Hnr.r
TC
u./zjtc//,
D AN İŞ T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas
N o : 2014/2953
Davacı ve Yürütmenin
Durdurulmasını İsteyen
: Ankara Barosu Başkanlığı
Vekili
: Av. Mehtap CEVİZCİ
"i
,
Ihlamur Sokak, No:1,K:3 Kızılay / ANKARA
-S»
*52v
'
, r
¡fi .••.«».•. g
^ Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü
Davalı
İzmir Cad. No:35 Kızılay / ANKARA
Vekilleri
SH. ' • w
: Av. Arif Cem AYDOGAN, Av. Osman KILIÇ-Aynı adreste
İstemin Özeti
: Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü
Mal
ve Hizmet
Alım
Satım
Yönetmeliği'nin "İhale
Komisyonunun
Kuruluşu" başlıklı
6.
maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Hukuk Müşavirliğinde görevli bir kıdemli avukat/avukat"
ibaresinin; avukatların ihale komisyonlarında yer almasının zorunluluk olarak düzenlenmiş
olmasının zorla çalıştırma yasağı ve çalışma hürriyeti bakımından Anayasa'ya aykırı olduğu,
kamu avukatlarının ihale komisyonlarında görevlendirilmesi hâlinde avukatların asıl yaptıkları
işte daha sonra vekil olma durumu ile karşı karşıya kalabileceği, bu görevlendirmenin aynı
zamanda meslektaşlar arasında hiyerarşiye yol açacağı, dava konusu düzenlemenin, ihale
komisyonlarının kimlerden oluşacağını sayma
suretiyle gösteren 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu'na aykırı olduğu, bir kamu bankası olan davalı Banka tarafından çıkarılan dava konusu
Yönetmeliğin Resmî Gazete'de yayımlanmadan uygulanmasının 3011 sayılı Kanun'a aykırılık
teşkil ettiği ileri sürülerek iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti
: Dava konusu Yönetmelik maddesinin, Sayıştay Başkanlığı
tarafından hazırlanan raporda yer alan eleştiri ve öneriler doğrultusunda olası hukuki hata ve
eksikliklerin ihalenin henüz başlangıç aşamasındayken önlenebilmesi amacıyla
düzenlendiği,
avukatların ihale komisyonlarında yer almasına yönelik söz konusu düzenlemede Anayasa'ya
ve 4734 sayılı Kanun'a
uyarınca Resmî
aykırılık bulunmadığı, dava konusu Yönetmeliğin 3011 sayılı Kanun
Gazete'de yayımlanması zorunluluğunun bulunmadığı belirtilerek davanın
reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Esra Nur AYSOY'un Düşüncesi:
Yürütmenin
durdurulması
isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, davalı idarenin savunması alındıktan
sonra
incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması
istemi,
savunmanın
geldiği
görülmekle yeniden incelenerek gereği görüşüldü:
1
U Y A P Bilişim Sisteminde ver alan bu dokümana http://vatandas.uvap.gov.tr adresinden
PkZBuxW
- QckwW7q
- 3C3q526
- Vİ f 3 f ö = kodu ile erişebilirsiniz.
T.C.
D A N I Ş TAY
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas
N o : 2014/2953
Dava, Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alım
Satım Yönetmeliği'nin "İhale Komisyonunun Kuruluşu" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında yer
alan "Hukuk Müşavirliğinde görevli bir kıdemli avukat/avukat" ibaresinin iptali ve yürütmesinin
durdurulması istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Mal ve
Hizmet Alım Satım Yönetmeliği'nin "İhale Komisyonunun Kuruluşu" başlıklı 6. maddesinin 1.
fıkrasında; "İhale komisyonu; alım, satım ve kiralama işleri ile ilgili birimin bağlı bulunduğu
genel müdür yardımcısının başkanlığında, destek hizmetleri ve satın alma daire başkanı,
Hukuk Müşavirliğinde görevli bir kıdemli avukat/avukat, mali işler daire başkanı ve işle ilgili
birim yöneticisi ile tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşur" hükmüne yer verilmiştir.
T.C. Anayasası'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar
ve
kamu
tüzelkişilerinin,
uygulanmasını
sağlamak
kendi
görev
üzere
ve
alanlarını
bunlara
ilgilendiren
aykırı
kanunların
olmamak
ve
şartıyla,
tüzüklerin
yönetmelikler
çıkarabileceği, hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanacağının kanunda belirtileceği
kurala bağlanmıştır.
3011 sayılı Resmî Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1.
maddesinde; "Başbakanlık, Bakanlık ve kamu tüzelkişilerinin;
/
•.«.!*
\
Anayasa'nın yukarıda yer verilen hükmünde, yönetmeliklerin çıkarılması konusunda
yetki ve konu bakımından bir sınırlama yapılmış olup, çıkarılan yönetmeliklerden hangilerinin
Resmî Gazete'de yayımlanacağının kanunda düzenleneceği belirtilmiş; konusu ve niteliği
gereği Resmî Gazete'de yayımlanması gereken yönetmelikler ise 3011 sayılı Kanun'da
gösterilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davalı idare tarafından, 08.12.2011 tarih ve
2011-23-11/273
sayılı yönetim
kurulu kararı ile yürürlüğe konulduğu,
İnsan Kaynakları
Başkanlığı'nın 19.12.2011 tarih ve 2011-1-3437664 sayılı yazısıyla tüm Banka birimlerine
duyurulduğu ve aynı zamanda kurum içi internet sayfasında tüm personelin erişimine açık
olarak yayımlandığı belirtilen Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü Mal
ve Hizmet Alım Satım Yönetmeliği'nin dava konusu edilen maddesinin ilgili cümlesinde, ihale
komisyonunda Hukuk Müşavirliğinde görevli bir kıdemli avukat/avukatın da yer alacağına ilişkin
kurala yer verildiği; bunun üzerine davacı Baro'nun iddiasına göre, davalı Banka bünyesinde
görev yapmakta olan avukatlar tarafından Baro'ya yapılan başvuruda, Hukuk Müşavirliğinde
görev yapan avukatların, kendi rızaları aranmaksızın idarece belirlenen sıra ve sürelerle ihale
komisyonlarında görevlendirilmeye başlandıklarının bildirildiği ve dava konusu düzenlemenin
04.06.2014 tarihinde uygulanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2
U Y A P Bilişim Sisteminde ver alan bu dokümana http://vatandas.uvap.gov.tr adresinden
PkZBuxW
- QckwW7q
- 3C3q526
- V İ f 3 f ö = kodu ile erişebilirsiniz.
T.C.
DANIŞTAY
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas N o : 2014/2953
17.10.1999 tarih ve 23849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4456
sayılı Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi'nin Kuruluşu Hakkında Kanun'un "Hukuki
Bünye" başlıklı 1. maddesinde; bu Kanun ile düzenlenen hususlar dışında özel hukuk
hükümlerine tabi ve anonim şirket şeklinde, tüzelkişiliğe sahip, bir kalkınma ve yatırım
bankasının kurulduğu ve Banka'nın ilgili olduğu Bakanlığın Başbakanlık olduğu belirtildikten
sonra, "Gözetim ve Denetim" başlıklı 22. maddesinde, Bakanlığın, Banka'nın faaliyetlerinin ilgili
mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini gözetmekle
"Diğer
Hükümler"
hususlarda
başlıklı
23. maddesinde
de,
bu
görevli olduğu ifade edilmiş;
Kanun'da hüküm bulunmayan
Türk Ticaret Kanunu ve Bankalar Kanunu'nun kalkınma ve yatırım bankalarına
ilişkin hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
4456 sayılı Kanun'un "Banka'nın Amacı ve Faaliyet Konuları" başlıklı 3. maddesinde,
Banka'nın amacının; Türkiye'nin kalkınması için, anonim şirket statüsündeki teşebbüslere
kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde kredi vermek, iştirak etmek suretiyle finansman ve işletme
desteği sağlamak, yurtiçi ve yurtdışı tasarrufları kalkınmaya dönük yatırımlara yöneltmek,
sermaye piyasasının gelişmesine katkıda bulunmak, yurtiçi, yurtdışı ve uluslararası ortak
yatırımları finanse etmek ve her türlü kalkınma ve yatırım bankacılığı işlevlerini yapmak olduğu
ve Banka'nın bu amaçları gerçekleştirmek için Banka kaynaklarını kalkınma planı ve yıllık
programların hedef ve ilkelerine uygun olarak kullanacağı belirtilmiş; "Bankanın Mal ve
Belgeleri" başlıklı 20. maddesinde, Banka'ya ait her türlü taşınır ve taşınmaz mallar ve paralar
ile her türlü hak ve alacakların Devlet malı hükmünde olduğu, Banka'nın mal ve paraları ve
para hükmündeki evraklar ve senetleriyle diğer mevcutlarına karşı işlenen suçların Devlet
mallarına karşı veya Devlete ait kağıt ve belgeler üzerinde işlenen suçlardan sayılacağı
s* ?
*
hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen
;;
hükümlerin değerlendirilmesinden; davalı Türkiye
%
.
.
Kalkınma
Bankası'nın, ülkenin kalkınmasına yönelik politikalara yön vermek üzere finansman gücüne de .
sahip olarak sermaye piyasasının gelişmesine katkıda bulunmak amacıyla özel bir statü ile
kurulduğu, gözetim ve denetiminin Başbakanlık
tarafından
yapıldığı, her türlü taşınır ve
taşınmaz mallar ve paralar ile her türlü hak ve alacaklarının Devlet
malı
sayıldığı ve 4456
sayılı Kanun'da düzenlenen hususlar dışında Türk Ticaret Kanunu ve Bankalar Kanunu'nun
kalkınma ve yatırım bankalarına ilişkin hükümlerine tabi olduğu dikkate alındığında, davalı
Banka'nın kamusal bir amaçla kurulduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi Genel
Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alım Satım Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; bu
Yönetmeliğin, Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi faaliyetlerinin yerine getirilebilmesi için
yapılacak mal ve hizmet alımı ihalelerinde, satım ve kiralama işlemlerinde uygulanacak esas ve
usulleri düzenlemek amacıyla hazırlandığı; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından istisna
kapsamında uygun görüş verilen faaliyetler çerçevesinde davalı Banka'nın yapacağı mal ve
hizmet alımları ile satış ve kiralama işlemlerini kapsadığı; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde,
bu Yönetmeliğin Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketinin Kuruluşu Hakkında Kanun ile
3
U Y A P Bilişim Sisteminde ver alan bu dokümana http://vatandas.uvap.gov.tr adresinden
PkZBuxW
- QckwW7q
- 3C3q526
- V İ f3fö= kodu ile erişebilirsiniz.
T.C.
DANIŞTAY
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas
N o : 2014/2953
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesi çerçevesinde hazırlandığı; "İlkeler" başlıklı 5.
maddesinde ise, bu Yönetmeliğe göre yapılacak ihalelerde, saydamlığın, rekabetin, eşit
muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve
zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasının esas olduğu
belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden; söz konusu Yönetmeliğin,
4734 sayılı Kanun'un 3. maddesine dayanılarak, davalı Banka'nın kuruluş kanununda belirtilen
faaliyetlerin yerine getirilebilmesi İçin
yapılacak mal ve hizmet alımı ihaleleri ile satım
ve kiralama işlemlerinde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarıldığı
ve davalı Banka'nın yetki ve görev alanına ait hükümleri düzenlediği görülmektedir.
Öte yandan; 4456 sayılı Kanun'da yer alan
hükümlere göre kamusal nitelikte
faaliyetleri gerçekleştirmek amacıyla kurulduğu anlaşılan davalı Banka'nın, bu faaliyetlerini
yerine getirebilmesi için söz konusu Yönetmeliğe göre yapılacak ihalelerde, saydamlığın,
rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun
şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasının
esas
olduğunun
komisyonunun
kurala
oluşumuna
bağlandığı
dikkate
alındığında;
anılan
Yönetmeliğin,
ilişkin hükümleri de dâhil olmak üzere kamuyu
ihale
ilgilendirdiği
sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin yer aldığı Türkiye Kalkınma Bankası Anonim
Şirketi Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alım Satım Yönetmeliği'nin, 3011 sayılı Kanun
uyarınca Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gerekirken, bu koşulun yerine
getirilmemesinin ağır bir şekil sakatlığı oluşturduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede
bu yönden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde
öngörülen şartlar gerçekleştiğinden, dava konusu Türkiye Kalkınma Bankası Anonim Şirketi
Genel Müdürlüğü Mal ve Hizmet Alım Satım Yönetmeliği'nin "İhale Komisyonunun Kuruluşu"
başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında yer
alan "Hukuk Müşavirliğinde görevli bir kıdemji
avukat/avukat" ibaresinin YÜRÜTMESİNİN
DURDURULMASINA,
kararın tebliğini izleyen
günden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık
olmak üzere, 15.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan
Uye
Uye
Uye
Uye
Nevzat
Zümrüt
Zeki
Dr. Hasan
Hamza
ÖZGÜR
ÖDEN
YİĞİT
GÜL
EYİDEMİR
U Y A P Bilişim Sisteminde ver alan bu dokümana http://vatandas.uvap.gov.tr adresinden
PkZBuxW
-
QckwW7q
-
3C3q526
- Vİ f 3 f ö = kodu ile erişebilirsiniz.
Download

Hnr.r u./zjtc//,