriyle
arasında ortaya çıkmaktadır. Farklı diyalog tiplerini
işlediği doğruluk ölçütleri çıkarım kurallarınca sağlanır
retorik konuşmaları düzenleyen kurallar burada önceki
(bu kurallar dedüktif çıkarım kurallarıyla sınırlı olmak
algılanışlarda
zorunda değildir).
oynadığı rolü oynar.
birlikte
akıl
yürütme
perspektifte,
ve
yürütme bizatihi bir faaliyet olarak değil, bir faaliyetin
Bununla
Bu
veren
ihtiyacı genellikle
yalnızca bu salt tiplere uymaması anlamında, bir ölçüde
açıklanması, bir olayın tahmin edilmesi, olup bitmiş bir
gerekçelendirilmesi,
bir
kişinin
bir
bir
benzerler. Bunun iki nedeni vardır. Birincisi, bu üç
eylemin
şeyi
algılanış birbirleriyle uyumlu değildirler yahut zorunlu
yapması
değildirler:
gerektiğinin söylenmesi vs. Maddi bir problemin
olarak
dedükti
olmayan)
akıl
söz
gelimi,
argümantasyonun
formel
geçerliliği çoğunluk geçerlilik yahut maddi doğruluk
çözümü (veya çözümün argümantatif yönü) bazı
(zorunlu
kuralların
gerçekten varolan argümantasyonların genel olarak
problemlerle ilişkili olarak ortaya çıkar: Bir fenomenin
çıkarılması,
metodolojik
Akıl yürütmenin üç algılanışı veya boyutu ideal tiplere,
kaynaklanmaz. İhtiyaç sıklıkla, şunun gibi maddi
ortaya
ve
III. Akıl yürütmenin ideal tiplar olarak algılanışları
tamamen formel bir problemin çözülmesi ihtiyacından
şeyin
çıkarım
açısından zorunlu (fakat normalde yeterli olmayan) bir
yürütme
koşuldur; ve akıl yürütmenin formel yanlışlığını
formlarının kullanılmasını gerektirir, fakat artık vurgu,
göstermek güçlü bir diyalektik araçtır; hem retorik hem
akıl yürütmeyi yapan kişinin iddia ettiği hakikate
diyalektik akıl yürütme ortak bazı hususlar (öncüller)
uygunluk yahut doğruluğun beyanları olarak görülen
gerektirir; vb. Diğer neden, bireylerin dahil olduğu ve
öncüllere (ve sonuca) yapılmaktadır. Artık akıl yürütme
akıl yürütme ihtiyacı ortaya çıkaran (Toulmin’in
sonuçtan ziyade bir faaliyet olarak görülmektedir.
ifadesini
(Kaynaklar hakkındaki, geçerlilik hakkındaki, yorum
kullanırsak) “rasyonel
teşebbüslerin”
bir
şekilde “bütünlük”ü ortaya çıkarmayı amaçlamasıdır.
hakındaki) metodolojik kurallar, bir önceki algılanıştaki
Yani, bu teşebbüslerin amaçları ve değerleri sadece
çıkarım kurallarının oynadığı role benzer bir rol oynar.
formel, maddi veya usuli değildir. Daha da özele
Nihayet, akıl yürütme ihtiyacını ortaya çıkaran üçüncü
inersek,
tipte bir durum vardır: başka bir kişiyle (veya kişilerle)
olmaksızın yapamayız, zira her bir algılanış hukuk
ilişkiye girdiğimizde ve bir tezi nasıl savunacağımız
sistemlerinin
veya bir teze nasıl saldıracağımız problemiyle karşı
bağlantılıdır: kesinlik, formel algılanışa; doğruluk ve
karşıya
adalet maddi algılanışa; kabul edilebilirlik ve konsensüs
kaldığımızda,
sonuçta
diğerlerinin
kendi
hukuki
akıl
temel
yürütmede
değerleriyle
bunlardan
özel
bir
biri
şekilde
görüşümüzü yahut en azından belli rasyonel tartışma
ise
kurallarına uyulduğunda görüşümüzü kabul etmelerini
gerekçelendirme ideali, iyi nedenleri uygun tarzda
sağlamak
durumundayızdır.
Şimdi
vurgu,
akıl
18
pragmatik
algılanışa.
Bu
şekilde,
yargısal
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 4, Temmuz-Ağustos 2014
sunmak, böylece de dinleyici kitlesinin kabulüne
MacCormick [1995], Peczenik [1989] ve Aarnio [1987])
ulaşmak sorunu şeklinde ifade edilebilir.
bu üç algılanışın veya perspektifin içeriğinin bir
birleşimidir. Bu bizi keşif bağlamı (veya kararın
Bununla birlikte, her ne kadar, genel olarak konuşursak,
alınması) ile hukuki kararların gerekçelendirilmesi
hukuki akıl yürütme, akıl yürütmenin bu üç farklı
bağlamı arasındaki ayırıma götürür. Gerekçelendirme
anlaşılışından gelen unsurların özel bir birleşimi ise de,
bağlamı,
bu, hukuki akıl yürütmedeki, hakim role sahip algılanış
veya algılanışları teşhis etmeyi de engellemez. Mesela,
yüksek
kararlarındaki
hukuki
sadece formel algılanışla incelenebilir; yani akıl yürütme
jüriyi belli bir teze ilişkin olarak ikna etmek için
sadece bir ürün olarak görüldüğünde işe yarar, bir
kullanılan argüman şeklinde görüldüğünde) retoriktir.
faaliyet olarak düşünüldüğünde değil. Yahut sözünü
yasamadaki akıl yürütme
ettiğimiz ayırım bize hukuki safsataların çalışılmasında
açısından da söylenebilir. Muhatapların diğer yasama
yardımcı olacak bir şema sunar; yani, ister formel, ister
organı üyeleri –Parlamentonun diğer üyeleri- mi yoksa
maddi isterse pragmatik olsun, iyi akıl yürütmenin
genel olarak kamumu, yani seçmenler mi olduğuna
ölçütlerine
göre diyalektik veya retorik yaklaşım öne çıkabilir.
uymayan
ama
güçlü
görünen
argümantasyonları teşhis edebiliriz.
Formel algılanış, sonuç (yargıçların metni) olarak
görülen yargıç kararlarına yoğunlaşan bazı hukuk
Kaynakça
kuramcılarının çalışmalarını açıklarken kullanışlıdır. Ve
yargı
yargıçların
incelenmesinde
temelde
olmuştur ve maddi veya pragmatik algılanışla değil,
diyalektik bir doğaya sahip görünür ve (yargıcı veya
algılanış
yürütmenin
kendisini
gerekçelendirme ile sınırlamıştır) büyük öneme sahip
taraflar arasındaki ihtilaf açısından bakılırsa) esasen
maddi
akıl
algılanış”
mahkemelerde
avukatların akıl yürütmesi (çatışan çıkarları savunan
Belki benzer bir şey,
hukuki
(“standart
Aarnio
kararlarının
(1987):
Aulis
Aarnio,
The
Rational
as
Reasonable. A Treatise on Legal Justification,
gerekçelendirilmesinin çekirdeğini oluşturur.
Reidel, Dordrecht.
IV. Sonuç
Bu
üç
Aarnio-Alexy-Peczenik (1981): Aulis Aarnio, Robert
perspektifin
birbirinden
ayırılması
kısır
Alexy y Aleksander Pczenik, "The Foundation of
tartışmalardan kurtulmak veya ilgi çekici bir hakimiyeti
legal reasoning", in Rechtstheorie, 12.
daha iyi anlamak için kullanışlı olabilir. Söz gelimi,
böyle
yapmakla,
değerlendirirken
akıl
veya
yürütmeyi
akıl
analiz
Alexy (1989): Robert Alexy,: A Theory of Legal
ederken,
yürütürken
Argumentation, Oxford University Press, 1989.
bu
Dworkin
algılanışlardan birini seçmek zorunda olmamız için
(1996):
Ronald
Dworkin,
A
matter
of
Principles, Clarendon Press
hiçbir neden olmadığını anlayabiliriz: mantıkçıların
genellikle bize sundukları (formel unsurları merkeze
Dworkin (1986): Ronald Dworkin, Law´s Empire,
alan veya formel unsurlarla sınırlı) algılanış; her ne
Harvard University Press.
kadar kendilerini yargısal alanla sınırlamış da olsalar
Feteris (1999): Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal
asıl olarak maddi unsurlarla ilgilenen Dworkin [1986 ve
Argumentation, Kluwer
1996], Summers [1978], Raz [1999] veya Nino [1985] gibi
yazarların iddiaları; veya Perelman veya Toulmin
Gallie (1956): W. B.. Gallie, "Essentially contested
tarzında retorik veya diyalektik algılanışı seçmek. Bu
concepts", in Proceedings of Aristotelian Society,
basit bir yanlış dilemma: bu yaklaşımların her biri
56.
hukuki akıl yürütme pratiğinin önemli bir yönünün
MacCormick (1995): Neil MacCormick, Legal Reasoning
temelini oluşturuyor, fakat tek başlarına yetersiz,
indirgemeci.
Esasında,
hukuki
akıl
and Legal Theory, Oxford University Press.
yürütmenin
“standart algılanışı” denebilecek şey (Alexy [1989],
19
Atienza/Hukukta Argümantasyon
Nino (1985): Carlos S. Nino, La validez del Derecho,
Astrea, Buenos Aires.
Peczenik (1989): Aleksander Peczenik, On law and
Reason, Kluwer Academic Publishers, DordrechtBoston-London, 1989.
Perelman/ Olbrecht-Tyteca ( 1969): Chaïm Perelman y
Lucie Olbrecht-Tyteca, : The New Rhetoric: A
Treatise on Argumentation, University of Notre
Dame Press, London.
Raz (1999): Joseph Raz, Practical Reasons and Norms,
Oxford University Press.
Summers (1978): Robert S. Summers, "Two Types of
substantive Reasons: The Core of a Theory of
Common
Law
Justification",
Cornell
Law
Review,. 63.
Toulmin (1958): Stephen E. Toulmin, The Uses of
Argument, Cambridge University Press.
Viehweg
(1953):
Theodor
Viehweg,
Topik
und
Jurisprudenz
20
Download

Tam metin için tıklayınız. (PDF)