DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 81
DANIŞTAY VE İDARİ
YARGI GÜNÜ
142. YIL
SEMPOZYUM
11 MAYIS 2010
DANIŞTAY MATBAASI - 2011
İÇİNDEKİLER
.
Sayfa
Danıştay Başkanı Mustafa BİRDEN’in Sempozyum Açış
Konuşması………………………………………………………………..............…. 1
BİRİNCİ OTURUM
Danıştay Altıncı Daire Üyesi Banu DİLÇİN’in Oturumu Açış
Konuşması……………………………………………............................................... 5
Hayrettin KARACA
Çevre ve İnsan………………………..………………………….………..…............ 9
Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT
Çevre Hakkı - Kuramsal ve Ampirik Çerçeve, İlgili Temel Kavram ve İlkeler:
Yargının Rolü ……................................................................................................... 13
Dr. Tacettin ŞİMŞEK
Çevresel Etki Değerlendirmesi: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar…………...….... 63
Tartışmalar………………………………………………………...……..…….… 93
İKİNCİ OTURUM
Danıştay Sekizinci Daire Başkanı Ayla ALKIVILCIM’ın Oturumu Açış
Konuşması............................................................................................................... 101
Prof. Dr. Ahmet KIRMAN
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı……………………………….……...……. 103
Prof. Dr. Oktay UYGUN
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü………………………………..…… 119
Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi……………………..………..…………..….... 133
Tartışmalar……………………………………………………...………….…… 145
SEMPOZYUM İZLENCESİ
AÇIŞ KONUŞMASI
Mustafa BİRDEN∗
Değerli konuklar,
Sevgili arkadaşlarım,
Danıştayımızın 142’nci Kuruluş Yıldönümü ve İdari Yargı Günü
nedeniyle düzenlediğimiz sempozyuma hoşgeldiniz.
Bugün kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın tamamlayıcısı olan
bilimsel toplantı için biraraya geldik. Düzenlediğimiz sempozyumlar ile idari
yargı dünyası ve bilim dünyası biraraya gelmekte, uygulama ile kuramın
karşılıklı görüş alışverişinde bulunduğu faydalı toplantılar yapılmaktadır. Bu
yıl düzenlediğimiz bilimsel toplantının da böyle faydalı olmasını, idari
yargıya ve Türk hukukuna katkı sağlayıp yeni bakış açıları kazandırmasını
diliyorum.
İnsan hakları alanında üçüncü kuşak haklar arasında kabul edilen
ve ancak 1970’lerden itibaren ayrı bir hak olarak tanımlanmaya başlanan
“çevre hakkı”nın uzun yıllardır sempozyumlarımızda konuşulmamasını
dikkate alarak sabah oturumunu bu konuya ayırdık.
Çevre hakkı, geçen kırk yıllık süreç içerisinde uluslararası anlaşma
ve belgelerde yerini almıştır. Türkiye’de de başta Anayasanın 56. maddesi
olmak üzere değişik yasal düzenlemeler içinde çevre hakkı kavramı
bulunmaktadır.
Anayasamız herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkına sahip olduğunu; çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve
çevre kirlenmesini önlemenin devletin ve vatandaşların ödevi olduğunu
hükme bağlamıştır.
Konuyla ilgili bilgi ve deneyim aktarımını birinci oturumun
konuşmacılarına bırakmadan önce Danıştayımızın çevre hakkının korunması
konusundaki yaklaşımından kısaca sözetmek istiyorum. Danıştay verdiği
kararlarla her zaman çevrenin korunması ile kamu yararı arasında bir denge
kurma gayretinde olmuştur. Hatta 1986 yılında “Zafer Parkı Dava Dosyası”
ile Mülkiyeliler Birliği Vakfı tarafından her yıl verilen “Rüştü Koray”
ödülüne “çevre duyarlılığının sonuç verici eyleme dönüşebilme sürecine
tüzel güç kazandıran, çağdaş bir hukuk yorumuna öncülük etmesi” nedeniyle
hak kazanmıştır.
Kararların ötesinde çevrenin korunması konusunda pek çok ulusal
ve uluslararası oluşuma da Danıştayımız katkıda bulunmaktadır. Bunlar
içinde vurgulanmaya değer bir husustan sözetmek istiyorum. 2002 yılı
∗
Danıştay Başkanı
2 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Ağustos ayında Güney Afrika Cumhuriyetinde düzenlenen “Sürdürülebilir
Kalkınma ve Hukukun Üstünlüğü Hakkında Küresel Hakimler
Sempozyumu”na Danıştay Başkanı düzeyinde katılım sağlanmış, o
toplantıda Avrupa Birliği üyesi ülkelerin yüksek mahkemeleri “çevre
hukuku” alanında bir uluslararası dernek kurmaya karar vermişlerdir. “Çevre
İçin Avrupa Birliği Hakimler Forumu” adlı derneğin kurulduğu günden beri
gözlemci üyesi olan Danıştayımız bugüne kadar düzenledikleri toplantıların
da hemen tamamına temsilci göndererek bu alandaki gelişmeleri takip
etmektedir.
Bugünkü toplantının sabah oturumunun da bilgilerimizi
tazelememize, bilmediklerimizi öğrenmemize yardımcı olmasını diliyorum.
Bu ilk oturumda Sayın Hayrettin KARACA, Sayın Prof. Dr. Nükhet
YILMAZ TURGUT ve Sayın Dr. Tacettin ŞİMŞEK konuşmacı olarak
bizlerle birlikte olacaklar.
Öte yandan yıllardır pek çok açıdan konuşulan insan haklarının bir
sempozyumda daha konuşulmasının bize katkı sağlayacağı düşüncesiyle
öğleden sonraki konuşmalardan birini bu konuya ayırdık. Sayın Prof. Dr.
Oktay UYGUN bize “İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü”nden
bahsedecek.
Ardından anayasa değişikliği ile ilgili güncel tartışmaların da
ışığında Sayın Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU’ndan “Erkler Ayrılığı ve
Güçler Dengesi” başlıklı tebliği dinleyeceğiz.
Diğer bir konuşmacımız ise öğleden sonraki oturumun ilk
konuşmacısı olan Sayın Prof. Dr. Ahmet KIRMAN. Eski bir Danıştay
mensubu olan ve Danıştay’da Tetkik Hakimi olarak göreve başladığında
uzun yıllar benimle aynı odayı paylaşan Sayın KIRMAN bizlere, “Ekonomik
Temelli Kararlar ve Yargı” başlığında devletin ekonomi alanındaki
düzenlemelerinin yargıya yansımalarını anlatacak.
Sempozyumun sabah oturumunda Danıştay Altıncı Daire
Başkanımız Sayın Bekir AKSOYLU yöneticiydi, ancak rahatsızlığı
nedeniyle Danıştay Altıncı Daire Üyesi Sayın Banu DİLÇİN oturumu
yönetecekler. Bizi kırmadılar, kendilerine teşekkür ediyorum. Öğleden
sonraki oturumu ise Danıştay Sekizinci Daire Başkanımız Sayın Ayla
ALKIVILCIM yönetecekler. Meslektaşlarıma bu katkılarından dolayı
hepinizin önünde bir kere daha teşekkür etmek istiyorum.
Bu vesileyle bilimsel toplantımıza katılmayı kabul ederek
çalışmalarını bizlerle paylaşan konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara
teşekkür ediyor, başarılı bir toplantı olması dileğiyle saygılarımı sunuyorum.
BİRİNCİ OTURUM
OTURUM BAŞKANI: BANU DİLÇİN ∗
Değerli Meslektaşlarım,
Başkanımızın da sözünü ettiği gibi, Danıştay’ın 142’nci Kuruluş
Yıldönümü ve İdari Yargı Günü kapsamında düzenlenen sempozyumun ilk
oturumu, sayın katılımcıların, Çevre ve İnsan, Çevre Hakkı, Çevresel Etki
Değerlendirmesi konularında sunacakları bildirilerden oluşmaktadır.
Oturum Başkanlığını üstlenecek olan Altıncı Daire Başkanımız
Sayın Bekir AKSOYLU, ani olarak ortaya çıkan sağlık sorunu nedeniyle
aramıza katılamamıştır. Kendisine geçmiş olsun der, acil şifalar dileriz.
Sayın Başkanımızın sunuş için hazırladığı konuşma metnine sadık
kalarak bir-iki noktaya kısaca değinmek istiyorum.
Bilindiği gibi çevre, bütün canlıların ortak varlığıdır. Çevrenin,
sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda
korunmasının sağlanması amacı bağlamında, çevrede meydana gelen ve
canlıların sağlığını, çevresel değerleri, ekolojik dengeyi, kültürel değerleri
bozabilecek her türlü olumsuz etkiyi ortadan kaldıracak ya da en aza
indirgeyecek önlemlerin alınması bugün dünyamızda ortak amaç olmuştur.
Bizleri de burada biraraya getiren bu ortak amaç, çevrenin korunmasıdır. Bu
amaca ulaşmakta kullanılabilecek araçların çok çeşitli olduğunu biliyoruz.
Bu araçların en önemlisi ve hem ulusal hem de uluslararası alanda çevreyi
gündemin ilk sıralarına taşıyan sivil toplum örgütlerinin çalışmalarıdır. Sivil
toplum örgütleri bir yandan devletleri, her tür karar alma işlevlerini
gerçekleştirirken çevrenin korunması amacını göz önünde bulundurmaya
zorlamakta, bir yandan da, yeni kuşakların bu amacın önemi konusunda
bilgilendirilmesini, bilinçlendirilmesini sağlamaya çalışmaktadırlar. Bu
konuda ülkemizde örnek bir örgütlenmenin mimarı ve çevre konusundaki
sivil toplumun âdeta sembolü olan Sayın Hayrettin KARACA’yı büyük bir
zevk ve dikkatle dinleyeceğiz.
Hukukun, zorlayıcılığı dolayısıyla, hukuk düzeni içinde çevrenin
korunmasında en etkili araçlardan biri olduğunu kabul etmek gerekir. Sayın
Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT, Türk hukuk öğretisinin oldukça
yabancı olduğu bu konuyu derinlemesine ve bütünüyle ele alan birçok
bilimsel esere imza atmış değerli bir hocamızdır. Çevre hukuku
öğretimimizde ve yeni yetişen hukukçularımızın Avrupa ve Amerika
Birleşik Devletleri’ndeki meslektaşları gibi, çevre bilincine sahip
∗
Danıştay Altıncı Daire Üyesi
6
Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
olmalarında büyük katkıları olan hocamızı Danıştay’da görmek ve
dinleyecek olmaktan dolayı çok mutluyuz.
Devletin ekonomik ve sosyal politikaları da çevrenin korunmasında
büyük önem taşımaktadır. Devlet, sadece hukuki düzenlemelerle, izin, yasak
ve ceza gibi zorlayıcı mekanizmalarla değil, eğitim, teşvik, vergi indirimleri
gibi, özendirici ve yönlendirici olarak da çevrenin korunması için
başaktörlerden birisidir.
Konuşmacı Sayın Dr. Tacettin ŞİMŞEK, Çevre ve Orman
Bakanlığında önemli hizmetlerde bulunmuş bir bürokrat, daha sonra da yargı
aşamasına, Danıştay’a geçerek aramıza katılmış bir hukukçudur. Onun bu
çokyönlü deneyimlerinden de faydalanacağız.
Bu bağlamda, Sayın Başkanımız Bekir AKSOYLU’nun, hukuki ve
pratik yönde yıllardır yargısal görevi çerçevesinde görev yaptığı Altıncı
Daire Başkanlığında, -bizler de aynı düşüncelere katılarak- hizmet süreci
içinde yargıç olarak bu konudaki çok kısa görüşlerini özlü olarak ifade
ettikten sonra sözü değerli konuşmacılara bırakacağım.
Biliyorsunuz, hukukun, çevrenin korunması amacına hizmet eden
etkili bir araç olabilmesi için, bu amacı gerçekleştirmeye uygun
mekanizmalarla donatılması gerekmektir; başka bir deyişle, etkin, özerk,
kendi amacına uygun ilke ve kavramlara sahip bir çevre hukukunun Türk
yazılı hukuku içinde yerini alması büyük bir zorunluluktur. Ancak, mevcut
hukuk düzenimiz içinde çevre hukukunun özerkliğini ve etkinliğini sağlayan,
bu hukuka özgün kavram ve ilkelerin bulunduğunu söylemek pek mümkün
gözükmemektedir. Örneğin, Türkiye’nin de taraf olduğu birçok uluslararası
sözleşmede ve Avrupa Birliği hukukunda yer alan “ihtiyat ilkesi”ne Çevre
Kanunumuz ve ilgili yönetmeliklerde yer verilmemiştir. Bu ilke, çevreye
zarar konusunda bilimsel belirsizliğin olduğu durumlarda, gelecek nesillerin
haklarının korunması amacıyla, zarar ihtimaline öncelik verilerek gerekli
düzenlemelerin yapılmasını öngörmektedir.
Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkındaki Anlaşmanın 11’inci
maddesinde düzenlenen “entegrasyon ilkesi”ne göre, çevrenin korunması
hakkında konulan koşullar, Birliğin diğer politika ve faaliyetlerinin tanım ve
uygulamalarına mutlaka entegre edilmelidir. Çevre hukukuna özgü bu ilke,
çevrenin korunması amacının ancak bütüncül bir bakış açısıyla
gerçekleştirilebilecek olmasının bir sonucudur. Çevre Kanunumuz ve ilgili
mevzuatımızda bu yönde de bir hüküm maalesef bulunmamaktadır.
Çevre hukukuna özgü bir diğer ilke olan “işbirliği ve eşgüdüm
ilkesi”, çevrenin korunması konusunda hem uluslararası, hem
disiplinlerarası, hem de idarelerarası sağlıklı ve düzenli bir iş birliğini
öngörmektedir. Bu şekilde bir iş birliğini hayata geçirecek mekanizmaların
hukukumuzda yer aldığını söylemek de ne yazık ki mümkün değildir.
7
Türk çevre hukukunun özerk ve etkin bir hukuk dalı haline
gelmesine engel olan eksikliklerin hepsini ortaya koyma iddiasından uzak
olarak sizlere birkaç örnek vermek istedim.
Avrupa Birliği’yle uyum çerçevesinde özerk bir çevre hukuku
geliştirmemiz gereğini bir kere daha yineleyerek sözü Sayın Hayrettin
KARACA Beyefendiye bırakıyorum.
ÇEVRE VE İNSAN
Hayrettin KARACA ∗
Sayın Başkan, değerli konuklar,
“Çevre ve İnsan” konulu bir konuşma için huzurunuzdayım.
Uygarlığımıza uzaktan bakarak genel bir projeksiyon yaparak başlamak
istiyorum.
Bugün tüm dünya insanlığının muhtelif sorunlarına çare bulmak için
oluşturulmuş, adına Birleşmiş Milletler dediğimiz bir kuruluş var. Kurumun,
her ne kadar özünde bu amaca hizmet etmediğini hepimiz bilsek de, yine bu
çatı altında oluşturulmuş Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi var;
benim insan olarak yaşam haklarımı tanzim ediyor, bana yaşama hakkı
veriyor. Demek ki, bireyin yaşam hakları en üst düzeyden teslim edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na bakıyorum, yine bana aynı hakkı veriyor
ama, üzülerek belirtmeliyim ki, bugün o hak bende yok, pek çoğumuzda
yok. O hakkımı kullanamıyorum, gasp ediliyor haklarımız. Neden ve hangi
uğurda, kim tarafından? İşte sorun burada.
Siyasal erki kendine maşa yapan sermaye beni yaşatanları öldürmek
için adeta savaş veriyor, aleyhte yasalar çıkartıyor ve ne yazık ki, hukuk ona
bir şey yapamıyor.
Birleşmiş Milletlerin verdiği bilgiye göre, günümüzde iki milyar
sekizyüz milyon insan iki dolar ve altında gelire sahip. Bunlar neden bu
yoksulluğa düştüler? Onların varlıkları, yaşam hakları ellerinden alındı da
onun için. Dünyada böyle bir hukuksuzluğa suskun kalınabilir mi? Sermaye
bugün hukukun üzerindedir ve hiçbir güç, kurul, sistem bu denklemi tersine
döndüremez; benim şahsi kanaatim budur. Bunun tek çıkış yolu yine bireyin
kendisindedir.
Bundan bir ay önce Silivri’ye gittim; 30-35 yaşında bir genç
savunuyor, “Sayın hakimler 18 aydır buradayım, çoluğum çocuğum aç, bunu
siz de biliyorsunuz, ama suçumu bilmiyorum, ne olursunuz suçumu söyleyin
de savunmamı hazırlayayım” diyor. 18 ay! Daha ne kadar tutulacağını da
bilemiyoruz. Bunun yanında meşhur Deniz Feneri olayı var; ama oraya daha
besmeleyi çekemedik. Örttük üstünü gitti. Buna siyaset mi, sermaye mi
hakim bilemiyorum. Hukukun hakimiyetinin söz konusu olmadığı malum.
Hukukun üstünlüğü bugün ancak bir kavram olarak var. Hukuk var ama,
uygulayamıyoruz; bütün mesele burada. Pekala, bu durumda suçlu kim?
Suçlu ben, ben! Ben varsam, bunu yapamazlar.
∗
TEMA Vakfı Onursal Başkanı
10 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Kriz varmış. Evet, var. “Krizden kurtulmak gerekir.” Kimi
kurtaracağım ben? Sermayeyi. Obama 780 milyar dolar buldu ve otomobil
sektörünü kurtardı; ama açlık devam ediyor, ona ayrıca para yok. Bu parayı
vermezse Obama’yı da orada tutmazlar, o da piyon. Sermayenin piyonu.
Türkiye’yi de idare etmediğimizi artık biliyoruz. Dış kaynaklar bizi idare
ediyor, o belli oldu artık.
Cargill çok toz üretiyor, yani zararlı bir tatlandırıcı; elimde öyle
belgeler var, onları size sunarım. Cargill davası 6 senede bitiyor ve
suçlanıyor, artık orayı terk etmesi lazım. Tesadüf müdür nedir, Başbakan o
günler Amerika’da; Bush diyor ki, “bunu hallet.” Başbakan telefon ediyor,
“ben gelinceye kadar bunu halledin, size 24 saat müsaade ediyorum” diyor.
Ziraat Bakanlığı toplanıyor, Cargill’i de oraya çağırıyorlar ve hallediyorlar.
Böyle rezalet olabilir mi, hukuk böyle müdahalelere, keyfiyete açık olabilir
mi? Dediğim gibi o halde Türkiye’yi ben idare etmiyorum.
Peki, ne yapacağız, çare nedir? Şikayet etmekle bir yere
varamıyoruz. Bu canavarı nasıl halledeceğiz, devletlerarası hukuka dahi
kulak asmayan bu canavarı ben nasıl dize getirebilirim? Yaşam koşullarımı
elimden alıp götürenlere ben ne yapabilirim? Gücüm var mı? Var, işte onu
bilmiyoruz.
Sermaye büyümek ve bunun için beni kullanmak zorundadır. Bugün
reklam yapan firmalar harcamalarını masraf olarak yazıyorlar, vergiden
düşüyorlar; olmaz böyle bir şey. Onu kendi kârından ödemesi lazım.
Reklamla bana, “Al, tüket !” yani, “Yok et, kirlet !” diyor. Bu sarmalın sonu
benim de yok oluşuma doğru uzanıyor. Bunun farkına varmalıyız. O halde,
sorumlu benim. Uyuyorum, onun dediğini yapıyorum, sonra da şikayet
ediyorum. Peki, o vakit ne yapacağız? Çare var. Onun ürettiği kadar değil,
benim ihtiyacım kadar üreten bir ekonomiyi kurmadığımız sürece barışa
varamayız. Nedir benim ihtiyacım, nerede durmam lazım gelir? Doyacağım,
barınacağım, eğitim ve sağlık; orada biter.
Ben bir kasaba çocuğuyum. Yunan harbinin içine doğdum. Ülkemiz
fakirdi, ama açımız yoktu. Olanın olmayana borcu vardı. Komşusu aç
yatanın yediği helal değildi; komşuya düşerdi. Zenginliğinle övünemezdin, o
çok ayıptı. Bugün en tehlikeli olan bir başka şey de, bu kültürün yok olmaya
yüz tutması.
Dört gün evvel Sarıkeçililer’in bayramı vardı, Toroslar’a çıktım, o
kültürü bir daha yaşadım. O kültür gidecek diye ödüm kopuyor. Maalesef en
değerli varlığımız olan dilimizi ve kültürümüzü kaybediyoruz; bu giderse biz
de yokuz. Kültürümüzü yaşatmamız lazım. Efendim, bunu konunun dışında
gibi kabul ediyorum ama, -bu konuyu çok önemsediğim için- fırsat
bulmuşken dile getirmek istedim.
Çevre ve İnsan
11
Anayasanın 44’üncü maddesi, “devlet, toprağın verimli olarak
işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek
için, -hepsini okumuyorum- gerekli tedbirleri alır” diyor. Almış mı? Yok.
Hem de tam aksini yapıyor, Anayasaya karşı hareket ediyor. Bir örnek
vereyim: 1982 seçimi yapılacak, Orman Bakanı’ndan, “seçimden sonra
orman affı var” diye bir havadis gitmiş. 2B’lerin yolu bu aflarla açıldı. Bu
esnada ben de bir kızılağacı görmek için Manavgat’a gittim. İşletme müdürü,
“seni oraya çıkaramayız” dedi. Neden dedim. “Çok meşgulüz, ama bu genç
oraya doğru gidiyor, onun arabasına bin, eğer vakti kalırsa seni oraya kadar
götürür” dediler. Arabada giderken, bir yerde kesim yapıldığını görünce
durduk. Ormancı genç tutanak tutup “gel bunu imzala, ormanı açıyorsun”
dedi. “Tutanağa nereleri yazdın” diye sordu ağaçları kesen zat. “Buraları”
dedi. “Hayır, orayı da açacağım, orayı da yaz” dedi. İşte devlet, işte toprağın
verimli olarak işletilmesini korumak, genişlettirmek, erozyonla kaybedilmişi
önlemek; görüyor musunuz?
Abdüllatif Şener’in verdiği bilgiye göre, Türkiye Büyük Millet
Meclisinde 300 sanık ve suçlu varmış; öyle diyorlar. Peki, Türkiye Büyük
Millet Meclisinde bu kadar sanık olur da, Türkiye Cumhuriyeti bunlara
emanet edilebilir mi? Vatandaşlarım hukuk nerede? Bunları ben
seçmiyorum; bu ne biçim Seçim Kanunu? Parti başkanları seçiyor, ben gidip
o partiye mühür basıyorum; altında kimler var bilmiyorum ki! Parti
Başkanları onlara biat edecekleri koyuyor listesine, suçluları koruyor; ne
biçim hukuk, hak? İşte bu çarpıklıklar, bugün sistemi kitlemektedir.
Ancak, herşeye rağmen vicdan sahibi vekillerimiz de var tabii ki.
Mera Yasası ve Toprak Koruma Yasası diye iki yasa var; 3-5 yıl evvel
bunları çıkarabildik. Mera Yasası’nın kahramanı Musa Demirci’dir; Fazilet
Partisi’nde Tarım Bakanı’ydı. O olmasaydı, 38 yıldır çıkarılmayan Mera
Kanunu çıkmazdı. Fazilet Partisi fikrine katıldığım bir parti değil. Bir diğer
örnek de AK Parti Tarım Bakanı Sami Güçlü. O olmasaydı Toprak Koruma
Yasası’nın çıkması mümkün değildi. Olumsuzlukları dile getirirken, iyi
şeyleri de söylemek lazım. Benim icraatlarına katılmadığım siyasi kadroların
içinde bunlar da var.
Birkaç örnek de bireysel iradenin gücü üzerine vereyim. Mayın
tarlaları temizlenecek. Başbakan diyor ki, “merak etmeyin, orada Türk
işçileri çalışacak.” Ama, bu toprakların kullanım hakkının İsrail’e verileceği
konusundaki girişimleri herkes biliyor. Toplumsal tepkiyle bunu
halledebildik.
Yine son günlerde yaşadığım bir olay var. Fethiye’de Yuvarlakçay
Köyü var. Orada baraj yapılmasını engellemek isteyenler üç aydır orada
yatıp kalkıyorlar, gitmiyorlar; sayıları 300 kişiden aşağı düşmüyor. Onları
çıkarmak için asker geliyor, 1000 kişi yollara yatıyor, “bizi öldürün, ondan
12 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
sonra” diyorlar, kaymakam geliyor askerleri alıp götürüyor. Orayı ziyaret
için bir-iki kere gittim. Buruşuk nineler de orada oturuyorlar. Siz burada ne
yapıyorsunuz dedim. “Nöbet bekliyoruz” dediler. Nöbet bekliyorlarmış. Ne
nöbeti dedim. “Gündüz nöbeti, gece başkaları gelecek” dediler.
İşte, toplumsal dayanışmanın gücü. Suçlu benim, bu gidişi ben
durdurabilirim derken, kişinin bireysel kararı ve örgütlü hareketinden
bahsediyordum. Bizler gibi düşünen yeterince birey biraraya gelir ise, işte
bunun karşısında hiçbir güç duramaz. Unutmayalım ki, siyasiler en çok
kamuoyunun tepkisinden çekinirler. O halde önce bilgi sahibi olmamız
gerekir. Okumak ibadet, okumamak ülkeye ihanettir.
Yaşamak için yaşatmak zorundayız. Kimi yaşatacağım? Sermayeyi
değil, bana hayat verenleri; mikroorganizmaları yaşatacağım, gözle
göremediklerimi
yaşatacağım,
toprağı
yaşatacağım,
planktonları
yaşatacağım, doğal eko sistemini yaşatacağım. Onlar giderse ben de
gidiyorum. O vakit, bunun suçlusu benim; aşırı tüketerek bu dengesizliği ben
yarattım, suçlusu ben oldum. Ne yapacağım o vakit? Söyledim; ihtiyacım
kadar tüketmeyeceğim, arzum kadar değil.
Sözlerime son vermeden evvel, TEMA Vakfı olarak Danıştay’a çok
medyunuşükranız; hükümetimizin kendi çıkardığı yasalara uymadığını
sayenizde tam 66 kere ispat ettik, 66 kere! Bunu, kurumunuzun, ülkemizin
her alanında olduğu gibi, çevre kaynaklı sorunlarına karşı da ne kadar
önemli bir görev ifa ettiğinin altını çizmek için huzurlarınızda dile getirmeyi
bir borç bilirim.
Yanımda kitaplar getirdim. Bunları size vereceğim; bunları lütfen
okuyun, okutun.
Efendim, bana bu kadar zaman ayırdığınız için saygılar sunuyorum.
Sağ olun, var olun.
ÇEVRE HAKKI - KURAMSAL VE AMPİRİK
ÇERÇEVE, İLGİLİ TEMEL KAVRAM VE İLKELER:
YARGININ ROLÜ
Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT ∗
GİRİŞ
Çevre sorunsalının ve öneminin 1970lerde algılanmasına koşut olarak
girişilen çözüm çabalarında çevre hakkına anayasalar ile insan hakları
metinlerinde yer verilmesi görüşü ve buna ait tartışmalar ulusal ve evrensel,
resmi ve akademik düzeylerde önemli bir yer tutmuştur 1. Bu çabaların
temelinde birbiriyle ilintili iki yadsınamaz gerçek vardır. Bunlar, insan
haklarının bütün dünya için çok önemli bir ortak payda, anayasaların da
hukuk normları hiyerarşisindeki en temel metin olmasıdır. Böylelikle, çevre
bozulmasıyla daha etkili mücadele edilebileceği inancından yola çıkan, bu
girişimler, günümüzde, ulusal düzeylerde önemli ölçüde sonuca ulaşmakla
birlikte, kimi ülkelerle uluslararası boyutta hala gündemdedir.
Çevre hakkı konusundaki anayasal hükümler ve daha genelde çevrenin
korunması, belirtilen önem nedeniyle, yargı içtihatlarında da inceleme
konusu yapılmıştır. Hatta çevre hukukunun gelişmesinde bu içtihatların
önemli bir yeri olmuştur ve bu işlev günümüzde de artarak devam
etmektedir. Burada, bu rolün evrensel, bölgesel ve ulusal düzeylerde nasıl
olduğu konusunda, çevre hakkı ve ödevi ile genelde insan hakları ve çevre
hukukunun genel esaslarına ilişkin önemli içtihatlardan hareketle, genel
gözlem ve irdelemelerde bulunulacaktır.
I. AMPİRİK ÇERÇEVE: ÇEVRE HAKKININ DÜZENLENMESİ
A. Anayasalardaki Durum
Günümüzde önemli sayıda (BM’e üye devletlerin yaklaşık üçte ikisi)
ve her kıtadan ülkenin anayasasına çevrenin korunmasına ilişkin hükümler
dahil edilmiştir. Bunlardan çevre hakkı şeklinde olanlar bu sayının
yarısından az olup diğerlerindeki düzenlemeler çevrenin korunmasına ilişkin
amaç ve/veya kamu yönetimi politikası ilkelerine yer verilmesi şeklindedir.
Anayasalarda düzenleme yapılmasının çok sayıdaki yararlarından birisi
çevresel menfaatlerin de anayasada düzenlenmiş, ekonomik nitelikli olanlar
Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Çevre Hukuku Öğretim Üyesi [email protected]
konuda öne sürülen farklı görüşlerle girişimler ve ilgili dipnot ve kaynaklar için bk.
Turgut, Çevre Politikası ve s. 73-75, 84-85. Daha geniş açıklama için bk. Turgut, Çevre
Hukuku ....,146-154.
∗
1Bu
14 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
dahil, diğer menfaatlerle aynı düzeyde ele alınma şansına sahip olmasıdır 2.
Bunun önemi menfaat çatışmalarının çözümünde belirginleşmekte olup
bunları dengeleme işleminde çevreyi korumak için kimi bireysel
özgürlüklere sınırlamalar getirilebilecektir. Bu savın en önemli dayanağı
demokratik rejimlerde anayasaların özel bir çoğunlukla ve uzlaşmaya dayalı
bir çabanın sonucunda hazırlanmasıdır.
Anayasasında henüz çevreye ait hüküm getirmeyen ülkelerde ise çevre
bir yandan anayasadaki bazı haklar (sağlık ve mülkiyet, yaşam, kişiliğin
korunması hakkı) veya diğer bazı hükümlerle (devletin ödevleri, sosyal
devlet) bağlantı kurularak korunmuş, hatta bu hükümlerin yorumuyla çevre
hakkına ulaşılmış; öte yandan, buna ek olarak ya da tek başına, çevreye özgü
yasalarda çevre hakkına yer verilmiştir.
Anayasalardaki düzenlemeler genelde aşağıdaki üç şıktan birine göre
yapılmış olup ilgili hükme de büyük ölçüde buna bağlı olarak ya haklar
bölümünde veya devlet organlarının işleyişine ilişkin temel ilkeler ve
hükümler ya da, az sayıda anayasada görüldüğü üzere, başlangıç kısmında
yer verilmiştir.
1. Ödev şeklinde düzenleme (kamu yönetimi politikası ilkeleri):
Burada çevreyi korumanın bir ödev olduğu vurgulanmış olup bu da,
çoğunlukla “devlet” esas alınmak suretiyle, kimi zaman devletin yanı sıra
“birey” veya “yurttaşlar” da belirtilerek bazen de herhangi bir ayırım
yapılmaksızın “herkes” sözcüğü çerçevesinde yapılmıştır (örnekler:
Almanya, Avusturya, Hollanda, İsveç, İsviçre, İtalya; Polonya, Romanya,
Kazakistan, Estonya, Litvanya, Tacikistan, Türkmenistan, Özbekistan;
Kanada, Meksika, Küba; Suudi Arabistan, İran, Kuveyt, Filistin, Katar,
Birleşik Arap Emirlikleri, Hindistan anayasaları) .
2. Çevre hakkı şeklinde düzenleme: Kimi ülkelerin anayasalarında
çevre kavramını esas alan düzenlemeler sadece hak boyutu çerçevesinde
yapılmıştır (örnekler: Belçika, Norveç, Arjantin, Azerbaycan, Şili, Kamerun,
Paraguay, Kongo Demokratik Cumhuriyeti, Güney Kore, Ukrayna
anayasaları).
3. Hak ve ödev şeklinde düzenleme: Burada hem çevre hakkını
doğrudan veya dolaylı olarak belirtme hem de ya yalnızca devletin ya da
bununla birlikte birey veya yurttaşların ödevine yer verme söz konusudur.
Kimi ülkelerde hak ve ödeve ilişkin hükümler ayrı maddelerde belirtilmiştir.
Bu tür düzenlemenin örnekleri hemen her kıtadan ülkenin anayasasında
görülebilir (Fransa, İspanya, Portekiz, Finlandiya, Yunanistan; Rusya,
Bulgaristan, Çeçenistan, Sırbistan, Macaristan, Kırgızistan, Makedonya,
Daha geniş açıklama ve ilgili kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve 74-75 ve Turgut,
Çevre Hukuku..., 134-135. 74-75.
2
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
15
Moldova, Latviya, Yugoslavya, Slovakya, Slovenya; ABD'ndeki bazı eyalet
anayasaları -Illinois, Pennsylvania, Massachussetts, Rhode Island, Texas-,
Almanya’da Bavyera eyaleti; Brezilya, Kolombiya, Kosta Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nikaragua, Venezuela; Güney Afrika, Angola,
Etopya, Nijer; Irak, Afganistan).
Bu grupta Fransa ile Brezilya anayasasındaki düzenleme, aşağıdaki
kısımlarda değinileceği gibi, çevre hukukunun önemli kavram ve ilkelerini
de kapsadığından, ayrıksı ve özgün bir nitelik taşır. Fransa’daki
düzenlemenin ve bunun uygulanmasının, bu ülkenin hem, düzenlemenin
içeriği ve klasik haklar ve sosyoekonomik hakları takiben “çevresel haklar
demeti” şeklinde belirtilmesi nedeniyle, Avrupa kıtasında bir ilki oluşturması
hem de idare hukukumuzun kökeniyle ilişkisi yüzünden yakından izlenmesi
önemlidir. Hatta bu ilk olma durumu Fransız ihtilali ile ilişki kurularak
“aynen 1789 gibi bu alanda da öncü olma” şeklinde açıklanmaktadır. Diğer
Avrupa ülkelerinden daha sonra olmasına karşın en önemli düzenlemeyi
yapmakla övünen bu ülkenin konuyla ilgili diğer bir övüncü, elitçi bir
çerçevede hazırlanan anayasadaki diğer insan haklarının aksine, bu
düzenlemenin yurttaşların da katıldığı tabandan gelen bir süreçte
hazırlanmasıdır 3. Gerçekten 2004 yılında Fransız Çevre Şartı olarak
hazırlanan yasa 2005 yılındaki anayasa değişikliğiyle, başlangıç kısmında,
bu Şarta gönderme yapılmak suretiyle, anayasallaştırılmıştır. Bu gönderme,
“Fransız halkının 1789 ile tanımlanıp 1946 Anayasası ile teyit edilip
tamamlanan insan haklarına bağlılığını ilan eder” açıklamasının hemen
devamına, “Çevre Şartında belirtilen hak ve ödevlere” ifadesi de eklenmek
suretiyle yapılmıştır. Düzenlemenin içeriğine aşağıdaki konularda diğer
anayasalarla birlikte değinilecek; ancak burada hemen vurgulanması gereken
bir husus, bu düzenlemenin, Avrupa’dakiler dahil bütün anayasalarla
kıyaslandığında, ihtiyat ilkesine yer vermesi açısından da bir ilki
oluşturmasıdır.
Bu Şart Cumhurbaşkanı Chirac’ın 2001 yılındaki açıklamasını takibeden yoğun çabaları
sonucunda hazırlanmıştır. 2002’de bir bilim insanı başkanlığında oluşturulan komisyon
çalışmaları üstlenmiştir. Ekim 2002-Nisan 2003 arasında halkın ulusal ve yerel düzeyde
görüşleri alınmış (anketler ve toplantılar yoluyla) ve yasa taslağı hazırlanmıştır. Bakanlar
Kurulunca Haziran ayında kabul edilip parlamentoya sunulmuştur. Haziran 2004’te meclis ve
takiben senatoda kabul edilmiştir. Şubat 2005’te anayasa değişikliği yapılmıştır. Geniş
açıklama için bk. Prieur, “La Charte”, 134-39; Marrani, “The Second ...”, 9-27; Drago,
“Principes ...”,133.
3
16 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
4. Anayasaların Düzenlemelerindeki Hak ve Ödev Kavramlarının
Değerlendirilmesi
a. Hakkın ifade edilme şekli ve kapsamı: Düzenlemelerde hakkın
öznesini göstermek için seçilen sözcükler çoğunlukla "herkes" ("her kişi" ve
"kişiler") kimi zaman da “yurttaşlar”dır (Angola, Bulgaristan). Afganistan
ve Arjantin Anayasaları ülkede “ikamet edenlere” bu hakkı verirken bu
açıdan “insanoğlu” şeklindeki en kapsamlı ifadeyi Guatemala Anayasası
kullanmıştır. El Salvador Anayasası ise bu hakkı çocuklara tanımasıyla
özellik arzeder. Bu ifadeler karşısında bu hakkın yararlanıcıları, geleneksel
haklarda olduğu gibi, gerçek ya da tüzel kişilerdir. Bu bağlamda geleneksel
haklardan farklılık kimi Afrika ülkelerinin, bu kıtanın insan hakları
sözleşmesindeki çevre hakkı maddesinden esinlenen, anayasal hükümlerinde
bu hakkın öznesi olarak “halk” sözcüğünün (Namibya, Eritre, Gine, Malavi)
ya da “bütün gelecek kuşaklar” (Sudan) gösterilmesidir. Böylece bu alandaki
kolektif özellik bizzat anayasalara yansıtılmıştır.
Anayasaların hakkı belirten düzenlemelerinde çevre, çoğunlukla genel
bir sözcük olarak kullanılmasına karşın, kimi düzenlemelerde, hava, su,
doğal kaynaklar gibi onun bazı unsurlarını ya da ekoloji biliminden esinlenip
ekoloji sözcüğünü kullanmak suretiyle ve hakkın konusu olarak ifade
edilmiştir. Bunun sözsel anlamı insan dışındaki canlı ve cansız varlıkların
korunmasının ancak insanı koruma amacının gerektirdiği ölçü ve şekilde
olacağıdır.
Çevre hakkı düzenlemeleri ya açıkça (doğrudan) ya da dolaylı şekilde
yapılmıştır. Doğrudan düzenlemede (Belçika, Norveç, İspanya, Portekiz,
Yunanistan, Finlandiya, Arjantin, Brezilya, Rusya, Kore Cumhuriyeti, Siri
Lanka, Güney Afrika, Uganda Anayasaları) çoğunlukla benimsenen ifade,
kullanılan kimi niteleme sıfatlarını bir tarafa bırakıp hepsindeki ortak
sözcükleri esas aldığımızda, “herkesin çevre hakkına sahip olduğu”
şeklindedir. Çevre sözcüğünün başına getirilen niteleme sıfatları ise temiz,
sağlıklı, dengeli, elverişli, güvenli, insani koşullara uygun, yaşanabilir,
kişinin gelişmesine elverişli gibi kelimelerdir.
Dolayısıyla düzenleme çevre hakkının çevre ve hak kelimeleri arasına
insan hakları terminolojisindeki başka sözcükler getirilerek ifade
edilmesidir. Fransa ve Türkiye’deki düzenlemede araya getirilen sözcük
“yaşama” olup “herkesin .... çevrede yaşamaya hakkı olduğu” belirtilmiştir.
Çevre sözcüğünün başına (noktalı kısma) ise yine, yukarıda değinilen,
sağlıklı ve dengeli gibi değişik niteleme sıfatlarından biri ya da birkaçı
getirilmektedir. Fransa’da “dengeli” sözcüğü yeğlenmiştir.
b. Ödevin ifade edilme şekli ve kapsamı: Anayasal
düzenlemelerdeki ödevin alanı ve kapsamı kullanılan sözcüklere göre
değişmektedir. Ödevi hak ile birlikte belirten düzenlemelerde, çoğunlukla
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
17
çevre sözcüğü kullanıldığından, ödevin kapsamına ister istemez bütün
çevresel unsurlar girmektedir. Oysa, sadece ödev şeklindeki kimi
düzenlemelerde, çevre yerine, çevrenin bazı unsurları (doğal kaynaklar,
yenilemeyen doğal kaynaklar, biyolojik çeşitlilik, hava, su, ormanlar, yabanıl
yaşam gibi) belirtilmiştir ki bu durumda kapsam daralmaktadır.
Ödev çoğu kez doğrudan bu sözcük kullanılarak açıkça vurgulanmakla
birlikte kimi düzenlemelerde sorumluluk kavramıyla belirtilmiş, bazılarında
ise “yapar”, “alır”, “korur” şeklinde emir normlarıyla belirtilmiştir. Ödevin
kapsamında ise, kirliliğin kontrol edilip önlenmesi, çevrenin korunması,
iyileştirilmesi ve geliştirilmesi; doğal kaynakların rasyonel kullanımı;
ekolojik istikrarın gözetilmesi; sürdürülebilir kalkınmanın gerçekleştirilmesi
gibi önemli konuların birçoğu esas alınmıştır. Bu konulara vurgulama
özellikle devletin ödevi kapsamında yapılmıştır. Böylece, aşağıda yargı
içtihatlarında açıklanacağı gibi, devletin ve kişilerin ödevi pasif ve aktif
tutumları içeren geniş bir kapsama sahiptir.
Anayasalardaki çevreye ilişkin düzenlemelerin hukuki nitelikleri,
temel hak konumları, sosyal hak olarak talep edilebilirlik ve hak sahiplerince
doğrudan uygulattırılabilme durumları, bunların yorumu yoluyla başka
haklara ulaşılıp ulaşılamayacağı, mahkemelere başvuru için geleneksel
hukuktaki mağduriyetin şart mı olduğu, gelecek kuşaklar adına da başvuru
yapılabileceği mi şeklindeki sorular genelde ve ilgili ülkelerde öğretide
tartışma konusu yapıldığı gibi yargı organları önüne de getirilmiştir ki bu son
hususa aşağıda değinilecek.
5. T.C. Anayasası ve Çevre Kanununda Çevre Hakkına İlişkin
Düzenleme
Çevre kavramını esas alan düzenlemeye 1982 TC. Anayasasının
“Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünün 56ncı maddesinde
"Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması" başlığı altında yer verilmiştir.
Bu maddenin yalnızca ilk iki fıkrası çevreye ilişkindir.
a. 56. madde birinci fıkra hükmü- hak boyutu: “Herkes sağlıklı ve
dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir”. Bu fıkrada çevre hakkı
dolaylı bir ifadeyle belirtilmiştir. Çünkü "çevre için bir hak" ya da "çevre
hakkı" ifadesi kullanılmamış, sözsel anlamda vurgulama, esasen yaşam
hakkından ayrılamayacak olan, “yaşama” sözcüğüne yapılmıştır. Ancak,
buradaki yaşama sözcüğünün tek başına değil de sağlıklı ve dengeli bir çevre
ile bağlantı kurularak açıklanması karşısında, bu maddede çevre hakkının
tanındığı konusunda kuşku yoktur. Ayrıca buradaki sağlıklı ve dengeli bir
çevre deyimi esasen geniş bir kapsamı içermekte olup bu kapsamıyla klasik
haklardan hem 17. maddedeki yaşam hakkıyla hem de özel yaşama saygı
maddesiyle ilişkilendirileceği kuşkusuzdur. Bunu aşağıda değineceğimiz,
AİHM dahil, yargı içtihatları da net şekilde ortaya koymuştur.
18 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Çevre Kanununda da, 2006 değişikliğiyle getirilen, katılım hakkına
ilişkin hükümle ( “... meslek odaları, birlikler, sivil toplum kuruluşları ve
vatandaşların çevre hakkını kullanacakları ...” –md. 3/e) çevre hakkına
dolaylı bir anlatımla- katılım düzenlenirken- yer verilmiştir. Hemen
belirtmek gerekir ki bu hükümde Anayasanın 56ncı maddesine aykırılık
vardır. Çünkü hakkın öznesi daraltılmıştır; anayasada herkes sözcüğü
kullanıldığı halde burada vatandaşlar kullanılmıştır. Bu husus bu kanuna
2006 değişikliğini getiren kanunun bazı maddelerinin iptali için açılan
davada da dikkatlerden kaçmış ve iptali istenen hükümler arasında yer
almamıştır.
b. 56. madde ikinci fıkra hükmü- ödev boyutu: Çevreyi geliştirmek,
çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin ve
vatandaşların ödevidir. Bu fıkrada belirtilen ödev hükmü Çevre Kanununda
da (md.3/a) benzer şekilde yer almıştır. Burada “başta idare, meslek odaları,
birlikler ve sivil toplum kuruluşları olmak üzere” şeklindeki ifadeyi takiben
“herkes”in “çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi”nde “görevli
olduğu” hükme bağlanmıştır. Ancak görüleceği üzere iki hüküm arasında
terim farklılığı vardır. Anayasada bu konuda kullanılan kelime “ödev” iken
ÇK.nda “görev”dir. Ayrıca ÇK. hükmünde kişilerin ödevi pasif düzeyde
gösterilmiştir. Kuşkusuz bunlardan ödev sözcüğü konunun özüne daha fazla
uymakta olup Anayasadaki bu ifadenin esas alınması daha doğrudur.
Hem yurttaşların hem de devletin ödevinin pasif ve aktif boyutları
vardır. Yurttaşların ödevi, yalnızca çevreyi kirletmeme ve bu bağlamda
getirilen her türlü yasağa uyma şeklinde (pasif ödev) olmayıp gerekenleri
yapmak (aktif ödev) anlamına da gelir bu açıdan özellik arzeden davranış
çevreyi bozucu faaliyetlere, bunları ister devlet ister özel kişiler yapsın, karşı
çıkmak ve daha da önemlisi, bu tür olası olumsuzlukları önlemek için,
zamanında görüş belirtip ilgili karar ve eylemlerin bu yönde alınmasını
sağlamaktır.
Devletin aynı boyutlara ilişkin ödevi ise ilkönce çevreyi bozucu
politika, plan, program, karar, düzenleme ve eylemlerden kaçınmak; sonra
da başkalarının bu tür faaliyetlerini önlemek için gerekli tedbirleri almaktır.
Bu bağlamda devlet çevre hukukunun amacına uygun politika ve mevzuat
geliştirmeli, bunların yerine getirilmesi için gerekli kontrol ve denetimi
yaparak ihlaller karşısında da gerekli yaptırımları uygulamalıdır. Devletin
diğer önemli bir ödevi, çevreyi koruma ödevlerini yapabilmeleri için,
yurttaşlara gerekli bütün olanakları tanımaktır.
Devletin ve yurttaşların ödevinin kapsamı, adı geçen hükümde, hem
çevre hem de çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre
kirlenmesini önlemek gibi konuyu daraltmaya elverişli olmayan sözcükler
seçilmiş olduğundan, oldukça geniştir.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
19
B. İnsan Hakları Sözleşmelerindeki Durum
Birleşmiş Milletler (BM) düzeyindeki İnsan Hakları Evrensel
Bildirgesi ve Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ile
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmeye,
henüz, çevreye özgü herhangi bir hüküm eklenememiştir. Buna karşın BM
tarafından kabul edilmiş somut bazı konulara ait insan hakları
sözleşmelerinin bir kısmında çevreye ilişkin hükümler vardır. Çocuk Hakları
Sözleşmesinde hastalık ve yetersiz beslenmeyle mücadelede çevre
kirliliğinin zarar ve risklerinin dikkate alınması vurgulandığı gibi bu
mücadele kapsamındaki önlemler arasında temiz içme suyu sağlanması da
belirtilmiştir. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Kaldırılması
Sözleşmesinde de devletlerin kadınlara sağlaması gerekli elverişli yaşam
koşulları arasında su sağlanması da sayılmıştır. Sözleşmeler dışında ise, BM
bünyesindeki çeşitli kuruluşlarca düzenlenen, konferans metinleri ile yine
aynı düzeyde görev yapan komisyon, komite ve alt komisyon gibi organlarca
verilen karar ya da mütalaa 4 şeklindeki değişik nitelikli ve çok sayıda
belgede çevre hakkı ile ilgili hükümler vardır 5.
Avrupa düzeyindeki klasik haklara ait sözleşme ile Sosyal Haklar
Şartına da, henüz, çevreye özgü herhangi yeni bir hüküm eklenememiştir. Bu
düzeydeki yeni gelişmelerden olan Avrupa Birliği Temel Haklar Şartında,
çevre koruma başlıklı maddede, hak veya ödev şeklinde bir ifadeye yer
verilmemiş, ancak yüksek düzeyde bir çevre korumasının ve çevre
kalitesinin geliştirilmesinin Birliğin politikalarına dahil edilmesi gerektiği
vurgulanmıştır..
Bölgesel ölçekteki olumlu gelişmeler halen Amerika ve Afrika
kıtalarının insan hakları sözleşmeleriyle sınırlıdır. Çevre hakkına doğrudan
yer verme bakımından öncülük l98l tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları
Sözleşmesi'ne ait olup ilgili maddede (md. 24) "bütün halkların
gelişmelerine elverişli, tatmin edici bir çevre hakkına sahip oldukları"
belirtilmiştir. Görüleceği gibi bu sözleşme hakkın öznesini “halklar” olarak
belirtmekle geleneksel insan hakları söyleminden ayrılmıştır. Amerika
kıtasında ise Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Amerikan
Sözleşmesi'ne l988’de getirilen ek protokolde (San Salvador) (md.11) çevre
hakkı, "her kişinin sağlıklı bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu"
şeklindeki dolaylı bir ifadeyle tanınmıştır.
4BMGK’nun
"bireylerin refahı için sağlıklı bir çevrenin güvenceye alınması” başlıklı bir
kararında “bütün bireylerin, sağlık ve refahları için, elverişli bir çevrede yaşamaya hakları
olduğu” kabul edilmiştir. Bk. A/RES/45/94, 14 December l990.
5 BM İnsan Hakları Komisyonu’nun bir kararında (Resolution E/.CN.4/1999/L.19) toksik ve
tehlikeli maddelerin yasa dışı yollarla uluslararası ölçekte taşınması ve boşaltılmasının
“yaşam, sağlık, ve güvenli bir çevre haklarına ciddi bir tehdit oluşturduğu” kabul edilmiştir.
20 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
C. Çevreye İlişkin Metinlerdeki Durum
1. Stockholm Bildirgesi: 1972 tarihli bu bildirgedeki (birinci ilke)
ifade "İnsanlar onurlu ve iyi bir yaşama olanak verecek kalitedeki bir
çevrede, elverişli yaşam koşulları, eşitlik ve özgürlük temel hakkına
sahiptirler..." şeklindedir. Burada tartışmasız olan önemli husus çevre
sorunsalı ile insan hakları arasındaki bağlantının, özgürlük ve eşitlik
kavramları aracılığıyla, net bir şekilde kurulduğu, böylece çevre hakkının
varlığı için gerekli temelin yaratıldığı ve bunun, Türkiye dahil, Bildirgeyi
imzalayan çok sayıda devlet tarafından da kabul edildiğidir.
2. Aarhus Sözleşmesi: Doğrudan çevreye ilişkin uluslararası metinler
bakımından en önemli gelişme bu sözleşmedir. Çevresel Konularda Bilgi ve
Belge Edinme, Karar Alınmasına Katılım ve Adalete Erişme 6 başlıklı bu
sözleşmede çevre hakkı, ayrı bir hükümle değil, katılım konusuyla
ilişkilendirilerek düzenlenmiştir. Birinci maddede Sözleşmenin kapsadığı
hakların “...şimdiki ve gelecek kuşakların her mensubunun sağlık ve refahına
elverişli bir çevrede yaşama hakkının korunmasına katkıda bulunmak için
garanti altına alınması gerektiği” belirtilmiştir. Sözleşmenin önsözünde ise
önce “herkesin sağlığı ve refahına elverişli bir çevrede yaşama hakkına sahip
olduğu” sonra da şimdiki ve gelecek kuşakların yararı için çevreyi koruma
ve geliştirme ödevi vurgulanmıştır.
II.
KURAMSAL
ÇERÇEVE:
ÇEVRE
HAKKININ
GELENEKSEL İNSAN HAKLARI
İÇİNDEKİ YERİ
VE
FARKLILIĞI
Burada çevre hakkına ilişkin tartışmalara değinilmeksizin 7, yargı
kararlarında da kullanılması gerektiğine inandığımız bazı önemli hususlar
vurgulanacaktır. Çevre hakkı öğretide temel haklara ilişkin yapılan yeni
sınıflandırmada üçüncü kuşak haklar arasında yer almaktadır. Ancak bu
nitelendirme henüz anayasalara yansımamış olup bu hak, yukarıda değinilen,
anayasalarda “sosyal hak” olarak ele alınmıştır. Yeni sınıflandırmada klasik
haklarla katılma hakları birinci kuşak; ekonomik, sosyal ve kültürel haklar
ise ikinci kuşak olarak adlandırılmıştır 8. Üçüncü kuşak haklara ilişkin genel
6Convention
on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access
to Justice in Environmental Matters. Bk. http//www. aarhus.org.
7Tartışmalar ve ilgili kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve .., 84.87 ve daha geniş
açıklama için Çevre Hukuku ..., 146-156.
8Hakların "kuşak" sözcüğüyle açıklanmasının bir anlamıyla öncüsü, Birleşmiş Milletler İnsan
Hakları ve Barış bölümünün yöneticiliğini ve UNESCO'nun hukuk danışmanlığını yapmış
olan Karel Vasak (bk. "Pour ...". s. 837-45) olmuş; sözcük daha sonraları başkalarınca da
benimsenmiştir. Bu konuda kullanılan diğer sözcükler ve bunların pek uygun olmadığı görüş
ve gerekçesi için bk.Turgut, Çevre Hukuku ..., 2001).
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
21
saptama, onların, ne bireyci-burjuva geleneğine ne de sosyalist geleneğe ait
sayılabileceği; Soğuk Savaş Dönemindeki sömürgeciliğe ve ayırımcılığa
karşı, “kendi kaderini belirleme” hedefi çerçevesinde başlatılan devrimci
hareketlerin ürünü olduğudur 9. Bu kuşaktaki hakların, çevre hakkının
dışındaki, örnekleri barış hakkı, iletişim hakkı, farklı olma hakkı, insanlığın
ortak mirasından yararlanma hakkı, kalkınma-gelişme- hakkıdır. Bu örnekler
açısından yapılabilecek ortak bir saptama bunların hak olarak kabul
edilmelerinin ve hak kategorilerindeki konumlarının henüz belirginlik
kazanmadığıdır 10.
Kökenlerindeki teorik temelin aynı olması dışında üçüncü kuşak
haklardaki diğer bir ortak özellik kolektif niteliğin ağır basması ve bu yüzden
gerçekleştirilmelerinin bütün devletlerin, insanların, kuruluşların ve
toplulukların dayanışmasını zorunlu kılmasıdır.
Şu halde anayasalarda, diğer haklar gibi, bireysel temelde ifade edilse
de çevre hakkı özü itibariyle kolektif niteliktedir. Bu durum hem çevrenin
herkesin ortak varlığı olması hem de gelecek kuşakların da bu herkes
sözcüğü içinde yer almasından ileri gelir. Bu yüzden geleneksel haklardaki
bireyci boyut (bireyin ve onun kişisel ve ayırdedilebilir -belirlenebilir- bir
menfaatin esas alınması) çevre hakkına dar gelmektedir. Esasında bu
özellikten ileri gelen geleneksel haklardan diğer bir farklılık da burada hak
ve ödevin aynı kişide birleşmesidir. Bunun somut anlamı, öğretide henüz
açıkça ifade edilmiş olmasa da, hak sahibinin kendisine karşı da ödevinin
olmasıdır ki bu durum ilgili çevresel unsurun kolektif niteliğinin
derecesine bağlı olarak artacaktır. Böylece çevre hakkının özünde
insanları kendilerinden de koruma söz konusudur. Pasif ve /veya aktif
ödevini yapmamakla hak sahibi kendi hakkını da ihlal etmektedir. Aynı
şekilde hak sahibi konumuyla ve aktif ödevini yapmak için kirletene
karşı harekete geçen bir birey aynı zamanda onun hakkını da korumuş
olmaktadır. Oysa geleneksel haklardaki ödev boyutu, yani hak sahibinin
ödevi, kendisine değil, başkalarına yöneliktir. Bu bağlamda hakkını
kullanmak zorunda da değildir. Kullanmak istemezse de kimse onu
zorlayamaz. Nitekim hakları düzenleyen özel ve genel hükümlere
baktığımızda ödevle- sorumlulukla- ilgili ifadelerin hep toplumu ve
diğer kişileri hedef aldığını görürüz.
Görüleceği gibi terminoloji bakımından geleneksel haklardan bir fark
gözükmese de, kolektiflik niteliği etrafındaki somut gerçeklerin beraberinde
9
Bk. Marks, 440.
düzeyde bunların içerisinde hak olarak tanınmaya en çok yaklaşanı kalkınma
(gelişme) hakkıdır. Bu çerçevedeki çabalar BMGK'nun bir kararı ile (Resol. 41/128, Nov. 4,
l986, UN Doc. A/41/925) önem kazanmış olup önemli bir örneği Rio Bildirgesindeki
düzenlemedir.
10Uluslararası
22 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
getirdiği farklılıklar vardır. Bu gerçeğin kabullenilmesinin yargı
düzeyinde ve çevre mevzuatının yapılmasında önemli sonuçları
olacaktır. Bunlar, çevre mevzuatının yapılmasında ağırlığın bir yandan
ödevlerin somutlaştırılması ve bunların yerine getirilmesinin sağlanması
için yaptırımlar dahil etkili yolların benimsenmesine verilmesi; öte
yandan kişilerin aktif ödevlerini yapmalarını sağlamak için yeni
statülerin
(çevre
gardiyanlığı)
ve
hakların
tanınmasının
kaçınılmazlığıdır. Ayrıca, aşağıda belirtilecek olan, genel menfaat
kavramının içeriğinin doldurulup netleştirilmesinde ve bununla kimi
bireysel menfaatler arasında ortaya çıktığı “sanılan” uyuşmazlıkların
çözülmesinde de bu gerçeğin katkısı olacaktır.
Bu özellikler nedeniyle, anayasalardaki düzenleniş şekli bakımından
bulunduğu gruptaki diğer sosyal haklardan genelde farklı gözükmese de,
somut uyuşmazlıklar kapsamında, çevre hakkı konusunda, geleneksel
hakların kalıplarını aşan yorumlar yapılabilir ve aşağıda belirtileceği gibi
yapılabilmektedir de.
III. ÇEVRE HAKKIYLA BAĞLANTILI TEMEL KAVRAM VE
İLKELER: ÇEVRE HUKUKUNUN GENEL ESASLARI 11
A. Genel Çerçeve, Evrensel ve Ulusal Düzeyler
1.Çevre Hukukunun Çatısı: Çevre hakkı, çevre hukukunun ana
hukuki normu olarak genelde çevre politikasının da temel kavramı olan
sürdürülebilir kalkınma (SK) ile yakın bir ilişki içindedir. Esasında çevre
hukukunun temel ilkeleri (ki bunlar önleme, ihtiyat, katılım, maliyetlerin
içselleştirilmesi ve kirleten öder ile işbirliği ve entegrasyondur) bu iki
kavramın gerçekleştirilmesini sağlamak için geliştirilmiştir. Bu yüzden
bütün bu kavram ve ilkeler birbirlerini tamamlamakta, çoğu kez de
birbirlerini teyit edip pekiştirmektedir. Bunu ortaya koyan net bir gösterge
bunların hepsinin çevre hukukunun çatısını oluşturmasıdır. Bunun somut
anlamı da çevre mevzuatının bu çatıya göre (bu bütünlük esas alınarak)
yapılıp, mahkemelerce ya da ilgili diğer kesimlerce ona göre
yorumlanması ve uygulanması gerekliliğidir. Hukukçuların çok aşina
oldukları ifadeyle belirtecek olursak bütün bunlar çevre hukukunun genel
esaslarıdır; dolayısıyla bütün özel hükümlerin bunlara göre yapılıp
yorumlanmaları zorunludur.
2. Çevre Hukukunun Amacı: Çevrenin Korunmasındaki Genel
Menfaat: Yukarıdaki kavram ve ilkeleri belirttiğimiz çatıda birlikte tutan
birleştirici ve yönlendirici temel ortak payda çevre hukukunun amacıdır. Bu
Bu esaslar hakkında ayrıntılı açıklamalar için bk. Turgut, Çevre Politikası ... ile Çevre
Hukuku... kitapları.
11
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
23
da çevrenin korunmasının genel menfaati oluşturmasıdır. Nitekim kimi
anayasaların çevreye ait düzenlemelerinde (Uruguay) “çevrenin korunması
genel menfaattir” şeklinde açık hükümler vardır; kimilerinde ise aynı husus
dolaylı ya da daha kapalı bir şekilde ifade edilmiştir. Buradaki genel menfaat
hem, gelecek kuşaklar nedeniyle gelecek zamana yayılan hem de coğrafi
açıdan sınır tanımayan geniş bir kapsama sahiptir. Böylece çevre hakkındaki
kolektif niteliğin bu kavramda temsil edildiğini görüyoruz. Bu yüzden,
gelecek kuşaklar boyutu henüz geleneksel hukuka yabancı ve soyut kalsa da
coğrafi açıdan yaygınlık gözardı edilemez. Bu bağlamda ilgili çevresel
unsurun kolektif niteliğine koşut olarak genel menfaatin kapsamı da
genişleyecektir. Böylece ekolojik bütünlüğün korunmasının söz konusu
olduğu uyuşmazlıklarda hem zaman hem de yer unsuru açısından genel
menfaatin en kapsamlı şekli söz konusu olmaktadır. Bunun önemi değişik ve
çatışır gözüken menfaatlerin hem yasama ve idare hem de yargı alanında
dengelenmesinde ortaya çıkmaktadır. Bunun getirdiği bir sonuç da, “kamu
yararı” kavramının içtihatlarda yerleştirilmiş şeklinin de bu bağlamda
yeniden yorumlanmasının gerekliliğidir.
3. Gelenekselin Sorgulanması ve Disiplinlerarasılık Özelliği: Bu
kavram ve ilkelerle genel menfaat amacının ortak bir özelliği de, idare
hukukunun genel yapısıyla belli ölçüde bir örtüşme söz konusu olsa da,
genelde geleneksel hukuk dallarının ve özellikle pozitif hukuk yanı ağır
basan alanların alışılagelmiş tanımcı ve somut kalıplarına uymamalarıdır. Bu
durum çevre hukukunun disiplinlerarası niteliğiyle de yakından ilişkilidir.
Bu özelliğin ilk anlamı, hukuktaki klasik algılamada olduğu gibi, onun,
kamu hukuku- özel hukuk ayırımındaki yerinden çok, teknik bilimlerle, doğa
bilimleriyle- bu açıdan özellikle ekolojiyle- ve sosyal bilimlerden de
ekonomiyle olan çok sıkı ilişkisidir. Ekoloji biliminin, ekosistem kavramı
etrafında gelişen kolektiflik, uzun vadelilik ve bütünsellik esaslarının
çevre hukukuna yansıması onun geleneksel hukuk dallarına getirdiği
sorgulamaların ana kaynağıdır 12. Hukuk düzeyindeki disiplinlerarasılık
açısından en önemli yer uluslararası hukuk açısındandır. Çevre sorunsalının
evrenselliğinin tartışmasız olması karşısında bu alandaki uluslararası çevre
hukukuna ait gelişmeler bölgesel ve ulusal düzeyleri birebir etkilemektedir.
Ancak çevre hukukunun kimi esasları da önce ulusal düzeylerde ortaya çıkıp
sonra uluslararası alana ve oradan da diğer ülkelere geçmiştir. İhtiyat ilkesi
ile ÇED bu olgunun tipik örnekleridir. Sonuçta çevre sorunsalının, sadece
hukukun değil, tüm disiplinlerin geleneksel şeklini sorgulaması söz
konusudur. Bu yüzden çok sayıda bilim dalına ilişkin başına çevre getirilmek
12
Bu konuda açıklama ve değerlendirmeler için bk. Turgut, “The Influence of Ecology...”.
24 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
suretiyle yan dallar oluşturulmaktadır. Çevre sosyolojisi, çevre felsefesi,
çevre ekonomisi gibi.
4. Sürdürülebilir Kalkınma (SK): Yukarıda çevre hukukunun
çatısına koyduğumuz ve aslında genelde çevre politikasının da günümüzdeki
vazgeçilmez kavramı SK geleneksel ekonominin sorgulanması çerçevesinde
ortaya çıkmış olup, kalkınma kavramının tek başına ele alınmasını
sorgulamaktadır. SK, çevre ile ekonomi arasında bağlantıyı kuran ve bunları,
ikisinden de vazgeçilemeyeceği anlayışından hareketle, birbiriyle
uzlaştırmaya çalışan bir kavram olarak evrensel ölçekte resmen 1986’da
Birleşmiş Milletlerin raporu ile (Ortak Geleceğimiz ya da Brundtland
Raporu) ortaya atılmıştır. Önceleri, çevre ve kalkınma sözcükleri
kapsamında, ikili eksende ifade edilirken, doğrudan doğruya bu kavramı
konu başlığı yapan, 2002 BM Johannesburg Konferansı ile “çevre, sosyal ve
ekonomik kalkınma” şeklinde üç eksen ya da bileşen üzerine oturtulmuş
olup halen de böyle algılanmaktadır. Orijinal şeklindeki, çevre açısından
daha elverişli olan, anlamı zayıflatılmışsa da bu durum bu anlama göre
yorum yapılmasına engel değildir. Çünkü tanımdaki şimdiki ve gelecek
kuşaklar unsuru halen geçerli olup yaygın kabul de görmüştür. Esasen SKyı
çevre hakkı ile doğrudan ilişkilendiren boyut da “şimdiki ve gelecek
kuşaklar” ifadesidir. SKnın özünde her iki kuşağın da gereksinimlerinin
karşılanması esastır. Kaynakların sınırlılığı ve çevreye baskı olgusu ise
bunların temel gereksinimler olduğunu göstermektedir. Böylece şimdiki
kuşaklar hem hak sahibi hem kendi nesline hem de gelecek nesle karşı
ödevlerle yükümlüdürler. Burada da, SKnın anlam ve amacında varolan,
kuşaklar içi ve kuşaklararası hakkaniyet (ya da adalet) ilkeleri ortaya
çıkmaktadır.
İşte SKnın uygulanmasında yani “çevresel kaynakların sosyal ve
ekonomik kalkınma için kullanılırken aynı zamanda korunması ve bu
korumanın bütün yönetimsel faaliyetlere entegre edilmesinde” (bir tür
dengeleme işlemi) bu hakkaniyet ilkesinin esas alınması gereklidir. Bunun
için iki yönde harekete geçilmesi gerekmektedir. Birincisi kaynakların akılcı
(rasyonel, tedbirli, özenli) kullanımı ve bu bağlamda biyolojik çeşitlilik ve
ekolojik bütünlüğün korunması, uzun vadenin dikkate alınmasıdır ki,
bunların sağlanması önleme, katılım, ihtiyat ve kirleten öder ilkelerinin ve
ÇEDnin etkili şekilde uygulanmasına bağlıdır. İkincisi bu tür bir kullanımla
elde edilen yararların adil şekilde dağıtılmasıdır. Böylece, şimdiki kuşakların
ekolojik istikrarı çevrenin çeşitliliğini, verimliliğini ve sağlığını gelecek
kuşakların menfaati için de gözetme ödevi yerine getirilebilecektir.
SKnın çevre hakkı ile bağlantısı kimi anayasaların çevre konusundaki
düzenlemelerinde de dikkate alınmıştır. Bunlarda, ödevin belirtilmesi ve
çevrenin korunması çerçevesinde, ya şimdiki ve gelecek kuşaklar, ya
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
25
sürdürülebilir kalkınma ya da her iki ifadeye birlikte yer verilmiştir (İsveç,
Norveç, Almanya, Yunanistan, Albanya, Arjantin, Polonya, Güney Afrika,
Zambiya, Kolombiya, Küba, Peru).
5. Katılım İlkesi - Usule İlişkin Haklar-: Bu ilke ister hak ister ödev
şeklinde olsun çevreye ait anayasal hükümlerin özünde-içeriğinde- vardır.
Çünkü bu ilkenin esası, birey ya da topluluk ve örgütlerin, genelde halkın
çevresel yönetim sürecinin çeşitli aşamalarına dahil edilmeleridir. Burada da
aynen çevre hakkında olduğu gibi, hak ve ödev durumu olup her ikisi de
devletten bazı usule ilişkin olanakları istemenin gerekçelerini oluşturur.
Kaldı ki bu olanakları tanıma devletin anayasalarda belirtilen ödevinin de bir
gereğidir. Böylece katılım ilkesi hem hakkın kullanılabilmesi hem de aktif
ödevin yerine getirilmesinin bir aracı olmaktadır. Çünkü birey ya da örgütler
çevreyi bozucu politika, plan, program, mevzuat ve kararlarla eylemleri
önlemeye çalışmaktadırlar. Bu bağlamda birbiriyle bağlantılı ve kullanılma
sırasıyla bilgi ve belge edinme, çevresel yönetim sürecine katılma ve nihayet
yargıya başvurma hakları kabul edilmiştir ki usule ilişkin bu haklar esasa ait
çevre hakkıyla birlikte “çevresel haklar demeti” olarak adlandırılmaktadır.
Katılım ilkesinin çevre hakkıyla bu doğrudan ilişkisi kimi anayasaların
çevreye ait düzenlemelerinde bilgi ve belge edinme ile katılım hakkından
ikisi ya da birine yer verilmek suretiyle teyit edilmiştir (Fransa, Norveç,
Finlandiya, Albanya, Latviya, Moldova, Eritre, Etopya). Bazı anayasalarda
ise aynı ilişki, çevreyi etkileyen faaliyetlere karşı, herkese ya da her yurttaşa
(actio popularis veya open standing şeklinde) dava açma hakkı tanımak
suretiyle, geleneksel hukuka göre, daha radikal ölçekte kurulmuştur
(Portekiz, Kosta Rika, Brezilya; Burkino Faso). Anayasalarında bu
konularda hüküm getirmeyen ülkelerde ise bu haklara çevre yasalarında veya
diğer genel yasalarda yer verilmiş ya da yargı içtihatlarında yorumla
ulaşılmıştır. Kısacası bu konuda tüm ülkeler genelinde gözlenen eğilim bilgibelge edinme ve dava açma hakkı önündeki engellerin kaldırılması ve dava
sürecinde çevreci davacıların masraflardan muaf tutulması yolundadır 13.
Böylece katılım ilkesi çevre hukukunun geleneksel kamu yönetimi
anlayışına getirdiği sorgulamalardan birisidir. Çünkü bu anlayışta idare ile
muhatap (örneğin yatırımcı) arasındaki klasik ikili ilişki, halkın da
görüşlerinin alınması nedeniyle, bu konumundan çıkmış ve üçlü bir ilişki
haline dönüşmüştür. Bu görüş almanın en önemli şekli çevre hukukunun da
en önemli aracı olan çevresel etki değerlendirme sürecinde görüldüğünden
Bu eğilim hakkında daha geniş bilgi ve bunu çeşitli ülkeler düzeyinde ortaya koyan ilgili
kaynaklar için bk. Turgut, Çevre Politikası ve…, 162-65. Ayrıca Çevre yasalarında getirdiği
“yurttaş davaları” şeklindeki özgün düzenlemesiyle diğer hukuk sistemlerine de örnek olan
ABD’deki uygulama hakkında geniş bilgi için bkz. Turgut, Çevre ve Yurttaşlar… kitabı.
13
26 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
bu araç bu bağlamda öğretide (hem ABD hem de Fransa’da) “sessiz bir
devrim” şeklinde nitelendirilmiştir 14.
6. Önleme ve Kirleten Öder (KÖİ) İlkeleri: Bu ilkeler anayasaların
çevreye ait düzenlemelerindeki ödev boyutunun, dolayısıyla çevre hakkının,
yerine getirilmesinin somut yollarını ortaya koymaktadır. Bu yollar
yükümlülükler şeklinde olup, yasaklar dahil, değişik türlerde gözükür. Bu
kapsamda, çevre kavramına dahil kaynakları şu ya da bu ölçüde kullanan ve/
veya kirletme olasılığı bulunan faaliyetleri yapan gerçek ya da tüzel kişilerin
kimi geleneksel haklarındaki -mülkiyet gibi- sınırlamalara katlanma ve
yasaklara uyma şeklinde pasif kalma –yapmama- kirletmeme- ödevleri ile
aktif olma -yerine getirme-yapma- olumsuz sonuçları giderme- yaptırımların
gereğini yapma- örneğin para cezalarını ödeme) ödevleri söz konusudur.
Nitekim bazı anayasalardaki düzenlemelerde (Romanya, Moldova, Belarus,
Çeçenistan, Özbekistan, Moldova, Ermenistan, Şili) mülkiyet hakkının
kullanılmasının çevrenin korunmasına ait önlemlere uyma yükümlülüğünü
içerdiği ya da bu hakkın kullanılmasının çevreye zarar vermemesi gerektiği
hükme bağlanmıştır. Bir düzenlemede de (Moritus Anayasası) doğal
kaynakların kullanılması amacı mülkiyete zorla el konulması yasağının
istisnaları arasında belirtilmiştir. Özel girişim özgürlüğü ile (Madagaskar
Anayasası-devletin bu özgürlüğü kamu düzeni ve genel menfaat yanında
çevreye saygı sınırları içinde garanti edeceği düzenlenmiş) yerleşme ve
seyahat özgürlüğüne de (Estonya Anayasası bu özgürlüğün çevreyi korumak
için de sınırlanabileceğini belirtmiş; Anayasamız ise böyle en geniş anlamlı
çevre kavramı yerine, bunun içinde sınırlı bir yer kapsayan kentleşme
sözcüğünü kullanarak bu özgürlüğün düzenli bir kentleşmeyi sağlamak
amacıyla sınırlanabileceğini kabul etmiştir) çevreyi koruma amacıyla
sınırlamalar getirilmiştir.
Doğal kaynakları kullananlar ve/veya kirletme olasılığı bulunan
faaliyetleri yapan kişiler için getirilen ve muhataplarının özel girişim
özgürlüğü haklarının ihlal edildiği savlarına konu olabilecek yükümlülükler
arasında geleneksel hukukla örneğin özel hukukla örtüşmeyenler de vardır.
Potansiyel kirletici konumundaki kimi özel işletmelere çevre deneticisi
çalıştırma ya da belli tür teknolojiyi kullanma zorunluluğu getirilmesi bunun
örnekleri olarak gösterilebilir.
Kısaca özellikle potansiyel kirleten konumundakilerin, çevreye
olumsuz etki yapabilecek faaliyetleri nedeniyle, iki aşamaya yönelik
yükümlülükleri vardır. Birincisi kirlilik ya da olumsuz sonuçlar olmadan
bunları önlemek adına tedbirleri alma (arıtma tesisi yapma, çevre elemanı
çalıştırma, belirtilen teknolojiyi kullanma gibi) dolayısıyla bunların
14
Prieur, Droit ..., 71 ve dn.1; Mandelker, I.I.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
27
maliyetini üstlenmedir ki burada hem önleme hem de ihtiyat ilkesine ait
tedbirler söz konusudur.
Bir sonraki aşama ise kirlilik ortaya çıkması haline ilişkin olup burada
oluşmuş kirliliğin yayılmasının önlenmesi ve zarar ya da olumsuz sonuçların
giderilmesi- telafisi- söz konusudur ki bu maliyetlere de yine ilgili faaliyeti
yapanlar- kirletenler- katlanacaktır.
Bu ikinci aşama bağlamında kimi anayasaların, aslında yasa ile
düzenlenebilir nitelikteki, bazı konulara da çevreye ilişkin hükümlerinde yer
vermeleri kişilere yüklenen ödevin önemli ve özellikli olduğunu
göstermektedir. Bu açıdan, zararın tazmini ile idari ve cezai yaptırımlara
açıkça değinen anayasalar vardır. Brezilya Anayasasında çevreye olumsuz
faaliyetleri nedeniyle gerçek ve tüzel kişilerin bu tür yaptırımlara tabi
olacağı düzenlenmiştir. İspanya Anayasasında ise aynı hüküm hak ve ödeve
ilişkin olan anayasa hükmünün ihlali için getirilmiştir. Epeyce sayıda ve
çoğu Sovyetler Birliği’nden ayrılmış ülkelerin (Çeçenistan, Rusya,
Azerbaycan, Kırgızistan, Ukrayna, Belarus, Brezilya, Kosta Rika)
anayasasında ise kirletenlerin tazminat sorumluluklarının dolaylı bir yolla
düzenlendiği söylenebilir. Çünkü bunlarda esas vurgulama çevre hakkının
ihlali nedeniyle sağlık ya da mülklerine zarar gelen kişilerin tazminat talep
edebilecekleri konusunda yapılmıştır.
7. İhtiyat İlkesi: Bu ilke önleme ilkesinin “bilimsel belirsizlik”
gerekçesiyle uygulanmasının tehlikeye girmesi olasılığına karşı geliştirilmiş
olup çevrenin korunmasını olası tehlikelere karşı da uzak geleceğe doğru
sağlamayı amaçlar. Böylece, “riskler” veya “olası tehditler” için de gerekli
önlemlerin alınmasını sağladığından, çevre hukukunun en radikal ve kamu
yöneticileriyla yatırımcılar tarafından pek sevilmeyen, yargı organlarını da
zorlayan ilkesidir. İlkenin özü, bir kirletici nitelikli bir faaliyet ile ondan
kaynaklanan olası olumsuz etkiler arasında neden-sonuç ilişkisi bilimsel bir
netlikte ortaya konulmasa da olası riskleri önleyici tedbirlerin alınması
zorunluluğudur. Böylece “olumsuz etkilerin bilimsel çerçevede
kanıtlanmadığı” sav ve mazereti ve buna dayanarak faaliyetlere eskisi gibi
onay verme seçeneği idarecilerin elinden alınmaktadır.
8. Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED): Çevre hukukundaki
yukarıda belirtilen bütün kavram ve ilkelerin hayata geçirilebileceği en
önemli araç ÇEDdir. Ancak burada söz konusu olan, ülkemizde henüz
uygulandığı gibi, sadece yatırım projeleri ölçeğindeki ÇED olmayıp bütün
yönetimsel faaliyetler için yapılan ÇEDdir. Stratejik çevresel değerlendirme
denilen bu sistemde, politika, plan ve program ve yasa taslakları gibi, kamu
yönetiminin
bütün
işlemlerinin
çevresel
etkilerinin
önceden
değerlendirilmesi esastır.
28 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
B. Türkiye’deki Durum
Ülkemizde, çevre hakkı dahil, çevre hukukunun genel esaslarının mevzuat
ile politika metinlerinde düzenlenmesi bakımından terim ve ifade birliği,
dolayısıyla anlam açısından da netlik, uyum ve istikrar olduğu söylenemez.
Bu da bütün bu konuların esas ve özünün ve öneminin kamu yönetimi
düzeyinde yeterince algılanmadığınının işaretidir. Uyumsuzluğun ilk önemli
göstergesi çevre hakkının düzenlenişi bakımından Anayasa ile ÇK
arasındaki, yukarıda çevre hakkını belirtirken vurguladığımız farklılıktır.
Diğer bir önemli uyumsuzluk SKnın düzenlenişi bakımındandır.
ÇKndaki 2006 değişikliğiyle birlikte Kanunun ilk şeklinden beri mevcut
olan olumsuz hüküm çıkarılarak SKya yer verilmiştir. Bu yer verme çevreyle
ilgili diğer tüm metinler için de geçerlidir. Ancak bu açıdan da kavram
birliği yoktur, bazı metinlerde ilke olarak (ÇK) bazı metinlerde kavram
olarak ele alınmış; genelde sürdürülebilir sözcüğü esas alınmakla beraber
bazı metinlerde “sürekli” kelimesi kullanılmıştır ki bu kullanım tamamen
yanlıştır. Ayrıca ÇKnun 2006’daki değişik şeklinde SK dışında bir de
sürdürülebilir çevre kavramına yer verilmekle ortaya çıkan bulanıklık
Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunundaki “çevre öncelikli,
sürdürülebilir kalkınma” ifadesi ile iyice artmıştır. SKnın ÇK’ndaki
tanımında, yukarıda değindiğimiz, Johannesburg Konferansında netleşen, üç
bileşenli belirleme esas alınmış; ayrıca bu kavramın BM raporundaki resmi
tanımında söz edilen şimdiki ve gelecek kuşaklar ifadelerine de yer
verilmiştir. Bu ifadeler “sürdürülebilir çevre” tanımında da esas alınmıştır.
Ancak, yargı kararlarında, bunların tümünün SKnın ortaya çıkışındaki
gerekçe ve resmi tanımındaki unsurlara göre ele alınmak suretiyle, yukarıda
belirttiğimiz çerçevede, bulanıklığı giderici, istikrarlı bir yoruma erişilmesi
mümkündür.
Katılım ilkesi ile bunun geniş anlamında karşımıza çıkan usule ilişkin
üç hakkın hepsi de, tam anlamıyla ve istenilen ölçüde olmasa da,
hukukumuzda kabul edilmiştir. Esasen bunlar, yasalar düzeyinde açıkça
kabul edilmese bile, Anayasanın 56ncı maddesinden hareketle
çıkarılabilecek haklardır. Bunlardan bilgi ve belge edinme hakkı bu adı
taşıyan kanun ve ilgili yönetmelikle hukukumuza 2004 yılında girmiştir.
Dolayısıyla, çevre konularındaki bilgi ve belgelerin edinilmesi açısından,
ÇK 30. maddesinde buna gönderme yapılmakla yetinilmiştir. Ancak bu
kanun da haktan yararlanacak yabancılar için getirdiği hüküm açısından
Anayasaya uygun değildir 15.
Katılım hakkı ise ÇKunda (md. 3/e, 2006 değişikliği) “Çevre
politikalarının oluşmasında katılım hakkı esastır. Bakanlık ve yerel
15
Gerekçe için bk. Turgut, “Çevre İçin de Bilgi Gerek”.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
29
yönetimler ..... katılım ortamını yaratmakla yükümlüdür” şeklinde yer
almıştır. Bu hükmün somut yansımaları, AB’nin bu konudaki yönergesi
henüz hukukumuza dahil edilmediğinden, başta ÇEDY olmak üzere, ÇKna
göre çıkarılan bazı yönetmelikler kapsamında görülmektedir. Ancak burada
düşünülmesi gereken bu hakkın, halen düzenlenmiş bu alanlar dışında, en
azından tartışmalı ve kişiler açısından hassas riskli konularda (baz
istasyonları ve genetiği değiştirilmiş organizmalar gibi) verilecek kararlarda
uygulanması gerekliliğinin kabul edilebilmesidir. “Çevre politikaları” çok
geniş bir kavram olmakla birlikte, devamındaki, “oluşumuna” sözcüğü için
aynı şeyi söylemek kolay değildir. Çünkü buradaki sözsel anlam politikanın
uygulanmasını dışlar niteliktedir. Ancak böyle bir sonuç AY. md. 56’daki
hak ve ödev ifadelerinin yorumuyla çelişir. Bu durumda ÇKnun amacını ve
burada vurgulanan “ortak varlık” terimini de esas alarak bireylerin, belirtilen
durumlar açısından, yetkili birimlerden talepte bulunabileceği sonucuna
varılabilir.
Yargıya başvuruyu herkesin kullanabilmesi için gerekli hukuki
dayanaklar kanımızca çevre mevzuatında mevcuttur. Bunlar Anayasanın 56.
maddesinin 1. ve 2. fıkra hükümleri ile ÇKnun 1. maddesi (çevrenin bütün
canlıların ortak varlığı sayılması), 3/a ve e bendleri ve 30. maddesidir.
Özellikle 30. madde, 2006’da değişiklik getirilen hali ile, bu konuda güçlü
bir dayanaktır. Burada ilgili mercilere başvurma belirtilmiş ve bu hak zarar
görenlerle birlikte haberdar olanlara da tanınmıştır. “İlgili mercinin ise,
Kanunda aksinin belirtilmemesi ve hükmün devamında ‘gerekli önlemlerin
alınmasının’ veya ‘faaliyetin durdurulmasının’ istenebileceğinin açıklanması
karşısında, adli ve idari yargı organlarını da içine alacak şekilde
yorumlanması kaçınılmazdır. Bu durum çevrenin korunmasında genel
menfaat olması ve çevre hukukunun bu amacı esas alması gerçeğiyle de
örtüşmektedir” 16.
Önleme ilkesi Anayasa 56. madde ile ÇK ve buna dayanan
yönetmeliklerin çeşitli hükümlerinde esas alınmıştır. Ayrıca ve özel olarak
ilke şeklinde vurgulanmamakla birlikte ve ilgili düzenlemeler arasında
uyumluluk olmasına karşın salt ÇKnun amacından hareketle bunun kabul
edildiği konusunda herhangi bir tereddüt olmadığı söylenebilir.
KÖİ ise, esasen, Kanunun ilk şeklinde düzenlenmiş olup 2006
değişikliği ile, anlam açısından tartışma yaratan, bir fıkrası çıkarılmıştır.
Ancak maddenin yeni şeklinin de hem kendi içinde hem de ÇKnun ilgili
diğer bir maddesiyle (md.8) hem kullanılan ve tanımlanan terimler hem de
anlamları açısından uyumlu olduğu söylenemez. Dahası bu hüküm çevrenin
korunması açısından idareye, çevreye verilecek hasarı, Amme alacaklarının
16
Bkz. Turgut, Çevre Politikası ve…, 173-74.
30 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna göre kirletenlerden alınması için önemli
bir olanak verdiği halde bu yolun kullanılmasından sürekli kaçınılmasıdır.
Bu ilke kapsamında kişilerin mülkiyet haklarındaki sınırlamalara katlanma
konusunda, Anayasanın 35/3. madde hükmü dışında, önemli bir düzenleme
Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanununda vardır. Çünkü burada, Kanun
kapsamına giren alanlar açısından, mülkiyet hakkı kullanılırken toprağın
bitkisel üretim fonksiyonu ve ekolojik işlevlerinin “kısmen veya geçici
olarak engellenmemesi amacıyla araziyi kullananlar” kanundaki tedbirlere
uymakla yükümlü kılınmıştır. Ne var ki bu kanunun belirttiği tüm
yönetmelikler henüz çıkarılmadığı gibi tedbirlerin ne ölçüde yeterli olduğu
da sorgulanabilir. Bireysel haklara çevre açısından getirilebilecek
sınırlamanın Anayasamızdaki açık bir örneği yerleşme hürriyetine ilişkindir.
Bu hürriyetin diğer bazı nedenlerin yanı sıra sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi
gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak için de sınırlanabileceği
belirtilmiştir.
İhtiyat ilkesine ise, ilke ya da yaklaşım şeklinde, ÇK dahil çevre
mevzuatında yer verilmemiş olup, esasen kamu yönetiminin buna pek sıcak
bakmadığını söylemek yanlış olmaz. Çünkü, Biyogüvenlik Protokolünü
uygulamak için çıkarılmış olmasına rağmen, Biyogüvenlik Kanununda ve
buna dayanılarak çıkarılan yönetmelikte bu protokolün esas aldığı Rio
Bildirgesindeki ihtiyat ilkesi tanımına yer verilmemiştir. Böylece bu ilkenin
hukukumuzdaki yeri taraf olduğumuz sözleşmeler (İklim Değişikliği S.
Biyolojik Çeşitlilik S. Biyogüvenlik Protokolü, Basel S. Gibi) ve
imzaladığımız bildirgeler (1992 Rio Bildirgesi) ile onun AB çevre
mevzuatındaki yeri çerçevesindedir. Burada belirtilen sözleşmeler,
anayasamız gereğince, kanun niteliğinde olduğundan kuşkusuz bunlardaki
ihtiyat ilkesinin, düzenledikleri konular açısından, yasama, idare ve yargı
tarafından dikkate alınması gerekir. Aynı sonuç bu ilkeyi genel olarak tüm
çevre alanında düzenleyen Rio Bildirgesi için de geçerlidir. Çünkü
geleneksel uygulama bu tür çevreye ilişkin bildirgelerin (soft law metinleri)
gelenek hukuku oluşturdukları ve fiilen bağlayıcılık taşıdıkları yolundadır.
Nitekim, aşağıda belirtileceği gibi, AİHM evrensel nitelikli bu metinleri de
dikkate almaktadır.
Bütün bu ilkeler çevre hakkıyla birlikte çevre hukukunun genel
esaslarını oluşturmakta olduklarından sadece ÇK ve buna dayalı yönetmelik
hükümlerinin değil, çevrenin bazı unsurlarına ait özel kanunlardaki (kıyılar,
ormanlar gibi) hükümlerin de bunlar esas alınarak yorumlanması gereklidir.
Esasında bu açıdan yargının işini de kolaylaştırıcı bir adım Anayasa madde
56’nın devlete yasama düzeyinde yüklediği görevin gereği olarak bu alanda
kodifikasyona gidilmesidir. Bu çaba halen birçok ülke tarafından
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
31
gerçekleştirildiği gibi bunun ampirik gerçekler karşısında zorunluluk olduğu
da genel olarak kabul edilmektedir.
IV. YARGISAL İÇTİHATLARDA ÇEVRE HAKKI VE İLGİLİ
GENEL ESASLAR
A. Yargının Çevre Hukukunun Doğuş ve Gelişimindeki Önemli
Rolü
Yargının bu alandaki rolünü önemli kılan ana faktörler çevre
hukukunun yeniliği, dinamikliği ve geleneksel kalıpları sorgulayan
özgünlüğüdür. Bu özgünlük bir yandan onun, yukarıda belirtildiği gibi,
amacındaki genel menfaat kavramından öte yandan disiplinlerarası olma ve
bu bağlamda evrensellik niteliğinden kaynaklanmaktadır. Sonuçta bütün
bunların, bilimsel alanda olduğu gibi, yargı düzeyinde de kaçınılmaz
yansımaları olmuştur.
En önemli yansıma bu alanda bilimsel ve yargısal içtihatlara duyulan
gereksinim ve bunların önemidir. Nitekim 2002 Johannesburg
Konferansında (BM Sürdürülebilir Kalkınma Konferansı), çeşitli ülkelerden
yargıçlar Küresel Yargıçlar Sempozyumunda bu konunun önemini tartışmış
ve sonuçta SK ve Hukukun Rolü hakkında Johannesburg İlkeleri adlı
(bildiri, ilkeler ve program içeren) bir metin hazırlamışlardır 17. Bu metinde
vurgulanan önemli noktalar, bağımsız bir yargı ve yargılama sürecinin
çevre hukukunun gelişimi, uygulanması ve uygulattırılmasında
vazgeçilemezliği, yargıçların sağlıklı ve güvenli bir çevre konusundaki kamu
menfaatinin sağlanmasında kritik rolleri bulunduğu, insan onuruna saygı
duyup onu geliştiren bir sosyal ve fiziksel çevrede yaşama hakkından
özellikle toplumun fakir ve güçsüz katmanlarının yararlanmasını sağlamanın
acil bir gereksinim olduğudur. Ayrıca yargı yoluyla, SKnın amaç ve
esaslarının gerçekleşmesine katkıda bulunma taahhüt edilmiş ve amaçları
gerçekleştirmek için hazırlanan çalışma programında, halkın katılımının
geliştirilmesi dahil, bir çok konu yanında çevre hukuku eğitiminin okul ve
üniversitelerde güçlendirilmesinin gerekliliği vurgulanmıştır.
Yukarıdaki saptamalar ampirik gelişmelerle kanıtlanmıştır. Özellikle,
ABD başta olmak üzere, Anglo- Sakson Hukuk sisteminde çevre hukukunun
temel esas ve araçlarının (dava ehliyeti, çevresel varlıkların hukuki durumu,
ÇED gibi) anlam ve işlevleri ile çevre mevzuatının netleştirilmesini sağlayan
yorumlara ilişkin önemli gelişmeler “çevreciler-bilim insanlarımahkemeler” üçgeni etrafındaki çabalar sonucunda gerçekleşmiştir. Kimi
konularda bu rol yeni bir mevzuatın yapılması ya da mevcut olanın
17
The Johannesburg Principles on the Role of Law and Sustainable Development adopted at
the Global Judges symposium held in Johannesburg, South Africa on 18-20 August 2002.
32 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
değiştirilmesi sonucunu da kapsamıştır. Bu açıdan ABD’de şimdilerde
yaşanmakta olan süreç anayasayı zorlayarak iklim değişikliği mevzuatının
yapılmasını sağlamaktır. Bu amaçla, iklim değişikliği nedeniyle gözüken
olumsuzluklara karşı, federal ve federe düzeylerde, anayasadaki bazı
hükümlerle kimi çevre yasalarındaki düzenlemelerin genişletici yorumuna
dayanarak davalar açma ve bu yorumları yüksek mahkemeye kabul ettirme
çabaları gündemdedir 18.
Mahkemelerin belirttiğimiz bu rolü, aynı ölçüde olmasa da, yine
“çevreciler-bilim insanları-mahkemeler” üçgeni etrafında Kıta Avrupası
Hukuk sisteminde ve AB çere hukuku açısından da gerçekleşmiştir. Bu
bağlamdaki önemli bir gelişme, aynı hukuk sistemine tabi ülkelerin
birbirilerini örnek almaları dışında, bu iki ayrı hukuk sisteminin de
birbirinden etkilenmesidir. Kıta Avrupası Hukukuna bağlı kimi ülkelerin
bazı konularda diğer sistemi esas almasının örnekleri vardır. Bu yöndeki
eğilimin nedeni, kuşkusuz yeni bir alan olan çevre sorunsalındaki, günbegün
bilimsel gelişmelere koşut olarak açığa çıkan, yeni boyutlara Anglo-Sakson
sisteminin daha çabuk ve kolay cevap verebilmesidir. Bu cevap verebilmeyi
kolaylaştıran önemli hususlardan biri yargı birliği sistemidir. Çünkü yargı
ayrılığı sisteminde gelenekselden uzaklaşmak kolay olmamakta, klasik
kuralların genişletici yorumu daha sınırlı kalmakta, değişik yargı kolları
arasında birliktelik-uyum- sorunu gözükmektedir. Böylece bu sistemlerde
çevre hukukunun gelenekseli zorlaması çerçevesinde yeni mevzuatın
yapılmasına gereksinim daha çok duyulmaktadır.
Bu çerçevede Fransa’daki Anayasal Çevre Şartının mahkemelerce
uygulanması, gelecekteki gelişmeler açısından, önemli bir örnek
oluşturacaktır. Bu uygulama konusunda, Şartın 2005’de kabul edilmesi
nedeniyle, henüz geleceğe yönelik net belirlemeler yapılamamaktadır. Ancak
şimdilerde yapılan gözlemlerden ilki, sanılanın aksine, bu Şartın sadece
Anayasa Konseyi tarafından değil, adli ve idari mahkemelerce de
uygulandığıdır. Diğer bir saptama Danıştayın Şartın anayasallık özelliğine
(Anayasa Konseyinin işlevinde kalan) dayanmaktan kaçındığı ve kendisinin
yasallık-hukukilik kontrolü şeklindeki rolüne bağlı kalan sınırlı bir uygulama
yapmak eğiliminde olduğu; kısacası idari kararın anayasallığından çok
hukukiliğini analiz etmeyi esas aldığı ve bunu da daha çok Şarttaki çevre
hakkı, herkesin ödev ve sorumluluğu ve SK maddeleri bakımından
yaptığıdır. İlgili diğer bir gözlem, Şartın uygulanması açısından, alt derece
Bu davalardan Yüksek Mahkemenin de bakmayı kabul ettiği bu yüzden çevreci literatürde
büyük aşama olarak kaydedilen iki önemli örnekten sonuncusu AEP v. Connecticut
(December 6, 2010), ilki ise Massachuttes et al. v. Environmental Protection Agency et al.
(October 2006) dur.
18
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
33
mahkemelerin yüksek mahkemelere oranla daha istekli ve ileriye dönük
olduklarıdır. Şartın anayasaya dahil edilmesinin, çevre konularının idare
hukukunun özel bir alanı sayılması anlayışı nedeniyle, uzun yıllar sessiz
kalan, hukuk ve ceza yargısına dinamiklik getirdiği ise diğer bir
saptamadır 19.
Yargının evrensel ve bölgesel düzeylerde çevre hukuku alanındaki
katkısı ise iki cephede gözükmüştür. İlki çevreyi korumanın mevcut insan
haklarıyla ilişkisi, ikincisi çevre sözleşmeleri ve bildirgelerinin
yorumlanması. İnsan haklarından sorumlu bölgesel ve evrensel
mahkemelerle diğer organların ilgili sözleşmelerdeki kimi haklara ait
hükümleri, çevreyi korumayı kapsayacak şekilde, yeniden yorumlama
girişimleri önemli ve yoğun çabalarla halen sürdürülmektedir. Bu gelişmede,
öğretinin yanı sıra, çevrecilerin bu kuruluşlara yaptıkları başvuruların rolü
vardır. Bu düzeylerdeki içtihatlar açısından, hem sayı fazlalığı hem de
hükümlerin içerik ve kapsamı açısından, AİHM’nin öncü olduğunu
belirtmek gerekir.
B. Evrensel ve Ulusal Düzeylerdeki Yargı İçtihatları
1. İçtihatlara İlişkin Genel Gözlemler
Çevre hukukunun kavram, ilke ve araçlarının evrensel-ulusal
gelişmelerin karşılıklı etkileşimiyle ortaya çıkmasının sonucu olarak,
bilimsel içtihatlarda olduğu gibi, yargısal içtihatlar düzeyinde de aynı dilin
gittikçe daha fazla konuşulduğuna tanık oluyoruz. Bu bağlamda bölgeselevrensel ve ulusal mahkemelerin ulusal mevzuatın yanısıra evrensel
mevzuatı da dikkate aldıkları gibi birbirlerinin kararlarından da, en azından,
“ikna edici emsal” şeklinde etkilenmeleri söz konusudur. Bu olguyu yargı
içtihatlarında karşılaştığımız yorumlar ortaya koymaktadır.
Bu bağlamda, bir anlamda ilginç, bir örnek Avustralya’da (Yeni
Güney Wales Eyaleti) Yüksek Çevre Mahkemesinin bir kararındaki
göndermesidir. Mahkeme, baz istasyonu ile ilgili bir davada, İhtiyat ilkesini
uygularken, adeta bir bilimsel makale yazar şekilde, çok sayıda bilimsel
esere dayalı açıklama ve alıntılar yaptığı gibi, Pakistan’daki bir mahkemenin
kararına da değinmiş ve kendi verdiği kararın neden bundan farklı olduğunu
gerekçelerle açıklamak gereği duymuştur 20.
Değişik ülkelerdeki yargı organlarının birbirlerinin ve uluslararası
organların yorumlarını dikkate almasının örnekleri Afrika kıtasındaki bazı
ülkelerin (Zambiya, Tanzanya, Güney Afrika) yargı kararlarında da sıkça
19
Bu saptamalar için bk.z. Marrani, 21-23.
Telstra Corp. Ltd. v. Hornsby Shire Council (2006) NSWLEC 133 (24 March 2006), par.
187.
20
34 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
görülmektedir 21. Bu kararlarda, anayasalarda yer alan kimi sözcüklerin
açıklığa kavuşturulmasında veya bunlardan diğer bazı sonuçlara, örneğin
dava ehliyetinin varlığı sonucu, ulaşılmasında İngiltere, Kanada, Hindistan,
Pakistan, ABD ve hatta AİHM içtihatlarına başvurulmuştur.
AİHM’nin yukarıdaki saptamamızı ilgilendiren ve önceki bazı
kararlarında ayrı ayrı ifade ettiği kimi hususları Türkiye ile ilgili bir
kararında birarada görmek olasıdır 22. Burada, geleneksel yorum
yöntemlerinin elverişli bir netlik elde etmek için yeterli olmadığı bir Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) hükmünün kapsamına açıklık getirmek
için, Avrupa ülkelerinin çoğu tarafından iç hukuk düzeyinde benimsenmiş
kurallarla uluslararası uygulama ve standartların gözardı edilemeyeceği
belirtilmiştir. Üstelik dayanılmak istenen uluslararası normun ilgili, aleyhine
başvuru yapılan, devlet tarafından imzalanması ya da onaylanması, hatta
dayanak alınan sözleşmenin yürürlüğe girmiş olması da zorunlu değildir.
Önemli olan bu kural, standart ya da normların ne ölçüde devam etmekte
olan bir gelişimi ifade ettiği ve modern toplumlarda ne ölçüde ortak bir
zemin oluşturduğudur. Böylece Mahkeme bu tür ortak değer ve normlardan
AİHSndeki hükümlerin yeni gelişmelere göre yorumlanmasına yarayacak
veriler elde etmektedir.
Yargı içtihatları açısından bir başka ortak ve genel gözlem, çevre
sorunlarının öneminin ulusal ve uluslararası düzeylerde daha fazla gündeme
gelmesinin ve çevre bilincinin gelişmesinin mahkemeleri, çevre lehine
olmayan, kimi eski kararlarından dönüp aksi yönde karara varmaya
yönlendirmesidir. Bunun somut örneklerini ABD Yüksek Mahkemesi ile
Hindistan Yüksek Mahkemesinin, aşağıdaki paragrafta belirtilecek olan, bazı
alanlardaki yerleşmiş tutumlarından vazgeçmelerinde görebiliyoruz.
Yapabileceğimiz diğer bir genel gözlem, özellikle Anglo- Sakson
sisteminde, mahkemelerin bazı konuları, örneğin, yukarıda belirtilen ABD
uygulamasında olduğu gibi, iklim değişikliğine yol açan emisyonlar
nedeniyle oluşan hasar hakkındaki tartışmayı, yasama ya da idareye
bırakılacak “politika sorunu öğretisi” temelinde, reddetmekten vazgeçip
bunları sadece siyasal meseleler değil, mahkemece karar verilebilecek
hukuki konular olarak da kabul etme eğilimidir 23. Hindistan’da da Yüksek
Mahkeme, anayasadaki çevreyi korumayı devlete ödev olarak veren
yönlendirici ilkelerin bağlayıcı olduğunu kabul edip daha önceki
21
Bu konuda bkz. Mhote- Odote, 33-37.
Demir and Baykara v. Turkey. Applic. No. 34503/97 (12 November 2008).
23 Bu görüş çerçevesinde kabul edilen davalar için bkz. yuk. dn.18. Ayrıca bu öğretinin
belirttiğimiz çerçevede bir analizi için bk. May, s. 919 .
22
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
35
kararlarından dönerken, bu konunun sadece siyasal karar verici otoriteye
bırakılacak siyasa meselesi olmadığı yargısını da vurgulamıştır 24.
2. Çevre Hakkı ve İlgili Kavram ve İlkelerin Yorumu
a. Mahkemelerin geleneksel hakların yorumuyla çevre hakkına
ulaşması
Yukarıda da değinildiği gibi sadece mahkemeler değil, insan hakları
sözleşmeleri kapsamındaki, yetkili bütün organlar çevre konusunu
geleneksel insan haklarıyla ilişkilendirerek yorumlar yapmışlardır. Çevre ile
ilişkilendirilip yeniden yorumlanan başlıca haklar ise, yaşam, özel yaşam,
işkenceye maruz kalmama, eşitlik, sağlık, konut, mülkiyet, beslenme,
kültürel kimlik, haberleşme ve hak arama gibi esasa ve usule ilişkin
haklardır. Uluslararası düzeyde de, İnsan Hakları Komitesi gibi, insan
haklarının değişik alanlarında BM bünyesinde faaliyette bulunan çeşitli
organlar çevresel konulara ilişkin yorumlar yapmışlardır 25. Bunlardan İnsan
Hakları Komitesi, yetkisinin önemi nedeniyle, ön planda gelmektedir.
Buradaki önem başvuru hakkının birey ve topluluklara tanınmış olması ve
ayrıca Komitenin yürütmeyi durdurma önlemleri konusunda yetkili
olmasıdır. Bu önlem, sonradan giderilmesi mümkün olmayan zararların
önlenmesini sağlaması nedeniyle, çevre konusunda vazgeçilemez nitelik
taşır. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi de özellikle sağlık
hakkı ile konut ve gıda haklarına ilişkin “genel mütalaalarında” 26 bu hakları
çevresel konuları dahil edecek şekilde yorumlamıştır. Hatta bu komitenin
doğrudan su hakkı konusunda genel bir mütalaası vardır 27. Burada, suyun,
kamusal bir varlık ve sınırlı bir doğal kaynak olarak yaşam ve sağlığın
temeli, diğer insan haklarının sağlanmasının önkoşulu olduğu
vurgulanmıştır.
Dayanılan sözleşmelerin temelde aynı hakları ve benzer ifadeleri
içermesi nedeniyle bu organların görüşlerinde ortak belirlemeler
görülmektedir. Devletlerin yükümlülüklerinin geleneksel duruma göre daha
çoğaltılıp netleştirilmesi buna örnek gösterilebilir. Üstelik devletlerin
kontrolleri altındaki özel kişilerin faaliyetleri açısından da yükümlülükleri
24
Bkz. Anderson, s.213-14.
Birey ve toplulukların başvuru olanaklarını hangi organlar düzeyinde, nasıl ve hangi
koşullarda ve hangi sözleşmeler çerçevesinde kullanabileceklerine ilişkin ayrıntılı açıklama
için bk. Malone- Pasternack, 365-430.
26UN CESCR. General Comment No. 14 on the right to the highest attainable standart of
health, 2000 ve General Comment No. 4 on the right to the adequate housing,
1991.(Sözleşmenin sağlık hakkı maddesindeki “endüstriyel hijyen ve çevresel hususların
geliştirilmesi” ifadesi geniş bir yoruma olanak vermektedir).
27UN CESCR. General Comment No. 15 on The Right to Water, 2002. Bağlayıcı nitelikte
olmamasına karşın uluslararası gelenek hukuku oluşturduğu öne sürülen bu mütalaanın
hazırlanma süreci ve ayrıntılı açıklaması için bk. Salman- Lankford, 53-85.
25
36 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
kabul edilmiştir. Böylece, Devletler, kim sebep olursa olsun, çevresel
bozulmaların sözleşmelerle korunmuş haklardan yararlanmayı ihlal edecek
seviyede olmasını önleyeceklerdir. Bunun için gerekli önlemleri alacakları
gibi bunların yetersiz olması halinde ortaya çıkacak zarara karşı da uygun
çözümleri sağlayacaklardır.
Genelde tüm mahkemeler devlet ya da ilgili idari birimin, ihlal
savlarının dayanağı faaliyetlere ilişkin konum ve amacı ile davacı ya da
başvuranın sözleşme ve anayasalarla düzenlenen yaşam hakkını
karşılaştırarak kabul edilebilir bir denge olup olmadığını araştırarak sonuca
varmışlardır. AİHM’nin aşağıda belirtilecek haklarla ilgili içtihatlarında bu
açıdan gözettiği hususlar devletlerin aşırı bir kirliliğe göz yumup yummadığı
ve kirletici faaliyeti yasaklayan bir mahkeme kararını uygulayıp
uygulamadıklarıdır. Ayrıca, AİHM dahil, mahkemeler devletlerin faaliyetini
irdelerken, (etkiler önceden ele alınmış mı? etkileneceklere durum
bildirilmiş mi? başvuru olanağı tanınmış mı? şeklindeki) usule ilişkin
hükümleri yerine getirip getirmediklerine de bakmaktadır.
Bu ortak belirlemeleri çıkardığımız içtihatlara, epeyce sayıda hak konu
olmuştur. Burada çevresel bozulmalarla en fazla bağlantının kurulduğu iki
temel hak ile daha sınırlı bir ilişkiye sahne olan mülkiyet hakkı açısından
konu vurgulanacaktır.
Yaşam hakkı: Bu hakkın ihlal edildiği savının ve takiben bu savın
kabul edildiği başvuru ya da davalarda belirtilen ihlal gerekçeleri devlet ya
da kamu otoritelerinin eylem-işlem ya da ihmalleri yüzünden ortaya çıkan
çevre bozulmasının kişilerin sağlığı ve yaşam kalitesinde olumsuzluklara
sebep olmasıdır. Yaşam hakkının çevre ile bağlantısı özellikle çevre
mevzuatının yeterli olmadığı ve çevreye ilişkin bir hakkın da olmadığı
ülkelerde çok büyük bir önem kazanmıştır. Çevre bozulmasına sebep olan
faaliyetlerin, AİHM önüne getirilen davalar çerçevesindeki, örnekleri
arasında maden işletilmesi, kimyasal silahların test edilmesi, nükleer
denemeler, fabrikalardan zehirli madde yayılması, atık depolama
tesislerindeki patlamalar, hidroelektrik tesislerinin yol açtığı seller
bulunmaktadır 28.
AİHM’nin yaşam hakkının ihlal edildiğine ait ilk ve emsal kararı
İstanbul’da Ümraniye Çöplüğündeki patlama hakkındaki Öneryıldız
davasına ilişkindir. Bu karardaki özellik Mahkemenin devletin hakkın
korunması alanındaki ödevlerini, yaşam hakkının klasik anlamındaki, negatif
boyutun ötesine taşımasıdır. Bilindiği üzere bu boyut açısından devletler
ihlalden kaçınacak, başkalarının ihlalini önleyecek ve buna ait güvence yol
ve araçlarını sağlayacaktır. İşte AİHM bu klasik ödevleri, hakkın güvencesi
28
Daha geniş açıklama için bkz. Turgut, “The European Court ...”.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
37
için, yeterli görmemiştir. Devletlerin aynı zamanda, yaşam hakkına yönelik
riskleri önlemek için, makul ve elverişli bütün önlemleri alma gibi pozitif
yükümlülükleri de yerine getirmeleri gereklidir. AİHM bu ödevleri somut
olarak belirtme yoluna gitmiş, örneğin mağdurları maruz kaldıkları riskten
zamanında haberdar etmeyi de bu ödevin kapsamına dahil etmiştir.
Ümraniye olayında da Türkiye’nin bu ödevleri yapmadığı sonucuna
varmıştır. 29 Mahkeme, yaşam hakkı dahil, Sözleşmedeki hakları ihlal edici
faaliyetlerin özel sektör faaliyetlerinden kaynaklanması durumunda da
devletlerin aynı ödevlerle yükümlü olduklarını çeşitli içtihatlarında
vurgulamıştır. 30 AİHM bu davadan sonra yaşam hakkının ihlali sonucuna
vardığı ikinci bir davada da bu ödevleri somut şekilde belirtmiştir. Burada
Rusya’daki bir çamur kayması nedeniyle yıkılan barajın yol açtığı ölüm
olayı söz konusudur. 31 AİHM devletin çamur kayması konusundaki uyarıları
dikkate almadığını, erken uyarı sistemi oluşturmadığını vurgulamıştır. Bu
açıdan daha da önemlisi Mahkemenin devletin koruyucu barajları tamir
için gerekli fonları dağıtmadığını da belirtmesidir. Sonuçta da Rusya’nın
Sözleşmedeki esasa ait yükümlülüklerini ihlal ettiğine hükmedilmiştir.
Ancak, yaşam hakkı konusunda devletin ödevlerini çevre konusunda
genişletmesine karşın, AİHM’nin bu hakkı çevre bozulması ile
ilişkilendirmek konusunda muhafazakar davrandığı söylenebilir. Çünkü,
öğretide, çevresel bozulmalar nedeniyle bu hakla ilişkilendirilebilecek çok
sayıda sorun alanı vardır. Nitekim böyle geniş bir bağlantı insan haklarıyla
ilgili komisyonların çalışmalarında da görülmekte olup AİHM’ne getirilen
başvurularda da ortaya konulmuştur. Oysa AİHM bunlardan sadece ölüm
sonucu gerçekleşen olaylarda bu hakkı uygulamış, bunun dışındaki bütün
konuları özel yaşama saygı maddesi kapsamında ele almıştır. Nitekim
Romanya’daki maden arama faaliyeti nedeniyle yapılan siyanür deposunun
patlaması nedeniyle ortaya çıkan çevre felaketini 8. madde kapsamında ihlal
olarak kabul etmiştir 32.
BM’in klasik haklar sözleşmesi kapsamındaki insan hakları komitesi
ile Amerika kıtasında bu alandaki komisyonun rapor ve kararlarında,
AİHM’ne oranla, yaşam hakkı ile çevresel bozulma arasındaki ilişkiye daha
geniş çerçevede yaklaşma eğilimi görülür. Bu eğilim hem bu hakka daha
geniş bir tanım vermek hem de insana yönelik uzun vadeli tehditleri de
dikkate almak şeklindedir.
Öneryıldız v. Turkey, Applic. No48939/99, para. 87 (Eur. Ct. H.R. 2004)
Giacomelli v. Italy, Applic. No. 59909/00, para. 78 (Eur. Ct. H.R. 2006)
31 Budeyeva and others v. Russia, Applic. No 15339/02 (Eur. Ct. H.R. 2008)
32 Tatar v. Romania, Applic. No. 67021/01 (Eur. Ct. H.R 2009).
29
30
38 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Ulusal düzeylerde ise yaşam hakkının oldukça geniş yorumlanmasının
ve buna dayanarak doğrudan sağlıklı bir çevre hakkının varlığı sonucuna
ulaşılmasının çok sayıda örneği vardır. Bu açıdan Hindistan’ın öncü bir
konumda olduğu ve bunu, onu örnek alan, Pakistan’ın takibettiği
söylenebilir. Hindistan’da, kamu menfaatinin korunması için açılan
davalarda, Yüksek Mahkeme bu konudaki değerlendirmesini çeşitli
kararlarında çok açık şekilde ortaya koymuştur 33. Şöyle ki, yaşam sadece bir
kimsenin fiziksel bütünlüğünün korunması ve bunun devam ettirilmesi değil,
onun insan onuruyla yaşaması, yaşamaktan keyif alması, yaşam kalitesine
sahip olmasıdır; kirlenmemiş çevreye sahip olma da buna dahildir. Burada
önemli olan, değerlendirmelerde, insana uzun vadeli tehditlerin de dikkate
alınması, insan sağlığını doğrudan etkilemeyen fakat çevresel dengeyi
bozabilen faaliyetler için yasaklama kararı verilebilmesi ve hükümetin
gerekli mevzuatı yapmamasının da bu hakkın ihlali sayılabilmesidir. Üstelik
bu tür kararların verilmesinde o yatırıma başlanmış olması ve hatta epeyce
bir masrafın yapılması da caydırıcı bir etken olmamaktadır. Bu kararlara
konu olan ihlal olayları arasında kent planlamasında dinlence alanı olarak
ayrılan yerin meskene açılması, madencilik faaliyetlerinden kaynaklanan
kirlilik, kirli havadan yavaş yavaş etkilenme, belediyece uygun sıhhi
önlemlerin alınmaması, arıtılmamış atıkların tarımsal alana ve içme suyu
bölgesine bırakılması vardır. Böylece yaşam hakkının kısa vadeyi esas alan
ve
insanın
fiziksel
varlığıyla
birebir
ilişkilendirilen
klasik
nitelendirilmesinden tamamen uzaklaşılmıştır.
Pakistan’da da Yüksek Mahkeme aynı tür değerlendirmeler
yapmıştır 34. Madencilik faaliyetleri nedeniyle kirlenmeye maruz kalan su
kaynağıyla ilgili bir davada Yüksek Mahkeme açıkça “kirlilikten arınmış bir
suya sahip olma hakkının yaşam hakkının kendisi olduğunu” 35 belirtmiştir.
Aynı mahkeme, başka önemli ve emsal oluşturan bir kararında bu hakkın
yüksek voltajlı iletişim hatlarından doğan elektromanyetik alanlardan
korunmayı kapsadığını belirtmiştir 36. Bu davanın önemi aşağıda belirtilecek
ihtiyat ilkesindeki yeri açısından değil aynı zamanda Avustralya Güney
Wales Eyaleti Çevre Mahkemesinin de bir davada kendisine gönderme
33
Bu kararlar için bkz. Anderson, 199-210, Onzivu, 670-71; Hasan, 3-5.
Kararlar için bkz. Lau, 285-302; Onzivu. 670-72; Hasan, 6-11, 13-16..
35 West Pakistan Salt Miners Labour Union (CBA) Khevral, Jelum v. Dir. Indus. and Mineral
Devel. Case no. 120/1993, (1994). SCRM. Aktaran Onzivu, 671-72.
36Yaşam hakkının elektromanyetik kirlilikten korunmayı da içerdiğini ele alan bu karardaki
önemli bir vurgulama, bundan çok sayıda insanın etkilenebileceği, üstelik bunların fakirlik,
ihmal veya olanaksızlık nedeniyle şikayetlerini ortaya koyamayabileceğidir. Shehla Zia v.
WAPDA No 15-K of 1992. PLD 1994 Supreme Court. Para. 12. Ayrıca bkz. aşa. ihtiyat ilkesi
başlığı).
34
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
39
yapmasındandır.. Benzer kararlar Afrika kıtasındaki bazı ülkelerin (Kenya,
Tanzanya, Nepal) yüksek mahkemelerince de verilmiştir. Kenya Yüksek
Mahkemesi bir kararında “çevre konusundaki evrensel araçların da açıkça
ortaya koyduğu gibi yaşam ve çevre sözcüklerinin birbirinden ayrılamaz
olduğunu” vurgulayarak “yaşam hakkının sadece beden ve ruhu birarada
tutmak anlamına gelmediğine” hükmetmiştir 37. “Sağlıklı ve temiz bir
çevrenin yaşam hakkının ayrılamaz bir parçası olduğu ve sağlıklı ve temiz
çevre hakkının bu hakta bulunduğu” şeklindeki açık bir değerlendirme de
Nepal Yüksek Mahkemesinin bir kararında görülmektedir 38.
Özel ve aile yaşamına saygı hakkı: AİHM yukarıda yaşam hakkında
belirttiğimiz türden davaların çoğunda, davalarda dayanılan çevre
bozulmalarının, yaşam hakkı yerine, özel yaşama saygı hakkının ihlal
ettiğini kabul etmiştir. Böylece, yaşam hakkındaki tutumuna oranla,
Sözleşme’nin 8. maddesindeki bu hakkı, çevre kirliliği yaratıcı faaliyetlerle
kurduğu geniş bağlantı nedeniyle, klasik anlamından oldukça ileriye
götürmüştür. Bu düzeydeki ilk örnek İspanya’daki bir atık işleme tesisi
nedeniyle onun yakınında oturan ailenin bu tesisten çeşitli nedenlerle
olumsuz şekilde etkilenmesidir 39. Bu davadaki kararın emsal olmasıyla daha
sonraki çok sayıda davada, havaalanı gürültüleri dahil, değişik türlerdeki
çevresel bozulmalar nedeniyle, bu hakkın ihlal edildiği kabul edilmiştir
(Türkiye’den Bergama altın madeniyle ilgili ihlal kararı da bu kapsamda
verilmiştir 40). Öyle ki, AİHM böyle bir değerlendirmeyi açıkça yapmamış
olsa da, öğretide bu madde çevre hakkı maddesi olarak anılmaktadır. Ancak
bundan hareketle mahkemenin çevreci bir yaklaşım benimsediğini söylemek
doğru olmaz. Çünkü bu içtihatlardaki değerlendirmeler hep geleneksel insan
haklarının sınırları içinde, dolayısıyla mağdur bireyler etrafında yapılmıştır.
Çevre kirliliği genel çerçevesiyle, adı geçen, hakları ihlal edici bir neden
olarak ele alınmadığı gibi, bütün kirliliğin önlenmesi durumu da kabul
edilmemiştir. Ayrıca başvuranın kişisel durumu ile ihlal edici faaliyet
arasında nedensellik bağlantısının varlığı, başvuranın belli ölçüde olumsuz
etkiye maruz kalması ve bunun kişisel, gerçek ve yakın olması aranmıştır 41.
Özel yaşama saygı hakkı, yerli kabilelerin ya da doğa ile içiçe yaşayan
kimi toplulukların karşılaştıkları çevresel bozulmalar nedeniyle mülkiyet
hakkı ve yerleşme özgürlüğüyle birlikte de ihlal savlarına konu olmuştur.
37
Waveru v. Republic (2006) I.K.L.R. Aktaran, Mhote- Odote, s.35.
Leaders İnc. v. Godawari Indust. (Sup. C. Nepal, October 31, 1995). Aktaran Mhote-Odote,
s.34.
39 Lopez Ostra v. Spain, Applic. No.16798/90 (Eur. Ct.H.R. 1994).
40 Taşkın v. Turkey, Applic. No.46117/99 (Eur. Ct.H.R. 2004).
41 Daha geniş irdeleme için bkz. Turgut, “The European ...”, s.19-20 ve “Çevre Hakkı: AİHM
..”, s. 1361-362.
38
40 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Brezilya’da bir topluluğun topraklarında hükümetçe yapılmak istenen otoban
nedeniyle Amerika kıtasındaki insan hakları mahkemesi, buradaki mülkiyet
hakkının kolektif niteliğinden de hareket etmek suretiyle, kabile yaşamının
korunmasının ancak onun doğal ortamının korunmasıyla olabileceğinden
hareketle hak ihlali olduğu sonucuna varmıştır 42. Aynı mahkemenin
Nikaragua hakkında verdiği ve yine emsal sayılan bir kararında 43 bu kez
hükümetin davacı yerli topluluğun geleneksel topraklarında kereste faaliyeti
için imtiyaz-onay vermesini mülkiyet hakkının ihlali olarak görmüştür. Yerli
toplulukların bu bağlamda kültürel konumlarıyla da örtüşmüş hakları başka
davalarda da aynı mahkemenin kararlarına konu olmuş ve benzer sonuçlara
varılmıştır 44.
Ulusal düzeylerde de özel yaşama saygı hakkının AİHM yorumu
yönünde kullanıldığı görülür. Uganda’da Yüksek Mahkeme bir kamu
okulundan kaynaklanan atıkların yakınında oturan kişinin bu hakkının ihlal
edildiği ve bu müdahalenin durdurulması gerektiğine hükmetmiştir 45.
b. Mahkemelerin anayasalardaki çevre hakkı ve ödevi hükümlerine
ilişkin yorumları
Ulusal mahkemeler içtihatlarında anayasalarındaki çevreye ait
hükümleri çeşitli açılardan irdelemişlerdir. Bunların bir kısmı bu
düzenlemelerin bulundukları yere ve ifade tarzına göre niteliklerinin
belirlenmesine ilişkindir. Burada doğrudan uygulanırlık, bağlayıcılık,
politika ilkesi veya yönlendirici norm olup olmama konuları ele alınmıştır.
Doğrudan uygulanırlık bireylerin anayasa mahkemesine başvurabildiği
ülkelerde değerlendirme konusu yapılmıştır. Bunun dışında, yargı
kararlarında, ödev hükümlerinden de çevre hakkına ulaşılmasının (İsviçre
Yüksek Mahkemesi); bu tür politika ilkeleri şeklindeki hükümlerin de
bağlayıcı olduğunun, buna dayanarak yurttaşların devleti ödevlerini
yapmaya zorlayabileceğinin (Hindistan) örnekleri vardır.
Diğer bir kısım içtihatlarda ise, anayasalarında usule ilişkin haklar
konusunda açık hüküm olmayan bazı ülkelerde, mahkemeler anayasadaki
hak ve ödev düzenlemesinden hareketle usule ait hakların (bilgi ve belge
edinme ve katılım hakları ile yargıya başvuru ve hatta bu açıdan kamu
menfaati adına herkese dava açma hakkını tanıma) hepsinin ya da bazısının
varlığı sonucuna ulaşmışlardır. Kısacası esasa ilişkin çevre hakkının bu
hakları da beraberinde getirdiği mahkemelerce kabul edilmiştir (Hollanda,
42
Pueblo Yanomami v. Brazil, Case No. 7615 (Inter Amr. Ct. H. R. October 1, 1985). Aktaran
Stephens, s.53.
43 Mayagna (Sumo) Awas Tingni Cmty. V. Nicaragua, 2001 Ser C. No. 79 (Inter Amr. Ct. H.
R. August 31, 2001).
44 Kararlar ve analiz için bkz. Stephens, 54-58.
45 Mhote-Odote, s.34.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
41
Güney Afrika, Slovenya örnekleri 46). Bu bağlamda geleneksel durumu
sorgulayan önemli bir örnek, Filipinler’de, anayasadaki ekoloji hakkından
hareketle, kereste ticaretinin devamına izin verildiği takdirde yağmur
ormanlarında bozulmanın devam edeceği savından hareketle bu alandaki
lisans sözleşmelerinin iptali için küçük çocuklar ve gelecek kuşaklar adına
açılan bir davanın Yüksek Mahkemece kabul edilmesi ve iptal kararı
verilmesidir 47.
Nihayet bazı içtihatlarda anayasaların çevreye ait hükümlerindeki hak
ve/veya ödevin anlam ve içeriğine ilişkin doğrudan ve daha somut
değerlendirmeler bulmak mümkündür. Anayasasında hak ve ödev şeklinde
hüküm bulunan Macaristan’da mahkeme bu hükme dayanarak ormanların
özelleştirilmesine ait yasayı iptal etmiştir. Çevre hakkının yorumuna dair
diğer önemli bir karar Fransa’da çevrecilerin, AB’nin Natura 2000 ağı
çerçevesinde kuşların korunmasını kapsaması nedeniyle, önemli çevresel
değere sahip bir havaalanının genişletilmesi için verilen karara karşı açtıkları
davada verilmiştir. Davacılar, Çevre Şartı’nın 1. maddesindeki, çevre
hakkına dayanarak bunun refere liberte usulü oluşturduğu gerekçesiyle,
iznin acil olarak iptalini istemişlerdir. Bu usul bir kamu otoritesi veya kamu
hizmetiyle görevli bir özel işletme tarafından verilen bir kararla temel bir
özgürlüğün ihlal edilmesi durumunda uygulanmaktadır. Bunun
uygulanmasının koşulları, ilgili yasada (İdari Adalet Kodu), temel bir
özgürlüğe saldırının ciddiliği ve kararın belirgin şekilde hukuka aykırılığı
şeklinde belirtilmiştir. İşte mahkeme, çevre hakkının bu kapsama giren temel
bir hürriyet oluşturduğu gerekçesiyle, idarenin kararının yürütmesini
durdurmuş; bu karar daha sonra üst mahkeme tarafından da onanmıştır 48.
Yine Fransa’da çevreciler ekili GDO alanlarına saldırarak ürünleri
tahrip ettikleri iki ayrı olayda, kendileri için “zorunluluk hali” ortaya çıktığı
savıyla, çevre hakkı ve Çevre Şartının bütününe dayanarak suçsuz
olduklarını öne sürmüşlerdir. Bu davalarda alt mahkemeler zorunluluk hali
koşullarının oluştuğunu kabul ederek sanıklara ceza vermemiş; karar
gerekçelerinde, Çevre Şartındaki çevre hakkı hükmünü esas alıp bunun,
AİHM tarafından geliştirilmiş içtihatlar çerçevesinde, AİHS’nin 2. ve 8.
maddeleriyle bağlantısını da belirtmişlerdir. Ancak üst mahkeme bu kararları
Hollanda’da bilgi-belge edinme ve katılım haklarının (aktaran Verschuuren, 18) Güney
Afrika’da çevreci örgütlerle yurttaşlara dava açma hakkının (Wildlife Society of S. Afr. v.
Minist. Of Envt’l Aff. & Tourism, Case No. 1672/95, aktaran Onzivu, s. 673) tanınması,
Slovenya’da her bireyin çevreyi bozucu faaliyetleri önlemede menfaati olduğunun kabulü
(Drustvo Ekologov Slovenije, Case No.U-1-30/95-26(Const.’l Ct. of Slov. Jan. 15 1996).
Aktaran Mirkovic,10.
47 Antonio Opposa et al. v. Factoran, No. 101083, 224 S.C.R.A 792 (S.C. July 30, 1993).
48 Bkz. Prieur, “ La Charte…”, 138 ve Marrani, 21-22.
46
42 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
bozmuştur. Bozmanın ana gerekçeleri yakın ve fiili bir tehlikenin varlığını
gösteren hiçbir delilin olmadığı ve sanıkların ilgili idari kararın idari yargıda
durdurulması gibi başka seçenekleri de bulunduğudur 49. Anlaşılacağı gibi,
bu sonuca karşın, bu davalardaki önemli husus, üst mahkemede, Şart’ın
böyle bir zorunluluk hali durumu savı yaratamayacağı yolunda bir saptama
yapılmaması ve zorunluluk halinin koşullarının bulunmadığının karara
dayanak alınmasıdır.
Yukarıdakine benzer bir durum Kenya’da bir mahkeme kararına konu
olmuştur. Davalılar anayasadaki çevre hakkından hareketle bir sulak alan
bölgesinde mülk sahibi şirketin arazisinde onun inşaat yapmasını engellemek
için çiçekçilik işine başlamıştır. Şirket sahibinin dava açması üzerine
mahkeme çevre gibi kamu menfaati nedeniyle özel mülkiyetin
düzenlenmesinin mümkün olduğunu ancak bunun başkasının mülküne zorla
girerek olamayacağını belirtmiş ve mülkiyet hakkının çevreyi koruma
amacıyla düzenlenebileceğinden hareketle, Çevre Bakanlığının arazinin
durumunu değerlendirerek gerekeni yapmasına hükmetmiştir 50. Buradaki
özel mülkiyetin çevre koruma çerçevesinde düzenlenmesi bağlamında
önemli bir karar Macaristan Anayasa Mahkemesince verilmiş, ormanların
özelleştirilmesine ilişkin dava konusu yasa sağlıklı çevre hakkına aykırı
bulunup iptal edilmiştir 51.
Güney Afrika Yüksek Mahkemesinin, aslında davalı belediye lehine
sonuçlandırmasına karşın, bir kararındaki anayasanın devletin ödevine
ilişkin yorumu dikkate değer. Burada anayasadaki “herkes yeterli su hakkına
sahiptir” hükmünün “yönetime bu hakkın giderek gerçekleştirilmesi [günden
güne daha fazla anlamında] için yasal ve diğer önlemleri alması
yükümlülüğü” getirdiği değerlendirmesini yapmıştır. Kararın bir diğer
çarpıcı yanı mahkemenin “sosyal ve ekonomik haklar için dava açmanın
demokratik bir değeri olduğunu” vurgulamasıdır 52 ki bu husus anayasamızın
65. maddesi için aşağıda yapacağımız yorumu destekleyici nitelikte bir
veridir.
Bölgesel düzeyde, klasik ve sosyal hakların aynı ve tek metinde
düzenlenmesi nedeniyle, tek örnek Afrika Sözleşmesindeki çevre hakkı
hükmünün ilgili mahkemece nasıl yorumlanacağıdır. Ancak incelememizde
böyle bir karara rastlamadık. Bunun yerine ilgili insan hakları komisyonunun
değerlendirmelerini görebiliyoruz. Bu komisyon, Nijerya’da petrol işletme
49
Bkz. Marrani, 23-24.
Park View Shopping Arcade Ltd. v. Charles M. Kangette & 2 Others (2006) I K.L.R.
Aktaran, Mhote-Odote, s.36.
51 Magyar Kozlony Case No. 1994/55. Aktaran Stec, s. 320-21.
52 Lindiwe Mazibuko and Others v. City of Johannesburg and Others. Case CCT 39/09 (2009)
ZACC 28, 8 October 2009 (Bu karar J. Bonin’den elektronik posta yoluyla alınmıştır).
50
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
43
faaliyetlerinin yolaçtığı çevresel zararlara ilişkin bir başvuruda,
Sözleşmedeki çevre hakkı hükmünü sağlık hakkıyla birlikte ele almıştır 53.
Kararda, kaynakların kullanılabileceği, ancak, bu hükümler karşısında,
hükümetlerin ekolojik SKyı sağlamak için gerekli önlemleri almak
yükümlülüğünde oldukları, çevre hakkı hükmü olmasa da insan hakları
hukukunun çevresel zarara karşı korumayı kapsayacağı belirtilmiştir.
Anayasalardaki çevre hakkı ve ödevinden hareketle yargı içtihatlarında
somutlaştırılmış bir konu da kişilerin, devlete verilen çevreyi koruma ve bu
alandaki genel menfaati sağlama ödevinin bir sonucu olarak, kimi geleneksel
haklarındaki sınırlamalara katlanma yükümlülüğüdür. Burada haklara
getirilen kimi sınırlamalar çevrenin korunmasına hizmet etmektedir ki bu
konu ve kişilerin ödev kapsamına giren diğer bazı yükümlülüklerinin yargı
içtihatlarında netleştirilmesi aşağıda, KÖİ, SK, önleme ve ihtiyat ilkesi
kısımlarında belirtilecek.
c. Mahkemelerin çevre hakkıyla bağlantılı kavram ve ilkelere ait
yorumları
Bazı yargı içtihatlarında anayasadaki çevreye ait düzenlemelerden
hareketle ya da bunlardan ayrı olarak, yukarıda çevre hukukunun çatısını
oluşturduğunu söylediğimiz, tüm kavram ve ilkeler, somut uyuşmazlık
konuları çerçevesinde, birlikte ele alınıp birbiriyle olan bağlılıkları
gösterilmiştir ki bunların çevre hukukunda esas olan bütünsel yaklaşımı
göstermek açısından önemi büyüktür.
Sürdürülebilir kalkınma: Bu kavram tek başına ya da çevre hakkı
ve/veya çevre hukukunun ilkeleri ve ÇEDni ilgilendiren konularda onlarla
birlikte yargı içtihatlarına konu olmuştur. Doğal kaynaklar sağlıklı bir
çevrede yaşama sağlanır ve ekosistem özen ve sorumlulukla yönetilirse
kalkınmanın sürdürülebileceğini belirten bir karar kavramın özündeki
gerçeği vurgulamıştır. Kavramın entegrasyon ilkesini gerekli kılmasını,
dahası bu adla da anılmasını doğrulayıcı bir yargıyı Avrupa Adalet
Divanının bir kararında buluyoruz. Burada Konseyin, ABnin hafif silahlarla
ilgili bir moratoryumu kapsamında Batı Afrika ülkelerine yardımına ait, bir
kararının AB antlaşmasına uymadığı savı dava konusu yapılmıştır. Divan bu
savı, yardım kararının adı geçen silahların sadece barışı tehdit etmeleri değil
aynı zamanda SKya engel oluşturmaları nedeniyle alındığı gerekçesiyle,
reddetmiştir 54.
Avustralya Yeni Güney Eyaleti Çevre Mahkemesinin bu konudaki
yaklaşımı örnek alınması gereken bir önem taşır. Çünkü Mahkeme SKnın
53
Social and Econ. Rights Action Ctr. v. Nigeria. No. 155/96 (Afr. Comm’n H.& Peoples’ R.
May 27, 2002.
54 Com. v. Council, C-91/05 Grand Chamber, par. 93-94.
44 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
çevre hukukunun entegrasyon, önleme, kirleten öder ve ihtiyat ilkeleri
çerçevesindeki yerini vurgulayarak bu kavramın geleceğe de uzanan
bütünsel boyutunu iyi bir şekilde ortaya koymuştur 55.
Katılım İlkesi: Anayasalardaki hak ve/veya ödev düzenlemelerinden
hareketle, katılım ilkesinin kapsamına giren, usule ilişkin hakların yargı
içtihatlarında tanınması açısından bir sorun olmayıp bunların sağlanması
devletin ödevi kapsamında görülmüştür. Hatta ÇED de devletin usule ait
yükümlülükleri arasında sayılmıştır. Böylece mahkemeler önce usule ait bu
yükümlülüklerin devletlerce tam olarak yerine getirilmesi durumunu
incelemektedir. Bu bağlamda, yerel halkı ilgilendiren konularda örneğin baz
istasyonunun kurulmasında onların görüşüne başvurma (Avustralya Yeni
Güney Eyaleti Çevre Mahkemesi) 56, kamu menfaati adına dava
açılmasındaki sınırları kaldırma, bu amaçla açılan davalar kaybedilse bile
dava masraflarını davacıya yüklememe 57 yönünde içtihatlar geliştirilmiştir.
Mahkemeler daha sonra da, usule ait hakların bütün gereklerini
yapsalar da, devletlerin (veya idari birimlerin), çevrenin korunması ve diğer
menfaatleri dengelemede esasa ait asgari ölçütleri de uygulamasını
aramışlardır. İşte bu noktada usule ait bazı hakların kullanılmasının esasta da
etkili olup olmayacağı gibi konular mahkemeleri zorlamıştır.
Somutlaştırılırsa, halkın görüşlerinin şeklen alınmasından sonra idarenin
vereceği kararda bunların ne gibi bir ağırlığı olacağı kritik bir konu
olmuştur. Yukarıda, mülkiyet hakkı ile ilgili kısımda da belirttiğimiz bir
davada Amerika Kıtası İnsan Hakları Mahkemesi (Surinam’a karşı önüne
getirilen bir dava) geniş ölçekli yatırım planlarında halka danışmayı yeterli
görmemiş, yerli kabilenin “önceden bildirilmiş hür rızasının alınması”
zorunluluğuna işaret etmiştir 58.
Katılım hakkının hak sahipleri tarafından kötüye kullanılmasına da
mahkemeler izin vermemektedir. Fransa’da çiftçilerin, Çevre Şartındaki
katılım hükmü çerçevesinde kendilerine gerektiği gibi danışılmadığı
gerekçesiyle, ayıların koruma programı kapsamında Pirene bölgesine
bırakılmasına karşı çıkmaları yargıç tarafından Şartın amacına uygun
bulunmayarak reddedilmiştir 59.
55
Bkz. Telstra Corp. Ltd. v. Hornsby Shire Council (2006) NSWLEC 133 (24 March 2006),
par. ve Walker v. Minister for Planning (2007) NSWLEC 741 (27 November 2007), par. 68.
56 Telstra Corp. Ltd. v. Hornsby Shire Council (2006) NSWLEC 133 (24 March 2006), par.
192.
57 Avustralya, Oshlack v. Richmond River Council and Iron Gates Development Pty Ltd
(1994). Aktaran, Pearlman, s. 401-02.
58 Saramaka People v. Suriname, Ser. C. No.172, 2007 (Inter Amr. Ct. H.R.)
59 Ordonnance du Juge des référés du 9 Mai 2006, Federation Transpyrénéenne de Montagne
et Autres. No.292398. Aktaran Marrani, 22-23.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
45
Kirleten öder ilkesi: Bu ilkenin en geniş anlamında çevreyi
kirletebilecek faaliyetleri yapanlara getirilen çok sayıda yükümlülükler,
çeşitli konular temelinde, bazı geleneksel hakların ihlali savlarıyla
mahkemelerin önüne getirilmiştir. İşte bu tür davalarda, aşağıdaki örneklerde
gösterildiği gibi, kimi ihlal savlarının reddedilmesi ilgili yükümlülüklerin
teyit edilmesi sonucunu yaratmıştır.
- Haklardaki sınırlamalara katlanma: AİHM bu bağlamda çok sayıda
başvuruda mülkiyet hakkının ihlali savlarını reddetmiştir. Devletlerin bu
davalardaki başvuru sahiplerinin mülkiyet haklarına müdahalesinin başlıca
nedenleri, yeşil kuşağı korumak amacıyla planlama yapılması, balık
stoklarının ve tehlikedeki türlerin korunması, tarımsal araziyi koruyucu
planlama yapılması, yeniden ormanlaştırmadır. Müdahale nedenleri ise,
belirtilen gerekçelerle, ardiye tesisinin kurulmasına ve yol inşaatına izin
verilmemesi, çingene karavanının bir bölgede yerleştirilmesinin reddi, bir
araziyi iki yıldan fazla elde tutma isteminin reddi, balık avlama isteminin
reddidir. AİHM bu davalarda mülkiyet hakkına bir müdahale olduğunu
kabul etmiştir; ancak bunun Sözleşmenin ilgili maddesindeki (Protokol 1,
md. 1/2) devlete tanınan “mülkiyet hakkının genel menfaate uygun
kullanılmasını sağlama” yetkisinin bir sonucu olduğunu ve davalı devletlerin
bu bakımdan orantılılık ve adil dengeyi gözettikleri kanısına vararak ihlal
savlarını reddetmiştir. Bu içtihatlardaki önemli hususlardan birisi AİHMnin
çevrenin korunmasını meşru yönetimsel amaç olarak görüp onu genel
menfaate dahil edilen diğer konular arasında görmesidir (Ancak mahkeme
genel menfaat kavramını geleneksel bir çerçevede ele almış ve çevre
korunmasında bu kavramın özgün bir durumu olup olmadığı konusunda
tamamen sessiz kalmıştır). Bir diğer husus ise, devletlerin bu tür genel
menfaat değerlendirmesinde, uluslararası bir mahkemeye oranla, yerel
gereksinimleri daha iyi takdir edebileceğinin vurgulanması ve bundan
hareketle onlara daha geniş bir takdir alanı bırakılmasıdır 60. Ulusal
düzeylerde de mahkemeler çevreyi koruma amacı çerçevesinde kamu
menfaati adına özel mülkiyete sınırlamaları meşru görmüşlerdir 61.
Sınırlanma açısından yargı içtihatlarına dolaylı bir şekilde konu olmuş
bir diğer hak özel girişim özgürlüğüdür. Bu konu, Avrupa Adalet Divanı
önüne ABnin bazı yönergeleri çerçevesinde (örneğin emisyon ticareti şeması
hakkındaki yönerge ile tehlikeli atık yönergesi), başka bazı hakların yanı
sıra, bu hakkın da ihlal edildiği savlarıyla ilgili olarak getirilmiştir. Divan her
60 Bu hususlarda daha geniş açıklama ve ilgili davalar için bk. Turgut, “The European ...”, 410.
61 Afrika’dan örnekler için bk. Mhote-Odote. s. 36.
46 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
iki olayda da özel girişim özgürlüğünün ihlali savlarını kabul etmemiştir 62.
İklim değişikliğinin önlenmesi 63, biyolojik çeşitliliğin muhafazası 64 ve
suların korunması 65 gibi konular da yine ekonomik hakların ihlali savlarına
konu olmuşsa da Divan, bu sınırlamaların dayanağının genel menfaat amacı
olmasından hareketle, yine savları kabul etmemiştir.
- Yaptırımların gereğini yapma - para cezaları: Yukarıda belirtildiği
gibi kirleten öder ilkesinin geniş kapsamında idari ve cezai yaptırımlara
başvurulması da genel kabul görmüştür. Bunun ana nedeni bu ilke ile ilk
planda sağlanmak istenen önleyiciliktir. Bu yüzden yaptırımların caydırıcı
olacağı temel düşüncesinden hareket edildiği için miktarları da buna göre
ayarlanmış, yani genelde yüksek tutulmuştur. Bunun en tipik örneği gün
para cezasının kabul edilmesidir. Yargı içtihatlarında öğretide de
benimsenen bu gerçeğin algılandığı görülmektedir. Avustralya Ceza Temyiz
Mahkemesinin bir davadaki yorumu bu açıdan belirtilmeye değer. Burada
“para cezasının ödenmesinin yasa koyucunun kirletmeye izin verdiği
şeklinde algılanamayacağı”ndan hareketle ana amacın kirliliği önlemek
olduğu, para cezasının miktarı belirlenirken de bunun, alınması gerekli,
ihtiyati önlemlerin maliyetine değecek şekilde olması gerektiği
vurgulanmıştır 66. Yine aynı konuya ilişkin bir davada mahkemenin en
yüksek cezaya hükmetmesindeki önemli bir gerekçe davacının eylemiyle
“kişisel maddi kazanç sağlama amacı güttüğü bunun karşısında ise bir ya da
birkaç kişiyi değil tüm toplumu olumsuz etkilediğidir” 67.
AİHM’nin genel uygulaması bu konuları da adil yargılanma ve
cezaların kanuniliği çerçevesinde ele almasıdır. Bu bakımdan dikkat edilen
usule ait gerekliliklere ise daha çok devletlerin işlemlerin gerekçeli olması,
savunma ve başvuru olanağı tanıma hakkı verme gibi konulara uyup
uymadığıdır. Nitekim Avrupa Adalet Divanı AİHM’nin içtihatlarını da esas
alarak idari para cezasının miktarının sonradan arttırılmasının kanunilik ve
geriye yürümeme ilkesine aykırı olmadığını, rekabetle ilgili bir başvuruda,
kabul etmiştir. Divan, burada Komisyonun kabul ettiği konuyla ilgili yeni
esasların, geçmişe yürür nitelikte sayılamayacağını, çünkü bu artırmanın
Komisyonca daha önce kabul edilmiş Tüzükteki maksimum düzeyi
62
ECJ case T-16/04, C-175/98.
ECJ Case C- 379/98, 13 March 2001.
64 ECJ Case C-67/97, 3 December 1998.
65 ECJ Case C-293/93, 29 April 1999.
66 Axer Pty Ltd. v. Environmental Protection Authority (19939 113 LGRA 357 (Walker v.
Minister for Planning (2007) NSWLEC 741 (27 November 2007 kararındaki göndermeden)
67 Environment Protection Authority v. Gardner (1996). Aktaran Pearlman, s. 398-99.
63
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
47
aşmadığını ve miktarın artmasına yol açan yeni hesaplama yönteminin
esasen ilgili ihlaller yapıldığı anda öngörülebileceğini belirtmiştir 68.
Para cezası ile KÖİ kapsamındaki yükümlülükler konusunda
yukarıdakileri teyit eden bir değerlendirme de Avrupa Sosyal Haklar
Komitesi tarafından yapılmıştır. Komite bir başvuruda, Yunanistan’ın linyit
madeni ve elektrik santrali işletmesiyle sağlık hakkını ihlal ettiği sonucuna
varırken, hava kalitesi standartlarının ihlali için getirilen para cezasının
yeterli olmadığı ve kirliliğin azaltılması için en iyi teknolojinin kabul
edilmediği gerekçelerini esas almıştır 69.
- Zararı tazmin: Bu açıdan, Quebec’teki bir çimento fabrikasının
çevrede yıllardır sebep olduğu olumsuzluklar nedeniyle çevrecilerin açtığı
bir yığın davasında, Kanada Yüksek Mahkemesinin 2008’de verdiği karar
bir dönüm noktası sayılmaktadır. Bunun nedeni Mahkemenin kirletenlerin
hukuki düzenlemelere uygun davransalar bile tazmin sorumluluklarının
olacağı, kusurun kanıtlanmasının gerekli olmadığı, toplumda makul bir
hoşgörü seviyesini aşan olumsuzlukların -kirliliğin- yeterli olduğunu
belirtmesidir. Burada önemli olan bir husus mahkemenin, kararında Kanada
common law’unu ve Quebec özel hukukunu dayanak almasına karşın, bu
sonucun çevre korumanın amaçları ve kirleten öder ilkesi gibi genel esaslara
da uygun olduğunu vurgulamasıdır 70.
İhtiyat ilkesi: Bu ilkenin yargı önünde en fazla öne sürüldüğü konular
baz istasyonları, genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ve iklim
değişikliğinden kaynaklanan olumsuz sonuçlardır. Burada incelenen kararlar
bu ilkenin SK ve katılım ilkesi ve ÇED ile bağlantılı olarak ele alındığını
göstermektedir. Bu bağlamda içtihatlardaki önemli ve dikkat çekici
vurgulamalar, idari birimlerin en son gelişmeleri yansıtan bağımsız ve yeterli
bir uzmanlığa dayalı bilimsel değerlendirme yapıp yapmadığı ve riskleri
halka bildirip itiraz ve görüşleri alıp almadığıdır. Bu bağlamda Pakistan’da
yüksek mahkemenin, en son araştırmaların dikkate alınmadığı gerekçesiyle,
bir elektrik enerjisi tesisi için verilen izin kararını iptal ederken yaptığı
“uluslararası düzeyde bilimsel açıdan kuşkular varken idarenin tamamen
risksiz olduğunu öne sürmesinin kabul edilemeyeceği” şeklindeki
değerlendirmesi 71 bu ilkenin özünü gösteren önemli bir saptamadır.
Yukarıda vurgulanan konularda herhangi bir eksiklik olmaması ve
insan sağlığının riske atılmadığına kanaat getirildiği durumlarda
68
Case C-189/02, Danrerindustry and Others v. Commission 2005ECR L-5425, par. 231.
Eur. Com. Soc. Rights. Marangopoulos Foundation for Human Rights v. Greece,
Complaint no. 30 /2005, par. 216-20.
70 Elektronik posta yoluyla Ramon Ojedo’dan 22 November 2008’de gelen açıklama
notundan.
71 Shehla Zia v. WABDANo 15-K of 1992. PLD 1994 SC 693.
69
48 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
mahkemelerin idarenin tercihini sorgulamadığı görülür. Dolayısıyla bu
ilkeye dayayan davalarda hassas boyut riskin varlığının akilane bir şekilde
görülebildiği durumlarda idarenin buna ne ölçüde kayıtsız kaldığıdır.
Belediyenin yol yapmasının nesli tehlikede olan kurbağaların yaşama
alanının tehlikeye düşürmesi nedeniyle açılan bir davada izin iptal edilirken
(Avustralya) ilgili mahkeme, bu ortamın ne ölçüde risk altında olacağı
konusunda yeterince bilimsel veri olmamasından hareketle, bu riskin göze
alınamayacağını ve böyle bir durumda yatırım izninin emin bir şekilde
verilemeyeceğini esas almıştır 72. Burada ihtiyat ilkesinin getirilmesindeki
amaçtan hareket edilmiş ve “şüphe çevre lehine” yorumlanmıştır. Yine aynı
ülkede, iklim değişikliği nedeniyle deniz seviyesinin yükselmesi olgusunu,
iİlgili planlama mevzuatında bunu dikkate almaya dair hüküm olmadığı
halde, dikkate alarak bir kıyıda yapılacak delme faaliyetinin önlenmesine
karar vermiştir. Buradaki gerekçe de (faaliyetin etkilerinin mevcut
değerlendirme tekniklerinin öngörebilme alanının ötesinde olduğu, bu
bilimsel belirsizliğin makulen öngörülebilirliği nedeniyle geri döndürülemez
etkinin önlenmesi gerektiği) bu ilkenin özünü ortaya koymuştur 73.
Genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar hakkında kimi mahkeme
kararları da ihtiyat ilkesinden hareketle, özellikle ekonomik nitelikteki
haklara, getirilen kısıtlamaları kabul etmektedir. Alman Anayasa
Mahkemesinin, aynı zamanda, devletin anayasada belirtilen ödevini de
vurgulayan, yakın tarihli bir kararı bu bağlamda önemli bir örnektir.
Mahkeme, GDO konusundaki yasada yapılan ve bunların üreticileri için yeni
yükümlülükler getiren değişikliğin anayasallığının dava konusu yapıldığı
olayda, “bilimin gen mühendisliğini kullanmanın uzun vadeli sonuçlarını
değerlendirmeyi henüz sonuca bağlayamaması karşısında yasama organının,
doğal çevreyi korumayı ve gelecek kuşaklara sorumluluğu içeren, Anayasa
20/a maddesini esas alma ve dikkatli olma konusunda özel bir ödevi
vardır” 74 yargısına ulaşmıştır.
Hindistan Yüksek Mahkemesinin bir davadaki kararı da ihtiyat
ilkesinin uygulanmasındaki olası zarar (risk- olası tehdit) unsurunun yorumu
açısında önemlidir. Mahkeme “madencilik faaliyetlerinin insan sağlığına
zarar verdiğinin davacı tarafından ortaya konulamasa” da onun sağlıklı bir
72
Leatch v. Dircteur General National Parks and Wildlife (1993). Aktaran Pearlman, s. 404.
Gippsland Coastal Board v. South Gipplands . No. (2008) VCAT 1545 2SC (29 July 2008).
Aktaran Kellies-Godden, s. 620-21.
74 24 November 2010 tarihli bu karara ait özet haber tarafıma elektronik postayla G. Vogel
tarafından yollanmıştır.
73
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
49
çevrede yaşama hakkı olduğundan hareketle faaliyetin durdurulmasına karar
vermiştir 75.
Avrupa Adalet Divanı da, Fransız Danıştayının talebi üzerine verdiği,
bir mütalaada, GDO konusunda Üye Devletlerin yeni risklere dayanarak
bunların ticaretini yasaklamasını haklı bulmuştur. Ayrıca bu mütalaadaki
ihtiyat ilkesinin anlamı açık olan bir hükmü bile çevrenin daha fazla
korunması yönünde yorumlamayı haklı kılabileceğini gösteren belirleme 76
de yine ilkenin anlamı ve uygulanması açısından önemli bir göstergedir.
B. Türkiye’deki Durum
1. Yargının İşlevini Güçleştiren Sorun Alanları
Çevre hukukunun doğuşunda olduğu gibi ilkelerinin netleşmesinde de
yargının “çevreciler – öğreti (bilimsel içtihatlar)-yargı” üçgeni çerçevesinde
işlev gördüğünü vurgulamıştık. Türkiye’de böyle bir tablonun oluştuğu
henüz söylenemez. Çevrecilerin çevresel bozulmaları idari yargı önüne
getirmede faal oldukları kuşkusuzdur. Ancak adli yargıya başvuru yolu
gerektiği gibi ve gereken ölçüde denenmediği gibi, genelde savların ortaya
konulmasında yeterli bilimsel birikime sahip olma açısından eksikler vardır.
Amaca ulaşmada verimlilik eksikliğine neden olan bu sonuçta, aşağıda
belirtilecek olan, bilimsel cephedeki sorun nedeniyle, bilim insanlarıyla
güçlü-kurumlaşmış- organik bağların kurulamamasının da etkisi vardır.
Ayrıca kimi çevre örgütlerinin kamu yönetiminde gözlenen bürokratik
havadan kendilerini kurtaramamaları, bu bağlamda uzmanları dışlayıcı
çekişmelerin varlığı da bütünleşmeyi ve bunun sağlayacağı yararı
engellemektedir.
Bilimsel cephede ise akademik alana hiç yakışmayan olumsuzluklar
çoğalmaktadır. Bir kere tüm disiplinler açısından görülen önemli bir sorun
“objektifliğin” sağlanmasındaki güçlüktür. Bunu takibeden ve özellikle son
yıllarda izlenen yüksek öğretim politikalarının da teşvik ettiği bir sorun
“yeterlilik-uzmanlık” eksikliğidir. Olumsuzluğu pekiştiren bir durum da
kuşkusuz bu iki olumsuzluğun, çevre hukukunun disiplinlerarası niteliği
gereği çevre uyuşmazlıklarında vazgeçilemez yeri bulunan, bilirkişilere de
yansımasıdır.
Çevre hukuku alanına özgü ciddi bir sorun bu alandaki akademik
ilginin ve çalışmaların neredeyse yok denecek bir düzeyde oluşudur. Mevcut
ilginin bir kısmı, yüksek öğretimde izlenen politikaların da teşvik ettiği,
akademik alanla bağdaşmayan, nedenlerden ileri gelmekte, bunun sonucunda
75 Rural Litigation & Entitlement Kendra v. Utter Pradesh A.I.R. 1985 S.C. Aktaran Onzivu,
s.668.
76 ECJ Case-6/99. 21 March 2000. Greenpeace France et Ministère des Affaires Etrangères,
[2000] ECR I-1676. par. 44-45.
50 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
da intihal olayları ve/veya başkasının yazdıklarını tekrarlama kaçınılmaz
olmaktadır. Konuya akademik ilgiyle yaklaşan kimi bilimsel çalışmalarda
ise, çevre hukukunun yukarıda göstermeye çalıştığımız farklılığı,
sorgulamaları ve bu bağlamda oluşan genel esasları dikkate alınmadan, daha
çok mevzuat hükümlerinin ve daha çok ilgili hukuk dalının geleneksel
esaslarıyla sınırlı incelemeler ağır basmaktadır. Bu son olgu özellikle özel
hukuk alanındaki çalışmalarda ÇKnda düzenlenen sorumluluğun ele
alınması çerçevesinde yoğun şekilde görülebilir.
Sonuçta bilimsel alandaki bu ilgisizlik hukuk fakültelerinin
programlarında da çevre hukuku dersine gereken yerin verilmemesini
beraberinde getirmiştir. Yatırımcıların, Çevre ve Orman Bakanlığının 2008
gibi yakın bir tarihte düzenlediği ÇED çalıştayında, avukatların ÇED
Yönetmeliğinden haberleri olmadığını ve bu yüzden bu sürece tabi olmadan
faaliyete başladıkları için önemli cezalar ödemek zorunda olduklarını
açıklamaları bu gerçeğin olumsuz bir yansımasıdır.
2000’li yıllardan itibaren ülkemizde yaşanan gelişmeler asıl sorunların
iktidarlar-hükümetler düzeyinde yoğunlaştığını göstermektedir 77. Bunun
çarpıcılığı yukarıda değinilen kimi sorunların da bu yüzden ortaya
çıkmasıdır. Bu sorunların gözüktüğü alanlar, çevre mevzuatının yapılması ve
uygulanması, hukuk tekniğinin yerleşik hukuk kurallarıyla da ilgili temel
gereklerine uyulması ve daha genelde hukuk devletine bağlılık şeklinde
gruplandırılabilir. Bir kere hükümetlerin Anayasanın 56. maddesinde
kendilerine verilen ödevi başta çevre mevzuatını yapma açısından elverişli
şekilde yerine getirdiği, hatta getirmeye istekli olduğu söylenemez. Bunun
en açık kanıtı, herkes için çok önemli olan bu yüzden hem konsensüsü
(uzlaşmayı) hem de uzun zamanı gerektiren anayasa değişikliği gibi bir
konunun beş kişi tarafından kısa bir sürede hazırlanmasında görüyoruz.
Bunun konumuzla ilgisi bu metinde 56. maddenin mevcut şeklinin anayasal
düzeydeki yeni gelişmeler gözardı edilerek (ya da bunlardan habersiz olarak)
kaldırılıp başka bir bölümde ve çevrenin korunması ve çevre kalitesinin
iyileştirilmesinin devletin ve herkesin ödevi olduğu şeklinde bir hüküm
getirilmesidir. Öte yandan çevre hukukunun genel esaslarına ilişkin,
yukarıda gösterilen, uyumsuzluk ve bulanıklıklar iyice artmış, karmaşıklık
fazlalaşmıştır. Eskiden düzenleme olmayan alanlarda, AB çevre mevzuatına
uyum zorunluluğu gerekçesiyle, aynı ya da birbirine bağlı konularda farklı
yönetmeliklerin çıkarılması da bu sonucu hızlandırmıştır.
Böylece, ülkemiz kamu yönetimi halen, Batı’da görülen, anlaşılır
olma, uyumluluk, çelişki ve üstüste gelmelerden kaçınma, geleneksel
mevzuatla bağlantıları iyi kurma ve bunu sağlayabilmek için kodifikasyona
77
Daha geniş belirleme için bkz. Turgut, “Türk Çevre …”.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
51
gitme çabalarına tamamen uzaktır. Diğer bir sorun alanı da, mevzuat
yapımında, salt hukuk tekniğine ait olan ve yıllardır yerleşmiş kurallara
uyulmamaya başlanmasıdır. Bu iki durumun varlığına ilişkin göstergelerin
örneklerini çıkarılan kimi mevzuatı geçmişe yürütme girişimlerinde 78 ve ÇK
2006 değişikliğinde gözlemek mümkündür. Yukarıda değinildiği gibi çevre
hukukunun esaslarına ait sorgulamalar bir yana, bu değişiklik son derece
uzun, alt alta yazılmış açıklamalar şeklindeki maddeleri kapsamaktadır. İdari
yaptırımlar gibi muhataplar açısından son derece önemli olan bir konu bile
bu tarzda düzenlenmiş olup bu sistemsizlik daha sonra çıkarılan bir
genelgeyle 79 giderilmiştir ki bu durum her halde kanun yapma tekniğine ve
buna ait genel hukuk esalarına aykırıdır.
Bütün bunlara, başta denetim-gözetim ve bunun sonucuna göre ilgili
yaptırımları uygulama görevi başta olmak üzere mevzuatın mevcut şekliyle
de gereği gibi uygulanmamasını eklediğimizde yargıyı bekleyen sorunların
fazlalığı iyice netleşir.
2. Türk Yargı İçtihatlarında Çevre Hukukunun Esasları
Yargı içtihatlarında çevre hukukunun temel kavram ve ilkelerinin
yorumlanması ve bu genel esasların birbirleriyle bağlantısının ortaya
konulması konusunda öğretiye de göndermeler yaparak açıklayıcı nitelikte
yorumlar yapılması-gerekçeler yazılması yaklaşımı henüz yerleşmemiştir.
Oysa, yukarıda belirtildiği gibi, bu konular pozitif hukuk kurallarıyla
somutlaştırılmaya uygun olmadıkları, yepyeni alanlar oldukları ve ayrıca
geleneksel hukukun klasik kural ve anlayışlarını sorguladıkları için bilimsel
ve yargısal içtihatlarla ve bu iki alan mensuplarının dayanışmasıyla
aydınlığa kavuşturulmaktadır.
Çevre hakkı açısından durum: Anayasa 56ncı madde hükmü adli ve
idari yargı ile anayasa yargısında yüksek mahkemelerin çeşitli konulara
ilişkin kararlarına dayanak olmuştur 80. Bu içtihatlardaki genel yaklaşım, bu
madde içeriğine ait açıklayıcı yorum yapılmayıp, somut uyuşmazlık
konusuyla genel bağlantısını göstermek anlamında madde hükmünü
tekrarlama şeklindedir. Bu da genelde 56ncı maddenin hakkı düzenleyen
Bu girişimlerden birisi Çevre Gelirlerinin Takip ve Tahsili ile Tahsilat Karşılığı Öngörülen
Ödeneğin Kullanılması Hakkındaki Yönetmelik olup bunu geriye yürüten hüküm Danıştay
tarafından iptal edilmiştir. E. 2007/4482, K.2009/12666.
79 2872 Sayılı Çevre Kanunu Uyarınca Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Genelge. No.
2006/10. R.G. 7.6.2006.
80 Bu kararlardan başlıca örnekler şöyle: Anayasa Mahkemesi: E.2006/129. K. 2009/121; E.
2006/99. K.2009/9; E. 2008/39. K. 2008/134; E.2004/70. K. 2009/7; 1990/23. K. 1991/29.
Danıştay: 8.D. E. 2008/6285; 8.D. 2007/9827, 6. D. E.2000/3626, K. 2001/5220; 6.D.
E.1992/296, K.1992/3338; 6.D. E.98/510,K. 98/1828; Dan. İDDGK, E. 2005/2403, K.
2008/2286. Yargıtay: 4. HD. E.2001/12708, K.2002/8915 (karşı oy yazısı).
78
52 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
birinci fıkrasıyla ikinci fıkradaki devletin ödevini belirten ifadeye ilişkin
olmuş; ikinci fıkrada belirtilen bireylerin ödevini somut uyuşmazlık
konularıyla bağlantılı şekilde vurgulanması söz eksik kalmıştır. Ayrıca hem
devletin hem de vatandaşın ödevlerinin nitelik ve kapsamı somut uyuşmazlık
konuları çerçevesinde daha netleştirilebilmelidir. Hemen belirtelim ki
AİHMnin yukarıda değindiğimiz bu hususa ilişkin, geleneksel haklar
kapsamında yaptığı, belirlemeleri (ki bunlardan bir kısmı Türkiye aleyhine
açılan davalara ilişkindir) ülkemiz için de geçerlidir.
Bunun dışında ulusal yargı düzeyinde Devletin ödevini netleştirme
bakımından gösterilen çabalardan birisi, ÇKna 2006 değişikliğini getiren
yasanın bazı hükümlerinin iptali için açılan davada, Anayasa Mahkemesinin
kararında dolaylı bir şekilde ve belli ölçüde görülebilir 81. Bu netleştirme,
devletin bazı faaliyetleri ÇEDnin kapsamı dışında bırakmaması gerektiği,
mevzuatın bir hükmünün uygulanmasını henüz yayımlanmamış
yönetmeliklere bırakarak çevre hakkının korunmasında belirsizlik
yaratmamaması ve denetim yetkisinin devredileceği kurumları kanunda
belirtmesine ilişkindir. Aynı mahkemenin bir başka kararında devletin ödevi
konusuna başka bir bağlamda açıklık getirilmiştir 82. Mahkeme “...imar
mevzuatındaki kısıtlamalar ile ... ilişkin hükümlere tabi olmaksızın”
şeklindeki dava konusu hükmün (4969 Sayılı Kanundaki) iptaline karar
verirken 5. ve 56. maddeler için şu değerlendirmeyi yapmıştır: “Anayasanın
söz konusu maddelerinde ifadesini bulan ödevlerin somut tedbirlerle nasıl
yerine getirileceği yasa koyucunun takdirinde ise de, söz konusu ödevler
yerine getirilirken idarenin imar mevzuatındaki kısıtlamaların dışında
tutulması, Anayasanın 5 ve 56. maddeleriyle bağdaşmaz”.
Anayasanın 65. maddesinin konumu da devletin ödevi
kapsamındaki yeri açısından netleştirilebilmelidir. Hemen belirtelim ki bu
maddedeki “mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde” ifadesi devletin 56ncı
maddedeki ödevlerini yapmamasının bir gerekçesi olarak kullanılamaz.
Anayasa Mahkemesinin ÇKna 2006’da değişiklik getiren yasanın iptali için
açılan davada muhalefet şerhinde 65. maddeye dayanıldığı gibi bu dayanma
öğretide de sıkça yapılmaktadır. Bu yaklaşım klasik ve dar bir bakış açısı
olup bu alandaki özgünlüğü karşılamaktan ve evrensel - ulusal yargısal
içtihatlardaki gelişmelerden uzak olduğu gibi “anayasanın bütünlüğünün
dikkate alınması gereğini” de gözardı etmektedir. 65inci madde bu
bağlamda, “devletin bazı ödevlerini yapmamasını mazur gösterecek, onun
bir özür şeklinde sığınacağı” bir madde değildir. Bu savı, genel nitelikli ve
çevre alanına özgü, çeşitli gerekçelerle destekleyebiliriz.
81
82
E. 2006/129, K. 2009/121.
E.2008/39, K.2008/134.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
53
♦ Önce bu hüküm devlete bazı ödevlerini yapmama şeklinde bir
sığınma alanı vermeyip ona anayasada belirtilen çok sayıda yükümlülüğü
olduğunu, bunları yerine getirmenin mali kaynakları gerektirdiğini ve bu
kaynakları sağlamanın da yine devletin ödevi olduğunu hatırlatıyor. Böylece
devlet bütünsel bir çerçevede ve geleceğe yönelik olarak bir planlama
yapmak durumundadır. İşte bu noktada çevre hukukunun esaslarına ilişkin
ikinci bir gerekçe karşımıza çıkmaktadır.
♦ Bu da sürdürülebilir kalkınma anlayışıdır. Bunun özü sosyal ve
ekonomik bütün kalkınma faaliyetlerinde çevrenin korunması boyutunun
dikkate alınması yoksa kaynakların (dolayısıyla da kalkınmanın)
sürdürülemeyeceği olduğuna göre devlet 65inci maddede belirtilen mali
kaynakları sağlayacağı çevresel unsurların korunmasını dışlayamaz;
özelleştirme kararlarının da bu çerçevede düşünülüp sorgulanması gereklidir.
SKnın hem bu özü hem de amacında şimdiki ve gelecek kuşakların
gereksiniminin karşılanmasını hedef alması nedeniyle, 56ncı maddeyi
gerekçe alan içtihatlarda, SKnın somut uyuşmazlıkla ilgisinin de belirtilmesi
önemlidir. Böylece, 56ncı madde hükmünün, yukarıda değinilen, hak ve
ödev boyutlarının içtihatlarda netleştirilmesi sağlanmış olur.
♦ 65inci maddenin devletin elinde bir “özür” aracı olmadığını gösteren
bir diğer gerekçe, 56ncı maddede belirtildiği ve yukarıda ele alınan insan
haklarına ait evrensel düzeydeki içtihatlarda da gösterildiği gibi, sağlıklı ve
dengeli bir çevrenin başta yaşam olmak üzere klasik-kişisel haklarla çok sıkı
bir ilişkisinin olmasıdır. Nitekim bu bağlamda devletin klasik ödevlerinin
dışında yepyeni ödevlerle yükümlü olduğu açığa çıkarılmıştır.
♦ Kaldı ki sosyal haklara ait sözleşmeler alanındaki insan hakları
organları da başta sağlık ve gıda olmak üzere çeşitli konularla bağlantılı
olarak devletlere daha fazla ve net ödevler getirmektedirler.
♦ Nihayet 65inci maddedeki “”bu görevlerinin amaçlarına uygun
öncelikleri gözeterek” ifadesine de bu bağlamda dayanılabilir. SK ve genel
menfaat ve yukarıdaki klasik haklarla bağlılık karşısında çevre koruma
alanının bu öncelik içinde olamayacağını öne sürmek kolay değildir. Bu
öncelik konusunun halihazırda sadece hastalıkla ilgili kimi davalarda
Danıştay’ın tedavi giderlerinin ödenmesi gerektiğine karar verirken yaptığı
“.. bu öncelikler arasında yaşama hakkı en başta olmak üzere kişilerin ruh ve
fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürmesini sağlama görevinin en
önde geldiği tartışmasızdır” şeklindeki değerlendirmesi çerçevesinde ele
alındığı görülmüştür 83.
83
2.D. 2007/1200.T.28.10.2007; 2. D. 2007/2534, T. 1.2.2008; 2.D. 2009/1338,K.2009/1799,
T.29.4.2009.
54 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Çevre hakkının geleneksel bazı haklarla bağlantısının kurulması
kimi kararlarda görülebilir. Bu açıdan değinilen başlıca hak 17. maddedeki
yaşam hakkıdır. Danıştay Bergama kararında altın madeni işletilmesini, bu
faaliyette kullanılacak siyanürün olayda "insan sağlığı açısından çok büyük
risk oluşturduğu" noktasından hareketle, 56ncı madde hükmüne aykırı
bulurken, bu madde yanında yaşam hakkına ait 17. maddeyi de belirtme
gereğini duymakla bu ilişkiyi ortaya koymuştur 84. Anayasa mahkemesi ise,
ÇKna 2006 değişikliğini getiren yasa için açılan davada, davacıların
dayanakları arasında gösterdikleri 17. maddeyi ihlal konularıyla “ilgisiz”
bulmakla, bu maddeye geniş bir anlam yüklemekten kaçınmıştır. Oysa,
AİHMnin yaklaşımından hareketle, yaşam hakkı dışında, özel yaşam hakkı
maddesiyle (md.20) de bağlantı kurulabilmelidir.
56ncı maddedeki düzenlemenin ve buradaki çevre kavramının
genel hüküm niteliği ile geniş kapsamının kabul görmesi için, esasen
buna dahil olan ve Anayasanın kimi maddelerinde yer verilen bazı
kavramlarla (kıyılar, kültür varlıkları, ormanlar, tabii servetler ve kaynaklar)
bu maddenin ilişkisinin içtihatlarda vurgulanması da çok önemli. Çünkü bu
sayede, biraz önce başka boyutuyla değinildiği gibi, çevre hakkını
gerçekleştirmeye yarayan çevre hukukunun genel esaslarının bunlar için de
geçerli olduğu hususu açığa çıkarılabilecektir. Ayrıca, bu bağlamda,
yasamayı da düzenleme yapmaya itecek önemli bir konu da, devletin genel
nitelikli 56ncı maddedeki ödeviyle adı geçen diğer maddelerdeki ödevlerinin
bağlantısından hareketle çevresel varlıkların hukuki statüsünün
netleştirilebilmesidir. Çevre hukukunun genel esaslarının bütünü ışığında
girişilecek böyle bir çabanın “devletin hüküm ve tasarrufu altında olma”
ifadesinin açıklığa kavuşturulması bağlamında gösterilmesi yararlı olacaktır.
Bu esaslardan özenle vurgulanması gerekeni çevre hukukuna hakim olan
genel menfaattir ki bu sayede devletin hüküm ve tasarrufundaki çevresel
unsurları bazı sınırlı kesimlere çıkar sağlamak için kullanması
önlenebilecektir. Bunu tamamlayıcı bir esas da sürdürülebilir kalkınma
kavramının uzun vadeyi ve sosyal adaleti içeren anlamıyla ele alınmasıdır 85.
Anayasa Mahkemesi İmar Kanunu ve Kıyı Kanununun bazı maddelerinin
iptali için açılan davalarda talepleri haklı bulurken dayanak olarak 56. madde
hükmünü de esas alırken yaptığı değerlendirmeyle 86 denizler, göller ve
kararda değinilen önemli bir nokta da, insan yaşamının söz konusu faaliyetle
sağlanacak ekonomik menfaatle karşılaştırıldığında önde geldiği ve devletin de bu yönde
görevi olduğu ve altın madeni işletilmesinde kamu yararı bulunmadığıdır. Dan. 6. D. E.
1998/510, K. 1998/l828.
85 Bu konuda daha ayrıntılı belirleme için bk. Turgut, “ Çevre Hukuku-Genel …”.
86 An. Mah. Kar. E. l985/11, K. l986/29 ve E. l990/23, K. l99l/29. Bu kararda "...denizlerin ve
göllerin ve onların devamı olan kıyıların ve kıyıları tamamlayan sahil şeritlerinin dengeli bir
84Aynı
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
55
bunların devamı olan kıyılarla bunları tamamlayan sahil şeritleri ile ve imar
planlamasının da bu kapsama girdiğini göstermiş olmaktadır. Aynı mahkeme
yakın tarihli bir kararında, baz istasyonları konusunu imar planlarıyla ve
belediyelerin bu alandaki yetkisinin önemi bağlamında irdelemiştir. Burada
belediyelerin bu çerçevede yapı ruhsatı vermesindeki kamu yararının
varlığından hareketle bu alandaki onların bu yetkisini ellerinden alan “bir
istisna kuralın kamu düzenini, güvenliğini zedelememesi ve kamu yararının
gerçekleşmesini engellememesi” gerektiği yargısına varırken 56. maddeye
de aykırılık bulmuştur 87. Ancak buradaki değerlendirme bu maddenin özü
açısından değil de daha çok geleneksel bir bakış açısıyla, yerel idarelerin
yetkisi çerçevesinde ele alınmıştır. Nitekim bu sonuç Mahkemenin aykırılık
isteminin 56. maddeyle ilgisiz olduğunu bulduğu bir diğer kararıyla da
uyuşmaktadır 88. Bu dava Boğaziçi Kanunundaki özel düzenleme
çerçevesinde yetkilendirilmiş özel kurulların yetkisinin belediyelere
verilmesinin anayasaya aykırılığını konu almış; Mahkeme ise konuyu yine
belediyelerin işlev ve yetkileri açısından ele alarak bu istemi haklı
görmemiştir 89. Oysa bu davada Boğaziçi Kanununun amacından
kaynaklanan bir özellik söz konusu olup 56. maddenin özü açısından bu
amacı pekiştiren bir hüküm olarak değerlendirilmek suretiyle sonuca
gidilebilirdi. Anayasa Mahkemesi, bu kez ormanları konu alan bir başka
kararında, iddiaları 56. maddeyle ilgili görmemek suretiyle aynı sınırlı ve
geleneksel yaklaşımı sergilemiştir 90. Öte yandan baz istasyonları konusunun
56. maddeyle bağlantısı, bir davada 91, Danıştay tarafından bu “istasyonların
meskun mahalde kurulup kurulmayacağının düzenlenmesinde sağlıklı bir
çevrede yaşama hakkının dikkate alınması” çerçevesinde bu kez doğrudan
kurulmuştur.
Sürdürülebilir kalkınma (SK) açısından durum: Bu tebliğde
incelenen, Türk yargı kararlarında, bu kavrama ait yorum ya da özgün bir
çevre ile yakın ilişkisi tartışmasızdır. Üstelik, kamuya açık kıyı, deniz, göl ve akarsuların
kirlenmesinde sahil şeridinin kullanılış biçimi en büyük etkendir..." şeklinde bir
değerlendirme yapılmış ve "...sahil şeritleri ile kıyılar(ın) kişilerin yararlanacağı doğal
çevreyi oluşturduğu”na da işaret edilerek "Çevre koşullarına ve kamu yararı esasına göre
saptanmamış sahil şeridi..." uygulamasının kişileri Anayasanın 56ncı maddesinde belirtilen
haktan yoksun kılacağı belirtilmiştir.
87 E. 2006/129, K. 2009/121.
88 E. 1985/11, K. 1986/29.
89 Ancak bu konuda da Mahkemenin kararlarında bir istikrar olduğu söylenemez. Çünkü 4969
sayılı Kanunun imar planları yönünden 56. maddeye aykırılığını konu alan bir başka davada
belediyenin yetkisinin bakanlığa verilmesinde hukuka aykırılık görmemiştir. E. 2008739,
K.2008/134.
90 E.1996/2, K.1996/10.
91 Dan. İDDGK, E.2005/2403, K. 2008/2286.
56 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
açıklamayı içeren değerlendirmeye rastlanmamıştır 92. Bu kavramın
kararlarda, ilgili mevzuattaki ifadelere yer verme şeklinde veya bilirkişi
raporları ile davalı idari birimlerin savunmaları kapsamında ifade edildiği
görülmüştür 93. Bu sonuncu husus bağlamında göze çarpıcı boyut idari
birimlerin bu kavramı, çevresel-sosyal-ekonomik hedefler üçgenindeki
dengeyi gözetmeden, ekonomik boyuta ağırlık vermek suretiyle ele
almasıdır. ÇKnun bu kavram hakkındaki hükümlerine bir anlamda açıklık
getiren bir belirleme Anayasa Mahkemesinin ÇK 2006 değişikliğiyle ilgili
kararında görülebilir 94. Burada ÇK madde 3/d’deki “uzun dönemli olarak
değerlendirme” ifadesi ile “yalnızca günlük, kısa veya orta vadeli dönemler
için anılan değerlendirmenin yapılması(nın) yeterli” sayılmadığının
anlatılmak istendiği belirtilmiştir. Mahkeme, bundan hareketle, SK
çerçevesinde “sağlıklı çevrede yaşanmasını güvence altına alan bir
denge”nin gözetildiği gerekçesiyle, öne sürülen istem açısından, 56.
maddeye aykırılık görmemiştir.
Katılım ilkesi açısından durum: Dava ehliyeti bakımından idari
yargıda Danıştay’ın genelde menfaat kavramını geniş yorumlayan geleneksel
yaklaşımı çevre alanında da geçerlidir. Çeşitli davalarda (meranın üçüncü
kişiye satılması, belediyelerce yapılan ve kirliliğe sebep olacağı iddia edilen
imar planı hazırlama ve değiştirme işlemleri, termik santral yapımı 95) belde
sakinlerinin dava açmasına yapılan itirazların reddedilmesi Danıştay’ın bu
bağlamdaki yaklaşımının uzantısı olan örneklerdir. Çevre alanında bu
geleneksel yaklaşımdan da ileriye gidildiğinin örnekleri ise dava konusu
kirlilik faaliyetinin (termik santral kurulması ile göl yakınına moloz
dökülmesi işlemleri) bulunduğu yörede oturmayanların açtığı kimi davaların
da ehliyet yönünden kabul edilmesidir ki bunlardan ilki vatandaş sıfatıyla
açılmıştır 96. Ancak bu ölçüde geniş yorumların yaygın bir nitelik taşıdığını
ve ÇKnun 30. maddesi hükmünün, yukarıdaki kısımda yaptığımız
değerlendirmedeki gerekçelere dayalı, en geniş şekilde uygulanması
bağlamında istikrarlı bir durum oluştuğunu söylemek güçtür. Bu madde
Danıştay’ın Gökova davasındaki, 2006 değişikliğinden önce ÇK’nda varolan bazı
hükümlere hem çevre hem de genel hukuk açısından getirdiği olumsuz nitelikteki yorum ve
kararının (Dan. 10. D. E. 1985/2739, K.1986/1451. 24.6.1986) eleştirisi için bkz. Turgut,
Çevre Hukuku ..., s. 193-94 ve 331-32..
93 Dan. 6. D.E.2005/5259, Dan. 8. D. E. 2005/2927.
94 E. 2006/99, K.2009/9.
95 Dan. 6. D.E.1993/1858, K.1993/5451; İDDGK. E.1995/396, K. 1996/508; 6.D. E.1987/931,
K. 1988/417; 6.D. E.1998/826, K. 1998/510,
96 Bkz. Dan. 6. D. E. 2008/11449, K. 2009/ 1896; Aliağa Davası diye bilinen ve milletvekili
Kemal Anadol tarafından açılan davada mahkeme dava ehliyetine idarece yapılan itirazı
ÇK.1, 3 ve 30. maddeleri çerçevesinde vatandaşın dava açabileceğinden hareketle
reddetmiştir. Dan. 10.D. E. 1990/2278, K. 1992/1672. 28.4.1992.
92
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
57
kapsamında görülebilecek bir davanın (kıyı kenar çizgisinin belirlenmesi
işlemiyle ilgili) ehliyet yönünden reddedilmesi ile yine aynı maddenin eski
şeklinin kapsamına da girdiği düşünülebilecek olan bir davanın (geçici inşaat
ruhsatı verilmesine ilişkin bir işleme mimarlar odası tarafından açılan) aynı
gerekçeyle reddi bu bağlamda verilebilecek yeni tarihli örneklerdendir.
Oysa, 30. maddenin bu tür bir yorumu, Danıştay’ın, yakın tarihli bir
kararındaki, “İptal davalarındaki sübjektif ehliyet koşulu doğrudan doğruya
hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir sorundur.
Dolayısıyla sübjektif ehliyet koşulunun, idari işlemlerin hukuka
uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir
biçimde anlaşılması gerekmektedir” değerlendirmesini çevre alanındaki
genel menfaat olgusu ile tamamlayıp pekiştirecektir. Nitekim Danıştay, yine
aynı davada, “Nitekim, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar
uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda sübjektif
ehliyet koşulunun, bu durum dikkate alınarak yorumlanması gerektiğine
ilişkin Danıştay Kararları yerleşik içtihat niteliği kazanmıştır” demektedir.
Bu belirlemenin önemi İdari Yargılama Usul Kanununa 1994’te, 4001 sayılı
Kanun ile “... çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar
uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak
üzere ..” şeklinde eklenen bu ifadenin, aynı kanunda menfaat koşulunu
“kişisel hakları ihlal edilenler tarafından” olarak daraltan değişikliğin
Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinin sonucu olarak iptal edilmesine 97
ve iptal kararının gereğini yerine getiren yasa değişikliğinde (15 Haziran
2000) bu hükme bir daha yer verilmemesine rağmen, belirtme gereğini
duymasıdır.
Kısacası, özellikle idare mahkemelerinde gözlenen aksi yöndeki
eğilimler nedeniyle, 30. madde kapsamına girebilecek çevre davalarının ilk
planda ehliyetten reddedilmesini önlemek ve dahası çevre hukukuna özgün
esasları bütün olarak yerleştirmek adına Danıştay düzeyinde, yukarıda
belirtildiği gibi, esasında çevre hukukumuzda çevreyi koruma amacıyla dava
açılabileceğini (actio pupularis ya da open standing denilen durum) gösteren
açık ve istikrarlı bir yaklaşımın yerleştirilmesi önemlidir. Bu açıdan 30.
maddenin yanı sıra çevre mevzuatında buna olanak tanıyan diğer tüm
hükümlerin de bir bütünlük ve tamamlayıcılık tablosu içinde vurgulanması
işlevselliği artıracaktır. Diğer hükümler, An. 56. madde, ÇK 1inci
maddedeki ortak varlık ifadesi, aynı kanundaki çevre hakkı ve ödevi ile
katılıma (md. 3/a,e) ait hükümlerdir. Aslında 30 madde, 2006 değişikliğiyle
yeniden düzenlenmiş şekliyle, kanımızca, yalnız idari yargıya değil, adli
yargıya da başvuru hakkını herkese tanımaktadır. Çevresel bozulmadan
97
An. Mah. Kar. E.1995/27. RG.10.4.1996.
58 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
“haberdar olan” herkese tanınan bu başvuru hakkı, madde hükmü gereğince,
çevrenin bozulmasını önlemeye yöneliktir; dolayısıyla, maddedeki ifadeyle,
“faaliyetin durdurulmasını” sağlayabilecek konumdaki tüm organları
kapsayacağı kabul edilmelidir.
İhtiyat ilkesi açısından durum: Bu ilkeyle doğrudan ilgili olan baz
istasyonları konusu, çeşitli yönleriyle, adli ve idari yargı ile anayasa yargısı
önüne getirilmiştir. Ancak bu davalardaki kararlarda, bu ilkenin tanımına
veya içeriğine değinilmediği gibi, ondan yaklaşım veya ilke olarak ismen
dahi bahsedilmemiştir. Oysa özellikle Yargıtay’a getirilen davalar bu tür
değerlendirmeler yapılmasına uygun niteliktedir. Nitekim, ihtiyat ilkesini
doğrudan ilgilendirdiğinden, çok sayıda ülkede bu konuda açılan davalarda
mahkemeler bu ilkeyi açıkça belirtip onun uygulanmasına ait kriterlere göre
yorumlar yapıp sonuca varmışlardır. Yargıtay’ın, tarafımca da dava
aşamasında bu ilkenin baz istasyonları konusunda nasıl uygulanması
gerektiği hakkında görüş bildirilmiş olan, kendi binasının yakınındaki
istasyon için açılan davadaki hükmünde, dosya delillerinde ortaya
konulmasına karşın, bu ilkeden bahsedilmediği gibi konunun ÇK ile ilgisi de
ele alınmamıştır 98. Ancak, sonraki çok sayıda davada da dayanak olan, bu
emsal kararda geleneksel özel hukuk yaklaşımının ötesine uzanan ve ihtiyat
ilkesinin esası ve uygulanmasıyla ilgili üç önemli husus vurgulanmıştır.
Bunlar, ispatlanmış bir zarar olmasa da uzun vadeyi ve bu bağlamda
gözükebilecek zarar olasılığını dikkate alma, ispat yükünü tersine çevirerek
işletmecilere ilgili istasyonun sağlığa zararlı olmadığını gösterme
yükümlülüğü getirme ve nihayet yönetmelikte belirtilen sınırlara
uyulmasının zarar doğmayacağı ve işletmecinin sorumlu olmayacağı
anlamına gelmeyeceğidir.
Baz istasyonları konusu, Anayasa Mahkemesi önüne getirilen tek
davada olduğu gibi 99, Danıştay’a da çoklukla, bu konuda çıkarılan,
mevzuatın yetki açısından aykırılığı savıyla getirildiğinden bunlara ait
davalarda
Yargıtay’ın
emsal
oluşturan
kararındaki
hususlara
değinilmemiştir 100. Yargıtay’ın bu saptamaları idari yargıya getirilen ve baz
istasyonun kaldırılması ile bunun için verilen güvenlik sertifikasının iptali
istemine konu olan bir davada ilgili idare mahkemesince esas alınmışsa da
Danıştay aşamasında böyle bir kabule sadece iki karşı oy yazısında
rastlanılmıştır 101. İhtiyat ilkesinin alanına giren önemli konulardan bir diğeri
98 4.HD.E.2004/2954, K.2004/100516. Bu kararın değişik yönleriyle analizi için bk. Turgut, “
Mobile Phones....” ve “Baz İstasyonları...”.
99 E.2006/129, K.2009/121.
100 Dan.10. D.E. 200/5396, T.15.1.2001; Dan. 10.D. E.2002/3517, t. 8.10.2002, Dan. 13. D. E.
2005/216, K.2005/1578.
101 İDDGK. E. 2005/3419, K. 2008/966.
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
59
olan genetik yapısı değiştirilmiş organizmalar ise henüz sadece idari yargıda
ve yetki yönünden dava konusu edilmiş olup, hükümde, ilkeye ilişkin
herhangi bir belirleme ya da ismen de belirtme söz konusu değildir 102.
Kirleten öder ilkesi (KÖİ) açısından durum: İdari yargı
içtihatlarında bu ilke açısından dikkat çekici husus para cezaları gibi idari
yaptırımlar ve bazı idari yükümlülükler nedeniyle kirletenlerin ilgili idari
birimlere karşı açtıkları iptal davalarının fazlalığıdır. Bu davalar açısından
Danıştay içtihatlarında gözlenen eğilim istemlerin reddi şeklindedir ki bu
yaklaşım olumludur. Ancak red kararlarında çevreye özgü belirlemeler
yapılmayıp geleneksel anlatım şekli kullanılmıştır. Oysa bu yaptırımlar
KÖİnin ana amacına uygun olduğu gibi kişilere Anayasa md. 56 ve ÇK md.
3/ de getirilen ve esasen bu ilkeyi teyit eden ödevlerin ve çevre hukukuna
hakim olan genel menfaatin de bir gereğidir. Dolayısıyla bu hususların da
somut dava konuları çerçevesinde belirtilmesi çevre hukukunun esaslarının
yerleştirilmesi açısından önemlidir. Burada AİHMnin genel yaklaşımı
çerçevesinde dikkat edilecek hususlar idari yaptırımların adil yargılama ve
cezaların kanuniliği çerçevesinde ele alınması ve bu bağlamda gerekçeli
olma, savunma-başvuru hakkı verme gibi esaslara uyulmasıdır.
Kirletebilecek konumda olanlar için ilk planda ya da sonradan ek olarak
getirilen yükümlülükler açısından da davacılarca öne sürülebilecek
kazanılmış hak ihlali savları karşısında, yukarıdaki gerekçeler esas alınarak
ihlal olmadığı kararları verilebilmelidir.
Adli yargıda ise kirletenlere karşı onların eylemlerinden olumsuz
etkilenenlerin açtıkları tazminat davalarının örnekleri vardır. Ancak bunlar
KÖİnin çevre hukukuna özgü niteliği kapsamında olmayıp geleneksel özel
hukuk sorumluluğu çerçevesindedir 103. Bu tür davalardaki kararlarda
kirletenin ÇK madde 28’de düzenlenen kusursuz sorumluluğunun
Anayasanın 56. maddesindeki vatandaşların ödeviyle bağlantı kurularak
hükme ulaşılması halinde çevre hukukunun özgünlüğü ortaya
konulabilecektir.
Çevresel Etki Değerlendirmesine (ÇED) gelince, idari yargı önüne
sıklıkla getirilen bu sürece ilişkin kararların, mevzuata hükümlerini
belirtmeyi esas alan geleneksel bir yaklaşım çerçevesinde yazıldığı
102
Dan. 6. D. E.14562, T. 20.11.2009.
Esasında adli yargının çevre hukukuna en yabancı kalan yargı kolu olduğu söylenebilir.
Bunda yukarıda belirtilen, bilimsel içtihatların çevre hukukunun özgünlüğüne yabancı
kalmasının da payı vardır. Yargıtay’ın ÇK madde 28’deki kusursuz sorumluluğu
uygulamadaki tutumu bunun bir göstergesidir. Yatağan termik santralinin yarattığı kirlilik
nedeniyle açılan manevi tazminat talebine ait bir davada olaya tamamen özel hukukun
geleneksel kavramlarıyla yaklaşmıştır. Haksız fiil hükümlerini esas alarak bunun için kusurun
şart olduğunu vurguladığı gibi zararı da klasik ve katı bir yaklaşımla değerlendirmiştir.
103
60 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
incelememizde göze çarpan bir husustur. Oysa karar açıklamalarında
ÇEDnin çevre hukukunun bütün esaslarının uygulanmasını ve genel menfaat
amacının sağlanmasını gerektiren bir süreç olduğu gerçeğinin dikkate alınıp
çevre hukukuna ait terminolojinin bütünsel çerçevede yansıtılması
önemlidir. Böylelikle menfaatleri yargı düzeyindeki dengeleme işlevi daha
açıklayıcı, işlevsel, öğretiyi ve yasamayı da yönlendirici bir şekilde
yapılabilir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin, yukarıda da değişik
temalar açısında işaret edilen, ÇK 2006 değişikliğiyle ilgili kararında104
ÇEDnin önleyici ilkenin gerçekleşmesi açısından önemini vurgulaması
yeterli olmamakla birlikte önemli bir belirlemedir. Bu vurgulama SK ile
tamamlanmış olsaydı belirttiğimiz çerçevede bir işlev sağlanmış olurdu.
SONUÇ
Çevre sorunsalının ve çevrenin korunması konusunda anayasal
düzeyde hükümler getirmenin öneminin kabullenilmesine koşut olarak
evrensel, bölgesel ve ulusal düzeylerdeki yargı organlarının, çevre
hukukunun doğuş sürecinde ve, çevre hakkı dahil, bu hukuka özgü esasların
yerleşmesinde önemli rolleri olmuştur. Bu rol, genelde, henüz geleneksel
yaklaşımdan belirgin ölçüde uzaklaşılması şeklinde olmayıp temkinli bir
yaklaşım çerçevesindedir. Ancak çevre hukukunun gelenekseli sorgulayan
özgünlüğünün algılanıp yerleştirilmesine yönelik eğilimler olduğu da
kuşkusuzdur. Bu tür eğilimler kimi ulusal düzeylerde ve kimi önemli
konularda belirgin olmaya başlamıştır ki çevre felaketlerinin çoğalması,
bunların etkilerinin öneminin çok daha iyi anlaşılması ve nihayet toplumların
çevre bilincinin gelişmesi ölçüsünde bu eğilimlerin genelik ve evrensellik
kazanma olasılığı güçlenecektir.
Türk yargı organlarının, genelde, çevre hukukunun özgünlüğünü
yerleştirmeye yönelik bir rol oynadığını söyleyebilmek için vakit henüz
erkendir. Ancak bu bağlamda asıl sorunun, yukarıda değinilen, akademik
çerçevedeki durumdan ve özellikle son on yıla damgasını vuran
hükümetlerin, özellikle yargı bağımsızlığını tehlikeye sokma çabaları da
dahil, mevzuat yapma ve bunları uygulamadaki politikalarından
kaynaklandığını söylemek yanlış olmayacaktır.
104
E. 2006/99, K. 2009/9 (8 Temmuz 2009).
Çevre Hakkı - Yargının Rolü
61
Kaynakça
• Bu makalede incelenen Türk yargı kararları ilgili yargı organları ile
Kazancı yayınlarının web sitelerinden ve tarafıma yollanan belgelerden
sağlanmıştır. Yabancı mahkeme kararları ise ilgili uluslararası ve ulusal
mahkemelerin web siteleri, ilgili ülkelere ait literatür ve nihayet tarafıma,
meslektaş yazışmaları çerçevesinde, yollanan elektronik postalar yoluyla
elde edilmiştir.
Anderson, Michael R.: “Individual Rights to Environmental Protection in
India” in Human Rights Approaches to Environmental Protection, A. BoyleM. Anderson- (eds.) Oxford, 1998, 199-226.
Drago, Guillaume: “Principes Directeurs d’une Charte Constitutionelle de
L’environnement”, AJDA 26 Janvier 2004, 133-137.
Douma, W.: “The Precautionary Principle in the European Union”, 9/2
RECEIL 2000,132-143.
Hasan, Parvez: “Environmental Rights as Part of Fundemental Human
Rights: The Leadership of Judiciary in Pakistan” (15 Nisan 2009’da
elektronik postayla tarafıma yollanmış makale).
Kallies, A.- Godden, L. : “Australia”, 19 YbIEL. 2008. s.617-624.
Lau, Martin: ”Islam and Judicial Activism: Public Interest Litigation and
Environmental protectionin the Islamic Republic of Pakistan” in Human
Rights Approaches to Environmental Protection, A. Boyle- M. Anderson(eds.), 285-302.
Mandelker, Daniel R.: NEPA Law and Litigation, Second edition, CBC
1992.
Marks, Stephan: “Emerging Human Rights: A New Generation for the
1980s?”, 33 Rutgers L. Rev. 19881, 435-452.
Marrani, David: “The Second Anniversary of the Constitutionalization of
the French Charter for the Environment: Constitutional and Environmental
Implications”, 10 Env. L. Rev. 2008, 9-27.
May, James: “Climate Change, Constitutional Consigment, and the Political
Question Doctrine”, 85 Denv. Un. L. Rev. 2008, 919-959.
Mhote, P. K.- Odote, C.: “Courts as Champions of Sustainable
Development: Lessons from East Africa”, Sustainable Development Law
and Policy, Fall 2009, 31-38.
Mirkovic, Milada: ”Legal and Institutional Framework and Practices for
Public Participation” in Doors to Democracy: Current Trend and Practices
in Public Participation in Environmental Decisionmaking in Central and
Eastern Europe 1998, 377-400.
62 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Onzivu, William: “International Environmental Law, the Public’s Health,
and Domestic Environmental Governance in Developing Countries”, 21
Amer. U. Int’l L. Rev. 2005-2006, 597-684.
Pearlman, M.L. : “The Land and Environment Court of New South Wales
A Model for Environment Protection”, Water, Air, and Soil Protection 2000.
395-407. Kluwer Academic Publishers.
Prieur, Michel: “La Charte de L’environnement et la Constitution
Française”, 35/3 Envt.’l Pol. & L. 2005, 134-139.
Prieur, Michel: Le Droit de L’environnement, 3. édition, Dalloz 1996.
Salman, M.A.-Lankford, S.: The Human Right to Water, Legal and Policy
Dimensions, The Wporld Bank. 2004.
Stec, Stephan: “Ecological Rights Advancing the Rule of Law in Eastern
Europe”, 13 J. Envt’l L. & Litig. 1998, 275-333.
Stephens, Pamela: “Applying Human Rights Norms to Climate Change: The
Elusive Remedy”, 21 Colo. J. Int’l Envtl. L.& Pol’y 2010, 49-86.
Turgut, Nükhet Yılmaz: Çevre Politikası ve Hukuku. İmaj Yayınevi. Ankara
Mart 2009.
- Çevre Hukuku Karşılaştırmalı İnceleme. Yenilenmiş İkinci Bası. Savaş
Yayınları. Ankara Kasım 2001, 718 sayfa.
- Çevre ve Yurttaşlar-Çevrenin Korunmasında Yurttaşların Rolü. Savaş
Yayınları. Ankara 1993.
- “Mobile Phone Base Stations and the Precautionary Principle in the Light
of a Civil Court’s Judgment”, 3 The Journal of Business Law 2008, 269289.
- “Baz İstasyonları ve Çevre Hukuku”, 9 Güncel Hukuk 2004, 40-42.
- “The European Court of Human Rights and the Right to the
Environment”, 4/1 Ankara law Review 2007, 1-24.
- “The Influence of Ecology on Environmental Law: Challenges to the
Concept of Traditional Law”, 2 Environmental Law Review 2008, 112130.
- “Çevre Hukuku : Çevrenin Korunması- Genel Menfaat” 6 İz 2008, 32-35.
- “Çevre İçin de Bilgi Gerek” Radikal 16.06. 2004.
- “Çevre Hakkı: AİHM ve Bergama Davası”, 4/41 Legal Hukuk Dergisi
2006, 1361-1373.
- “Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar Hakkındaki Tartışmanın
Boyutları”, 2 İz 2006,27-32.
- “Türk Çevre Politikası ve Hukukuna İlişkin Gerçekler”, 22 Güncel
Hukuk 2005, 46-51.
Verschuuren, Jonathan: “The Constitutional Right to the Protection of the
Environment in the Netherlands” (http//till.kub.nl/data/topic/envartult.html10 Temmuz 1999da bakıldı).
ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRMESİ:
MEVZUAT, UYGULAMA VE SORUNLAR
Dr. Tacettin ŞİMŞEK ∗
GİRİŞ
Bir insan hakkı olarak “Çevre Hakkı” T.C. Anayasasında İkinci
Kısımda, “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında, “Sosyal ve
Ekonomik Haklar ve Ödevler” arasında sayılmaktadır. Anayasanın 56 ncı
maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına
sahip olduğu; çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını koruma ve çevre
kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu
belirtilmektedir.
Herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip
olduğunu vurgulayan Anayasal ilkenin hayata geçirilmesini teminen 2872
sayılı Çevre Kanunu kabul edilmiştir. 1
Çevre Kanununun yürürlüğe girmesine kadar çevrenin korunmasına
ilişkin olarak değişik mevzuatta dağınık halde hükümler bulunmaktaydı. 2
Ancak Çevre Kanunu ve bu Kanun uyarınca çıkarılan yönetmelikler,
çevrenin korunması ve çevre hakkının uygulamaya konulması açısından
önemli aşama olmuştur.
Ekonomik ve teknolojik gelişmelere, toplumun ihtiyaçlarının ve
bunları karşılayacak yatırımların çeşitlenerek artmasına paralel olarak
artan çevre sorunları Çevre Kanununda değişiklik yapma ihtiyacını
doğurmuş, uygulamalarda ortaya çıkan eksiklikler de göz önünde
bulundurularak yürürlüğe konulan 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı
Kanunla, Çevre Kanununda önemli değişiklikler yapılmış, çevrenin
korunmasına ilişkin ilkeler ilk defa bir bütün olarak mevzuata dahil
edilmiştir.
Çevre Kanununun 5491 sayılı Kanun ile değişik 3 üncü maddesi,
çevrenin korunmasına, iyileştirilmesine ve kirliliğin önlenmesine ilişkin
ilkeleri belirtmektedir. 3 Bu ilkeleri, “işbirliği ve eşgüdüm”,
Danıştay Sekizinci Daire Üyesi
Resmi Gazete, 11.08.1983 tarih, 18132 s.
2 Mülga 03.04.1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesi; 24.04.1930
tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıha Kanununun 8, 10, 11 ve 12 nci Bap hükümleri bu
düzenlemelere örnek olarak verilebilir.
3 Çevre hukukunun temel ilkeleri konusu için bakınız, TURGUT, Nükhet Yılmaz, Çevre
Politikası ve Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara 2009, s.109-209.
∗
1
64 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
“sürdürülebilir kalkınma”, “katılım”, “ihtiyat”, “önleyicilik” ve “kirleten
öder” olarak sayabiliriz. 4
Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde,
çevrenin korunması, çevrenin bozulmasının önlenmesi ve kirliliğin
giderilmesi alanlarındaki her türlü faaliyette; Bakanlık, yerel
yönetimlerin, gerekli hallerde meslek odaları, birlikler ve sivil toplum
kuruluşları ile işbirliği yapacakları; (j) bendinde ise, çevrenin korunması,
çevre kirliliğinin önlenmesi ve çevre sorunlarının çözümüne yönelik
gerekli teknik, idari, mali ve hukuki düzenlemelerin Bakanlığın
koordinasyonunda yapılacağı, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu
Kanunu kapsamındaki konuların Türkiye Atom Enerjisi Kurumu
tarafından yürütüleceği belirtilerek bu konuda Bakanlığa ve kamu
idarelerine yükümlülük getirilmektedir. Maddenin (ı) bendinde de
uluslararası anlaşmalardaki yükümlülüklerin yerine getirilmesini teminen
yapılacak
düzenlemelerde
Bakanlığın
eşgüdüm
sağlayacağı
belirtilmektedir. İşbirliği ve eşgüdüm ilkesi, içerik itibarı ile katılım
hakkını da barındırmaktadır.
Anılan maddenin (c) ve (d) bentlerinde, arazi ve kaynak kullanım
kararlarını veren ve proje değerlendirmesi yapan yetkili kuruluşların,
karar alma süreçlerinde sürdürülebilir kalkınma ilkesini gözetecekleri;
yapılacak ekonomik faaliyetlerin faydası ile doğal kaynaklar üzerindeki
etkisinin sürdürülebilir kalkınma ilkesi çerçevesinde uzun dönemli olarak
değerlendirileceği belirtilmektedir.
Sürdürülebilir kalkınma, 2872 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde,
“bugünkü ve gelecek kuşakların, sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence
altına alan çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler arasında denge
kurulması esasına dayalı kalkınma ve gelişme” olarak tanımlanmaktadır.
Sürdürülebilir kalkınma ancak sürdürülebilir çevre ile sağlanabilecektir.
Maddeye göre sürdürülebilir çevre, “gelecek kuşakların ihtiyaç duyacağı
kaynakların varlığını ve kalitesini tehlikeye atmadan, hem bugünün hem
de gelecek kuşakların çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her
alanda ıslahı, korunması ve geliştirilmesi sürecidir.”
Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendinde, çevre politikalarının
oluşmasında katılım hakkının esas olduğu, Bakanlık ve yerel
yönetimlerin, meslek odaları, birlikler, sivil toplum kuruluşları ve
vatandaşların çevre hakkını kullanacakları katılım ortamını yaratmakla
yükümlü oldukları vurgulanmaktadır. Katılım hakkının kullanılması
Söz konusu maddenin, gerek 2872 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1983 yılındaki, gerek
03. 03.1988 tarih ve 3416 sayılı Kanun ile değişik halinde, bu ilkeler açıkça
vurgulanmamıştır.
4
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
65
açısından önem taşıyan diğer bir hak da bilgi edinme hakkıdır. Bu
nedenle, çevresel karar alma süreçlerinde katılım hakkını bilgi edinme
hakkı ile bir arada değerlendirmek gerekmektedir.
Çevre Kanununda ve Kanun uyarınca çıkarılan yönetmeliklerde ve
diğer düzenleyici işlem ve uygulamalarda varlığı hissedilen diğer ilkeler
önleyici ilke ve ihtiyat ilkesidir. Kanunun 8 inci maddesini buna örnek
olarak göstermek mümkündür.
“Kirletme yasağı” başlığını taşıyan maddeye göre;
“ Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili
yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak
doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak,
uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır.
Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi
önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi
durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli
tedbirleri almakla yükümlüdürler.”
Önleyici ilke ve ihtiyat ilkesinin çevresel etki değerlendirmesi
süreçlerinde ağırlıklı olarak etkisini gösterdiğini görmekteyiz. Atıkların
önlenmesi veya belirli şekilde depolanması ya da sınır değerlerin altında
emisyon bırakma yükümlülüğü, içme suyu kaynaklarının korunması için
belirlenen koruma alanlarında bazı faaliyetlerin yasaklanması, bazı
faaliyetlere ise belirli şartlarla izin verilmesi, acil durumlar meydana
geldiğinde alınması gereken önlemler gibi hususlar bu ilkelerin
uygulanmasına örnek sayılabilir.
ÇEVRE HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER KARŞISINDA
ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRMESİ YÖNETMELİĞİ VE
UYGULAMALAR
A- Çevresel Etki Değerlendirmesi
1- Genel olarak
Çevresel Etki Değerlendirmesi 5 çevrenin korunması açısından
önemli bir araç olarak hukukumuza 2872 sayılı Çevre Kanunu ile
girmiştir.
Yine, 2872 sayılı Çevre Kanununda 5491 sayılı Kanunla yapılan
değişiklik ile de, “Stratejik Çevresel Değerlendirme” kavramı mevzuata
girmiştir.
Çevre Kanununun 2 nci maddesinde çevresel etki değerlendirmesi;
”Gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve
olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin
5
Bundan sonra ÇED kısaltması kullanılacaktır.
66 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için
alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek
değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve
kontrolünde sürdürülecek çalışmalar” olarak tanımlanmaktadır.
Madde, onaya tâbi plân ya da programın onayından önce plânlama
veya programlama sürecinin başlangıcından itibaren, çevresel değerlerin
plân ve programa entegre edilmesini sağlamak, plân ya da programın
olası çevresel etkilerini en aza indirmek ve karar vericilere yardımcı
olmak üzere katılımcı bir yaklaşımla sürdürülen ve yazılı bir raporu da
içeren çevresel değerlendirme çalışmalarını, “Stratejik Çevresel
Değerlendirme” kavramıyla açıklamaktadır.
Çevre Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrası,
gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol
açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin Çevresel Etki Değerlendirme
Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü olduklarını;
ikinci fıkrası ise, “Çevresel Etki Değerlendirme Olumlu Kararı” veya
“Çevresel Etki Değerlendirme Gerekli Değildir Kararı” alınmadıkça bu
projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı
verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale
edilemeyeceğini hükme bağlamaktadır.
Maddenin son fıkrasında, Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi
projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar
ve konuya ilişkin usûl ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak
yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Maddenin öngördüğü ÇED Yönetmeliği 1993 yılından beri
mevzuatımızda yer almakta ise de, maddeye 5491 sayılı Kanun ile
eklenen “Stratejik Çevresel Değerlendirme” konusunda henüz yönetmelik
çıkarılamamıştır.
Çevre Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen ilkelerin
uygulamaya konulması açısından ÇED ve Stratejik Çevresel
Değerlendirme uygulamaları büyük önem taşımaktadır.
2 - ÇED Yönetmeliği
Çevre Kanununun 10 uncu maddesinin verdiği yetki uyarınca ilk
ÇED Yönetmeliği 1993 yılında yayımlanmıştır. 6
ÇED Yönetmeliği, yayımlanmasından bugüne kadar dört kez
tamamen değiştirilmiş 7, altı kez de kısmi değişiklikler yapılmıştır.8 Bu
6
Resmi Gazete, 07.02.1993 tarih, 21489 s.
Resmi Gazete, 23.06.1997 tarih, 23028 s.; 06.06.2002 tarih, 24777 s.; 16.12.2003 tarih,
25318 s.; 17.07.2008 tarih, 26939 s.
7
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
67
değişikliklerle, ÇED Yönetmeliği Ek - I listede sayılan ve ÇED raporu
alması gereken faaliyetler yeniden düzenlenmiş, Bakanlığın ÇED
uygulamaları sonucu edindiği kazanımlar yönetmeliklere yansıtılmıştır.
2008 ÇED Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, Yönetmeliğe tabi
projeler hakkında "ÇED Olumlu", "ÇED Olumsuz", "ÇED Gereklidir"
veya "ÇED Gerekli Değildir" kararlarını verme yetkisinin Bakanlığa ait
olduğu, ancak Bakanlığın gerekli gördüğü durumlarda "ÇED Gereklidir"
veya "ÇED Gerekli Değildir" kararının verilmesi konusundaki yetkisini,
sınırlarını belirleyerek valiliklere devredebileceği belirtilmektedir. 9
a) ÇED uygulama yöntemi
Yönetmeliğin 7 nci maddesinde;
- EK-I listesinde yer alan projelere,
- Seçme Eleme Kriterlerine tabi olup "ÇED Gereklidir" kararı
verilen projelere,
- Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere
ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artışı
toplamı Yönetmeliğin EK-I listesinde belirtilen eşik değer veya
üzerindeki projelere,
ÇED raporu hazırlanmasının zorunlu olduğu hükmü yer almıştır.
aa) ÇED sürecinin başlaması
ÇED süreci, proje sahibinin ÇED Başvuru Dosyası ile Bakanlığa
başvurması ile başlar. Bakanlık, dosyanın uygun hazırlanmış olması
halinde başvuru dosyasındaki bilgileri esas alarak ilgili kurum ve kuruluş
temsilcileri, Bakanlık yetkilileri ve proje sahibi ya da temsilcisinden bir
komisyon kurar.
Bakanlık dosyanın bir nüshasını ilgili valiliğe gönderir. Valilik,
ÇED sürecinin başladığını, süreç tamamlanıncaya kadar proje ile ilgili
soru, düşünce ve önerilerin valilik veya Bakanlığa verilebileceğini her
hangi bir yöntemle duyurur.
Bakanlık, dosyanın bir nüshasını, halkın katılımı toplantısı ile
kapsam belirleme toplantısının tarihini ve yerini belirten bir yazı ekinde
komisyon üyelerine gönderir ve ilk toplantıya çağırır. Gerek görülürse
komisyon toplantılarına üniversiteler, enstitüler, uzman kuruluşlar,
meslek birlikleri, meslek odaları, sendikalar, sivil toplum örgütlerinin
temsilcileri de üye olarak çağrılabilir.
8
Resmi Gazete, 13.08.1999 tarih, 23785 s.; 14.04.2000 tarih, 24020 s.; 29.09.2000 tarih,
24185 s.; 26.10.2000 tarih, 24212 s.; 08.10.2002 tarih, 24900 s.; 16.12.2004 tarih, 25672
s.;19.12.2009 tarih, 27437 s.
9 Çevre ve Orman Bakanlığının 17.07.2008 tarih ve 2008/10 sayılı Genelgesi ile bu yetki
valiliklere devredilmiştir.
http://www.cedgm.gov.tr/CED/AnaSayfa/genelgeler.aspx?sflang=tr.
68 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
bb) Halkın katılımı toplantısı
Halkı yatırım hakkında bilgilendirmek, projeye ilişkin görüş ve
önerilerini almak üzere
proje
sahibi
tarafından
projenin
gerçekleştirileceği yerde halkın katılımı toplantısı düzenlenir. Toplantı
tarihini, saatini, yerini ve konusunu belirten bir ilanı ulusal düzeyde
yayımlanan bir gazete ile o yörede yayımlanan yerel bir gazetede toplantı
tarihinden en az on gün önce yayınlatır. ÇED sürecinden önce proje
sahibi tarafından, halkı bilgilendirmek amacıyla anket, seminer gibi
çalışmalar yapılabilir.
Yönetmelik maddesinde, valiliğin de halkın katılımı toplantısı ile
halkın görüş ve önerilerini bildirebileceği süreç ile ilgili zamanlama
takvimini ve iletişim bilgilerini halka duyurmasını öngörmektedir.
Yönetmeliğe göre, halkın görüş ve önerileri zamanlama takvimi
içerisinde komisyona sunulacaktır.
Komisyon üyeleri, kapsam belirleme toplantısı öncesinde proje
uygulama yerini inceleyebilecek; kendilerine iletilen tarihe göre halkın
katılımı toplantısına katılabileceklerdir.
cc) Kapsam ve özel format belirleme toplantısı
Komisyonun, kapsam ve özel format belirleme amaçlı ilk
toplantısında; proje sahibi, proje hakkında komisyonu bilgilendirir.
Projenin hangi kapsamda ele alınmasının gerektiğini belirlemek üzere
projenin önemli çevresel etkileri göz önüne alınarak Yönetmeliğin EK-III
listesindeki ÇED genel formatında 10 ana başlıklar altında ele alınması
gereken konular detaylandırılır, kapsam belirlenir. Komisyon tarafından
formata ilave edilmesi ya da formattan çıkarılması gereken hususlar tespit
edilir. Halkın katılımı toplantısındaki görüş ve öneriler de dikkate
alınarak özel format ile ÇED raporunu hazırlayacak çalışma grubu
belirlenir.
Proje sahibi özel formatın veriliş tarihinden itibaren bir yıl içinde
ÇED raporunu Bakanlığa sunmakla yükümlüdür. Bu süre içinde ÇED
raporu sunulmaz veya gerekçesi belirtilerek ek süre isteminde
bulunulmaz ise başvuru geçersiz sayılır. Proje sahibinin süre uzatım
Bu formatta, projenin tanımı ve gayesi; proje için seçilen yerin konumu; proje yeri ve etki
alanının mevcut çevresel özellikleri; projenin önemli çevresel etkileri ve alınacak önlemler;
halkın katılımı; sayılan başlıklara göre temin edilen bilgilerin teknik olmayan bir özeti yer
alır.
Formata ek olarak, rapor metninde sunulamayan; proje için belirlenen yer ve alternatifleri;
varsa, çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri;
yatırımcı için projesi ile ilgili olarak daha önceden alınmış izin, onay, ruhsat veya ilgili
kurumlardan alınmış belgeler ve proje için seçilen alana ilişkin arazi kullanım durumuna
ilişkin belgeler de sunulacaktır.
10
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
69
talebi Bakanlıkça uygun bulunması halinde altı ayı geçmemek üzere bir
defaya mahsus ek süre verilir.
Yönetmelik, halkın katılımı, bilgilenme, kapsam belirleme ve özel
format verme işlemlerinin on iki işgünü içerisinde tamamlanmasını
öngörmektedir.
dd) ÇED raporunun Bakanlığa sunulması ve inceleme
ÇED raporu proje sahibi tarafından dilekçe ekinde Bakanlığa sunulur.
Bakanlık, raporun özel formata uygunluğunu ve belirlenen çalışma
grubunda yer alması gereken meslek uzmanlarınca hazırlanıp
hazırlanmadığını üç işgünü içinde inceler.
ÇED raporunun özel formata uygun olmadığının ve/veya belirlenen
çalışma grubunca hazırlanmadığının anlaşılması halinde, bu hususların
yerine getirilmesi için rapor proje sahibine iade edilir. Düzeltilmiş ÇED
raporunun üç ay içinde Bakanlığa sunulmaması durumunda başvuru
geçersiz sayılır.
Özel formata uygun olduğu tespit edilen ÇED raporu, Bakanlık
tarafından incelenmek ve değerlendirmek üzere yapılacak toplantının
tarihini ve yerini belirten bir yazı ekinde komisyon üyelerine gönderilir.
Proje ile ilgili inceleme değerlendirme sürecinin başladığı ve ÇED
raporunun halkın görüşüne açıldığı Bakanlık ve valilik tarafından anons,
askıda ilan, internet gibi uygun araçlarla halka duyurulur. ÇED raporunu
incelemek isteyenler, Bakanlık merkezinde veya İl Çevre ve Orman
Müdürlüğünde raporu inceleyerek zamanlama takvimi içerisinde proje
hakkında Bakanlığa veya valiliğe görüş bildirebilirler. Valiliğe bildirilen
görüşler Bakanlığa iletilir. Bu görüşler komisyon tarafından dikkate alınır
ve ÇED raporuna yansıtılır.
Komisyon ÇED raporunu, ilk inceleme değerlendirme toplantısından
sonraki on işgünü içinde inceler ve değerlendirir. Bu inceleme sürecinde
komisyon, proje sahibinden projesi ile ilgili geniş kapsamlı bilgi
vermesini, araç gereç sağlamasını, konusu itibariyle Bakanlıkça ya da
Bakanlıkça yetkilendirilmiş özel veya kamuya ait kurum ve kuruluşların
laboratuarlarınca analiz, deney ve ölçümler yapmasını veya yaptırmasını
isteyebilir. Su, toprak ve benzeri analizlerde, tartışmalı durum olması
halinde şahit numuneye başvurulabilir. Komisyon gerekli görürse,
görevlendireceği üyeleri aracılığı ile projenin gerçekleştirilmesi planlanan
yerde ve benzer tesislerde inceleme yapabilir.
İnceleme değerlendirme toplantısında proje sahibinden en çok iki
kez ÇED raporunda değişiklik yapması istenebilir. Yapılan düzeltme
komisyonca yeterli görülmez ise durum tutanakla saptanır ve başvuru
Bakanlıkça geçersiz sayılır. Düzeltme istenen durumlarda süreç durur.
70 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Eksiklikler tamamlanmadan veya gerekli düzeltmeler yapılmadan
komisyon çalışmalarına devam edilemez.
Komisyon tarafından, inceleme değerlendirme toplantıları sırasında,
ÇED raporu ve eklerinin yeterli ve uygun olup olmadığı, yapılan
incelemelerin, hesaplamaların ve değerlendirmelerin yeterli düzeyde veri,
bilgi ve belgeye dayandırılıp dayandırılmadığı, projenin çevreye
olabilecek etkilerinin kapsamlı bir şekilde incelenip incelenmediği,
çevreye olabilecek olumsuz etkilerin giderilmesi için gerekli önlemlerin
tespit edilip edilmediği, halkın katılımı toplantısının usulüne uygun
yapılıp yapılmadığı, halkın katılımı toplantısında üzerinde durulan
konulara yeterince çözüm getirilip getirilmediği yönlerinden inceleme ve
değerlendirmeler yapılır.
ee) Nihai ÇED raporu ve “ÇED olumlu” veya “ÇED olumsuz”
kararı
İnceleme değerlendirme toplantılarında komisyon ÇED raporuna
son şeklini verir. Proje sahibi, toplantının sona ermesinden sonraki beş iş
günü içinde, nihai ÇED raporu ile eklerinin taahhüdü altında olduğunu
Bakanlığa bildirir.
Komisyonun son haline getirdiği ÇED raporu halkın görüş ve
önerilerini almak üzere İl Çevre ve Orman Müdürlüğünde ve Bakanlıkta
on işgünü görüşe açılır. Bakanlıkça projeyle ilgili karar alma sürecinde
bu görüşler de dikkate alınır. Daha sonra proje sahibi tarafından
çoğaltılan nihai ÇED raporu beş işgünü içerisinde Bakanlığa sunulur.
Bakanlık, komisyonun rapor hakkındaki çalışmalarını dikkate alarak
beş işgünü içinde proje için "ÇED Olumlu" ya da "ÇED Olumsuz" kararı
verir, bu kararı proje sahibine ve ilgili kurum ve kuruluşlara yazılı olarak
bildirir. Valilik, alınan kararın içeriğini, karara esas gerekçelerini ve
halkın görüş ve önerilerinin nihai ÇED raporuna yansıtıldığını uygun
araçlarla halka duyurur.
Yedi yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda, proje için verilen
"ÇED Olumlu" kararı geçersiz sayılır.
"ÇED Olumsuz" kararı verilen projeler için, böyle bir kararın
verilmesine neden olan şartların tamamında değişiklik olması durumunda
yeniden başvuruda bulunulabilir.
b) Seçme, eleme kriterleri uygulama yöntemi
Yönetmeliğin 15 inci maddesinde;
- EK-II listesinde yer alan projeler ile,
- Yönetmelik kapsamında ya da kapsamı dışında bulunan projelere
ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesi halinde, kapasite artış
toplamı Yönetmeliğin EK-II listesindeki eşik değer veya üzerindeki
projelerin seçme eleme kriterlerine tabi olduğu hükmü yer almaktadır.
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
71
aa) Başvuru ve inceleme
Yönetmeliğe göre, proje sahibi, projesi için ÇED uygulamasının
gerekli olup olmadığının araştırılması amacıyla proje tanıtım dosyası ile
eklerinde yer alan bilgi belgelerin doğru olduğunu belirtir taahhüt yazısı
ile Bakanlığa başvurur.
Bakanlık, proje tanıtım dosyasını Yönetmeliğin Ek-IV listesindeki
seçme, eleme kriterleri 11 çerçevesinde beş işgünü içinde inceler. Dosya
kapsamındaki bilgi ve belgelerde eksikliklerin bulunması halinde
bunların tamamlanmasını proje sahibinden ister. Eksiklikleri altı ay
içerisinde Bakanlığa sunulmayan proje tanıtım dosyaları iade edilir
başvuru geçersiz sayılır.
Bakanlık gerekli gördüğü hallerde proje alanını yerinde inceleyebilir
veya inceletebilir.
bb) “ÇED gereklidir” veya “ÇED gerekli değildir” kararı
Bakanlık proje tanıtım dosyasının Yönetmeliğin EK-IV listesindeki
seçme, eleme kriterleri çerçevesinde incelenmesi aşamasında gerekli
görmesi halinde, proje sahibinden projesi ile ilgili geniş kapsamlı bilgi
vermesini, araç gereç sağlamasını, yeterliği kabul edilebilir kuruluşlarca
analiz, deney ve ölçümler yapmasını veya yaptırmasını isteyebilir.
İnceleme ve değerlendirmeler on beş işgünü içinde tamamlanarak
beş işgünü içinde proje hakkında "ÇED Gereklidir" veya "ÇED Gerekli
Değildir" kararını verir ve kararı valilik ile proje sahibine bildirir. Valilik
bu kararı halka duyurur.
11 Proje tanıtım dosyasının hazırlanmasında esas alınacak seçme eleme kriterleri şunlardır;
projenin özellikleri (kapasitesi, kapladığı alan, teknolojisi, çalışacak personel sayısı, doğal
kaynakların kullanımı, atık üretimi miktarı ve atıkların kimyasal, fiziksel ve biyolojik
özellikleri, kullanılan teknoloji ve malzemelerden kaynaklanabilecek kaza riski, projenin
muhtemel çevresel etkilerine karşı alınacak tedbirler); projenin yeri (mevcut arazi kullanımı
ve kalitesi, EK-V deki Duyarlı Yöreler listesi dikkate alınarak; sulak alanlar, kıyı kesimleri,
dağlık ve ormanlık alanlar, tarım alanları, milli parklar, özel koruma alanları, nüfusça yoğun
alanlar, tarihsel, kültürel, arkeolojik ve benzeri önemi olan alanlar, erozyon alanları, heyelan
alanları, ağaçlandırılmış alanlar, potansiyel erozyon ve ağaçlandırma alanları ile 16/12/1960
tarihli ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun gereğince korunması gereken akiferler);
projenin ve yerin alternatifleri.
Proje tanıtım dosyasına ek olarak, proje için belirlenen yerin, varsa, çevre düzeni, nazım,
uygulama imar planı, vaziyet planı veya plan değişikliği teklifleri; proje alanı ve yakın
çevresinin mevcut arazi kullanımını değerlendirmek için; yerleşim alanlarının, ulaşım
ağlarının, enerji nakil hatlarının, mevcut tesislerin ve Yönetmeliğin Ek-V listesinde yer alan
Duyarlı Yöreler Listesinde belirtilen diğer alanların (proje alanı ve yakın çevresinde
bulunması halinde) yerlerine ilişkin verileri gösterir bilgilerin işlendiği 1/25000 ölçekli
hâlihazır harita (varsa çevre düzeni planı, yoksa topografik harita) ile proje alanının ölçekli
jeoloji haritası bu harita üzerinde yeraltı ve yerüstü sularının gösterimi ve alanın depremsellik
durumuna ilişkin bilgiler de eklenir.
72 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
“ÇED Gerekli Değildir” kararı verilen proje için beş yıl içinde
yatırıma başlanmaması durumunda karar geçersiz sayılır.
"ÇED Gereklidir" kararı verilen projeler için gerekçeli karar
Bakanlığa bildirilir. "ÇED Gereklidir" kararı verilen projeler için bir yıl
içinde Yönetmeliğin 8 inci maddesine göre ÇED sürecinin
başlatılmaması durumunda başvuru geçersiz sayılır.
B - ÇED Yönetmeliği ve Uygulamaların İlkeler Karşısında
Değerlendirilmesi
Yönetmelik ve uygulamalarda beklenen amaca ulaşılıp
ulaşılamadığının değerlendirilmesi için Çevre Kanununun 3 üncü
maddesinde sayılan ilkeler ele alınarak değerlendirme yapılmasında yarar
bulunmaktadır.
1 - Çevresel konularda bilgi edinme ve karar alma sürecine
katılım hakkı karşısında ÇED Yönetmeliği ve uygulamalar
Çevresel konularda bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım
hakkı çevre hakkının vazgeçilmez koşuldur. Bu hakkın sadece gerçek
kişiler bakımından değil kişi grupları, sivil toplum kuruluşları ve
Anayasanın 56 ncı maddesinin verdiği görev nedeniyle kamu kurumları
bakımından da hayata geçirilmesi önem taşımaktadır. Çünkü, kamu
kurum ve kuruluşları da görev ve yetki alanları itibarı ile halkın sağlıklı
ve dengeli bir çevrede yaşamasını sağlamakla yükümlü olabilmektedir.
Bu nedenle ÇED Yönetmeliğinin ve uygulamaların, halkın, sivil
toplum kuruluşları ile kamu kuruluşlarının bilgi edinme ve karar alma
sürecine katılım hakkı ve yetkileri yönünden irdelenmesinde yarar
bulunmaktadır.
Öte yandan, bu hakkın kullanılması, işbirliği ve eşgüdüm ilkesinin
hayata geçirilmesi bakımından da büyük önem taşımaktadır.
a) Kamu kuruluşları yönünden
2008 ÇED Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğe tabi
projeler hakkında "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu", "Çevresel
Etki Değerlendirmesi Olumsuz", "Çevresel Etki Değerlendirmesi
Gereklidir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir"
kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Ancak Bakanlık gerekli
gördüğü durumlarda "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" veya
"Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararının verilmesi
konusundaki yetkisini, sınırlarını belirleyerek Valiliklere devredebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Gerek ilk yayımlanan 1993 ÇED Yönetmeliğinin, gerek 1997
Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, ÇED’e tabi faaliyetler hakkında
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
73
“ÇED Olumlu” ya da “ÇED Olumsuz” belgesini (kararını) 12 verme
yetkisinin Bakanlığa, ÇED Ön Araştırmasına tabi faaliyetler hakkında
“çevresel etkileri önemlidir” ya da “çevresel etkileri önemsizdir” kararını
verme yetkisinin Mahalli Çevre Kuruluna ait olduğu hükmü yer
almaktaydı.
Anılan Yönetmeliklerde, ÇED ön araştırma raporlarının
değerlendirilmesi için Bakanlıkça kurulacak ön araştırma ve
değerlendirme komisyonuna, ilgili bakanlıkların taşra teşkilatları ile yerel
yönetimlerden temsilcilerin de katılması öngörülmekteydi.
Mahalli Çevre Kurulu, 4856 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığının
Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 29 uncu maddesinde “Sürekli
Kurullar” arasında yer almıştır. 13
Mahalli Çevre Kurullarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında
Yönetmeliğin 5 inci maddesinde bu Kurulların;
“Her ilde valinin başkanlığında, Maliye, Milli Eğitim, Bayındırlık ve
İskan, Sağlık, Ulaştırma, Tarım ve Köyişleri, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik, Sanayi ve Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar, Kültür ve
Turizm, Çevre ve Orman Bakanlıklarının il müdürleri ve İl Jandarma
Komutanlığı temsilcisi ile Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odası,
Sanayi Odası ve Ziraat Odası başkanları, büyük şehirlerde Büyükşehir
Belediye Başkanı, diğer illerde ise Belediye Başkanından oluşacağı,
Kurul üyesi bakanlıkların illerde teşkilatının bulunmaması halinde,
bu bakanlıklar, bağlı veya ilgili kuruluşları aracılığı ile; birden fazla bağlı
ve ilgili kuruluşun bulunması durumunda toplantı gündemine göre konu
ile ilgisi olan kuruluş aracılığı ile temsil edileceği,
Başkanca gerekli görülmesi halinde, görüş ve önerilerini almak
üzere, ilgili kamu kurum ve kuruluşu, bilimsel kuruluş, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları, özel sektör ve gönüllü kuruluş
temsilcileri ile uzman kişilerin de oy hakkı olmaksızın kurul
toplantılarına davet edileceği” düzenlenmiştir. 14
Anılan Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde de;
12 1997 Yönetmeliğinde “görüş” kelimesi kullanılmış, yargı kararı ile bu niteleme iptal
edilince 1999 değişikliği ile “karar” kelimesi kullanılmaya başlanmıştır.
13 Resmi Gazete, 08.05.2003 tarih, 25102 s.; Mahalli Çevre Kurulu ilk defa 2872 sayılı Çevre
Kanununun 6 ncı maddesinde yer almış, daha sonra Çevre Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve
Görevleri Hakkında 18.06.1984 tarih ve 222 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yeniden
düzenlenmiştir. Daha sonra ise, Çevre Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında
21.08.1991 tarih ve 443 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30 uncu maddesinde; “ Her
ilde valinin başkanlığında, bakanlıkların il temsilcileri, büyükşehir belediye başkanı, belediye
başkanı, sanayi odası, ziraat odaları başkanları ve Çevre Bakanlığı temsilcilerinden” oluşacağı
belirtilmiştir.
14 Resmi Gazete, 15.04.2004 tarih, 25434 s.
74 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
“Çevrenin korunması ve iyileştirilmesi, kirliliğin önlenmesi
amacıyla, Bakanlıkların mevzuatlarında belirlenen esaslar çerçevesinde
gerekli kararları almak,
İlde çevre kirliliğine neden olan ya da olabilecek tesis ve işletmeleri
belirlemek, yapılan iş ve işlemleri incelemek, değerlendirmek ve gerekli
önlemleri almak,
Milli parklar, tabiat parkları, çevre düzeni planlarında belirlenen ve
bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra belirlenecek olan su ürünleri
yetiştiriciliği yapılan alanlar hariç koruma alanları ve mesire yerleri ile
ilgili her türlü kararların alınması sürecinde, halkın ve sivil toplum
kuruluşlarının görüşlerini almak ve alınan bu görüşler doğrultusunda
uygulama birimlerine tavsiyelerde bulunmak,”
Kurulun görevleri arasında sayılmaktadır.
ÇED Yönetmeliklerinde ilk önce Mahalli Çevre Kurullarına verilen
“çevresel etkileri önemlidir” ya da “çevresel etkileri önemsizdir” kararını
(bu tanımlar daha sonraki Yönetmeliklerde "ÇED Gereklidir" veya "ÇED
Gerekli Değildir" olarak değiştirilmiştir.) verme yetkisinin daha sonra
Bakanlığa devredilmesi ve raporları incelemek üzere komisyon teşkiline
ilişkin hükmün uygulamadan kaldırılması, ÇED uygulamalarında,
mahalli çevre kurullarının Çevre ve Orman Bakanlığı dışındaki üyelerinin
bilgi edinme ve karar alma süreçlerine katılım haklarını ortadan kaldıran
bir sonuç ortaya çıkarmıştır.
Mahalli çevre kurullarının önem ve fonksiyonları ile bağdaşmayan
bu durum, işbirliği ve eşgüdüm ilkesinin de uygulanmaması sonucuna yol
açmaktadır.
Bu sonuçlar özellikle "ÇED Gerekli Değildir" kararlarının hukuka
uygunluğu açısından olumsuz sonuçlar yaratacaktır. Çünkü ÇED
Yönetmeliğinin Ek II Listesine tabi bir faaliyet hakkında "ÇED Gerekli
Değildir" kararı verilmesi sürecinde İl Çevre ve Orman Müdürlüklerinin
diğer kurum ve kuruluşların görüşlerine başvurmadan inceleme yaparak
karar vermesi yolu açılmıştır. Hatta Yönetmeliğin 16 ncı maddesine göre
Bakanlık dahi, “gerek görürse” proje alanını yerinde inceleyecektir.
Kurumların bilgi edinme ve karar alma sürecine katılım haklarını,
bunun sonucunda da işbirliği ve eşgüdüm ilkesini ortadan kaldıran bu
düzenlemenin yarattığı sorunlar çeşitli uyuşmazlıklarda kendini açıkça
göstermektedir.
Örneğin, Adıyaman İli, Çelikhan İlçesi, Çampınar Köyünde bulunan
maden işletme sahasındaki faaliyetlerin DSİ Genel Müdürlüğü’nün
olumlu görüşü ve Malatya Belediye Başkanlığında izin alınıncaya kadar
durdurulması yönünde tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada,
Çevre ve Orman Bakanlığınca "ÇED Gerekli Değildir" kararı alınan,
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
75
Adıyaman İl Özel İdaresi tarafından da II. sınıf gayrısıhhi müessese
kapsamında İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı verilen maden sahasının,
Malatya İli başta olmak üzere, iki ilçe ve dokuz beldede yaşayan yaklaşık
600.000 kişinin ihtiyacını karşılayan içme suyu kaynağının uzak mesafe
koruma alanı içinde bulunduğu anlaşılmaktadır. 15
Bir başka uyuşmazlıkta, işletilmesi planlanan kil ocağı projesine
Çevre ve Orman Bakanlığınca verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının
iptali istemiyle açılan davanın görülmesi sırasında, proje sahasının ilgili
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunca 1. derece doğal
sit ilan edildiği görülmektedir.16
Söz konusu uyuşmazlıkların çözümlenmesi sürecinde, Çevre ve
Orman Bakanlığınca “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilmeden önce
yapılan inceleme ve değerlendirmeler sırasında diğer kamu
kurumlarından görüş alınmadığı ortaya çıkmıştır.
Diğer bir olayda ise Kuşadası, Davutlar’da bulunan taşınmazla ilgili
II grup (doğal taş – mermer ) işletme ruhsatı verilmesine ilişkin işlemin
iptali istemiyle açılan davada, ruhsat sahasının içme suyu amaçlı Davutlar
Barajının su toplama alanı ve baraj aksı içinde kaldığı, ruhsat verilmesi
aşamasında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün görüşünün alınmadığı
anlaşılmıştır. 17 İşlem tarihinde yürürlükte olan 2003 ÇED Yönetmeliği,
Çevre ve Orman Bakanlığına, seçme ve eleme kriterleri uygulanacak
faaliyetler için diğer kurum ve kuruluşların görüşlerini alma yükümlülüğü
vermemektedir.
Bursa Orhangazi İlçesi Fındıklı Köyü, Bostanyeri Mevkiindeki
180,67 hektarlık işletme ruhsatlı alanın 9.9 hektarlık kısmındaki kalsit
ocağı ve kırma eleme tesisi için “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali
istemiyle açılan davada Mahkeme, planlanan tesisin proje alanının ÇED
Yönetmeliğinin Ek-V listesinde sayılan “duyarlı yöreler” arasında yer
almasına karşın, Yönetmeliğin 16. maddesi uyarınca proje alanında
herhangi bir inceleme yapılmaksızın proje tanıtım dosyası üzerinden
“ÇED Gerekli Değildir” kararının alındığı, bu durumda işletilmesi
düşünülen tesisin ormanlık alana, özellikle su kaynaklarına ve genel
olarak çevreye verebileceği olumsuz etkilerin proje alanında yeterince
incelenip araştırılmadan verilen dava konusu “ÇED Gerekli Değildir”
kararında çevre mevzuatına ve hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca “ÇED
Gerekli Değildir” kararı verilen alanın 1/100.000 ölçekli Bursa Çevre
Düzeni Planı içerisinde yer aldığı, plan hükümlerinde bu bölgenin
Şanlıurfa İdare Mahkemesinin E.2009/94, K.2009/1927 sayılı dava dosyası.
Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin E.2008/363, K.2009/1162 sayılı dava dosyası.
17 Aydın 1. İdare Mahkemesinin E.2008/1913, K.2009/2288 sayılı dava dosyası.
15
16
76 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
tamamının su koruma havzalarında kaldığı, “ÇED Gerekli Değildir”
kararının çevre düzeni planı hükümleri dikkate alınmadan verildiği
sonucuna varmıştır. 18 Çevre ve Orman Bakanlığının hazırlamakla yetkili
olduğu ve Bakanlıkta bulunması gereken Çevre Düzeni Planına aykırı
olarak “ÇED Gerekli Değildir” kararının verilmesi, Bakanlığın kendi
bünyesinde dahi bir inceleme yapmadığını ortaya koymaktadır.
İzmir – Urla İlçesi, İçmeler Malgaca Dağı Mevkiinde açılması
planlanan taş ocağı faaliyeti hakkında Mahalli Çevre Kurulunun
28.08.2001 Tarihli “Çevresel Etkileri Önemsizdir” kararının iptali
istemiyle açılan davada bilirkişi raporunda, taş ocağının kuzeydeki
zeytinlik ve tarım alanlarına 900 metre güneydoğudaki zeytinliklere 900
metre, güneydeki davacı Köy yerleşimine 2500 metre mesafede
bulunduğu, alanın, çeşitli derelerin havzalarından oluştuğu, planlanan taş
ocağının faaliyetinin havzada toprak erozyonu, orman ve su rezervi
üzerinde etki yaratacağı, işletmenin atıklarının da dere yolu ile tarım
alanlarına taşınacağı, taş ocağından yayılacak toz emisyonlarının zeytin
mahsulünde önemli ölçüde miktar ve kalite kaybına neden olacağı, dava
konusu alanın 3. derece doğal sit, bu alanı çevreleyen diğer alanların ise
1. derece doğal sit kapsamında bulunduğu, bu nedenle faaliyetin
çevredeki doğal kültürel varlıklar üzerinde olumsuz etkiler yaratacağı
tespit edilmiştir. 19
Örnekleri verilerek açıklanmaya çalışılan bu sorunun bir diğer
nedeni de, 1993 ve 1997 Yönetmeliklerinde bulunan, “yer uygunluk”
belgesinin daha sonraki düzenlemelerde bulunmamasıdır. 1993
Yönetmeliğinde, faaliyet sahibinden, planlanan faaliyet yeri hakkında
ilgili mevzuat uyarınca bir engel bulunmadığını belirten bir belge
getirmesi istenmekteydi. 1997 Yönetmeliğinde ise, planlanan faaliyetin
yeri hakkında ilgili mevzuat uyarınca bir engel bulunup bulunmadığının
ilgili kurum ve kuruluşlardan araştırılması görevi valiliklere verilmiştir.
Daha sonraki Yönetmeliklerde bu hükümler de yer almamıştır.
Yönetmeliğin Ek – II listesinde yer alan ve çevreyi etkileyecek bir
faaliyet ile ilgili yapılacak inceleme ve değerlendirme süreçlerinde,
eşgüdüm ve işbirliği suretiyle, ilgili kurumların bilgi edinmelerini ve
katılımlarını sağlayacak, “yer uygunluk” belgesinin işin başında
alınmasını sağlayacak değişikliklerin yapılması zorunludur.
Bu değişikliklerle sadece Çevre Kanununda yer alan ilkelerin hayata
geçirilmesi sağlanmakla kalmayacak, aynı zamanda hem çevrenin
korunması sağlanacak, hem de kaynak israfının önüne geçilmiş olacaktır.
18
19
Bursa 1. İdare Mahkemesinin 23.10.2008 günlü ve E.2008/160, K.2008/1025 sayılı kararı.
İzmir 4. İdare Mahkemesinin E.2001/1301, K.2002/1159 sayılı dava dosyası.
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
77
b) Halkın bilgi edinme ve karar alma sürecine katılma hakkı
yönünden
2008 ÇED Yönetmeliği Ek – I listede belirtilen faaliyetlerle ilgili
ÇED sürecinde halkın bilgi edinme ve katılımı konusunda herhangi bir
olumsuzluk taşımamaktadır.
Ancak aynı değerlendirmenin Ek – II listedeki faaliyetler
bakımından yapılması mümkün değildir.
Yönetmeliğin Dördüncü Bölümü “Seçme, Eleme Kriterleri
Uygulama Yöntemi”ni düzenlemektedir. 17 nci maddenin ikinci
fıkrasında, “ÇED Gerekli Değildir” kararının halka duyurulacağı
belirtilmekte ise de, başlangıçta bilgi sahibi olma ve karar alma sürecine
katılma olanağını bulamayanların böyle bir duyuru karşısında yargısal
yola başvurma haklarından başka bir hakkı bulunmamaktadır.
ÇED uygulamasında Çevre Hakkı, öncelikle bilgi edinme ve karar
alma sürecine katılım ile sağlanabilecektir.
Halkın bilgi edinme ve katılım hakkı yönünden 1993 ve 1997
Yönetmeliklerinin olumlu hükümler içerdiği görülmektedir. Anılan
Yönetmeliklere göre, faaliyet sahibi tarafından verilecek ön araştırma
kontrol listesini değerlendirmek üzere, kamu kurum ve kuruluşları ile
gerçek ve tüzel kişilerden, meslek kuruluşları ile üniversitelerden
komisyon oluşturulacak ve bu komisyonun değerlendirmeleri mahalli
çevre kuruluna sunulacaktır. 1997 Yönetmeliğinde, bu hükme ilave
olarak, ÇED ön araştırma sürecine halkın katılımı ile ilgili bir süreç
öngören özel hüküm de bulunmaktadır.
Bu nedenle, 2008 Yönetmeliğinin, halkın bilgi edinme ve katılım
hakkının korunması bakımından 1997 Yönetmeliğinin hedeflerinden çok
uzakta olduğu açıkça görülmektedir.
2 – Önleyici ilke ve ihtiyat ilkesi çerçevesinde ÇED
uygulamasında yeterlik sorunu
Çevre Hukukuna hakim olan ilkeleri birbirinden kategorik olarak
ayrı ayrı değerlendirmek olanaklı değildir. Çünkü, bir ilkenin ihlali, süreç
içinde kaçınılmaz olarak diğer ilkelerin de ihlali sonucunu yaratmaktadır.
Sonuçta sürdürülebilir bir çevrenin ve buna bağlı olarak sürdürülebilir bir
kalkınmanın sağlanamadığı bir durum söz konusu olacaktır. ÇED
uygulamaları, sadece rapor hazırlanması ile sınırlı kalmamakta, bir
faaliyetin planlanmasından, inşasına, uygulanmasına ve faaliyet sona
erdikten sonra çevre üzerindeki olası etkilerin de irdelenmesine ve
giderilmesini sağlayacak önlemlerin belirlenmesine kadar uzanmaktadır.
Bu nedenle sürdürülebilir bir çevre için zorunlu olan önleyici ilke ve
ihtiyat ilkesi karşısında ÇED uygulamalarının değerlendirilmesi uygun
olacaktır.
78 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
ÇED Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine göre, başvuru dosyasının
verilmesinden sonra Bakanlık tarafından oluşturulan komisyon, projenin
hangi kapsamda ele alınmasının gerektiğini belirlemek üzere, projenin
önemli çevresel etkilerini göz önüne alarak EK-III listedeki ÇED genel
formatında ana başlıklar altında ele alınması gereken konuları
detaylandırılacak, formata ilave edilmesi ya da formattan çıkarılması
gereken hususları tespit edecek ve halkın katılımı toplantısındaki görüş
ve öneriler de dikkate alınarak özel format ile ÇED raporunu
hazırlayacak çalışma grubunu belirleyecektir.
Yönetmeliğin 11 inci maddesinde ise proje sahibi tarafından sunulan
ÇED raporunun, özel formata uygunluğu ve belirlenen çalışma grubunda
yer alması gereken meslek uzmanlarınca hazırlanıp hazırlanmadığı
hakkındaki incelemenin Bakanlık tarafından yapılacağı, ÇED raporunun
özel formata uygun olmadığı ve/veya belirlenen çalışma grubunca
hazırlanmadığının anlaşılması halinde, bu hususların yerine getirilmesi
için ÇED raporunun proje sahibine iade edileceği hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 18 inci maddesinde Bakanlığın, "ÇED Olumlu" kararı
veya "ÇED Gerekli Değildir" kararı verilen projelerle ilgili olarak, ÇED
raporu veya bu Yönetmeliğin Ek-IV listesi uyarınca hazırlanan proje
tanıtım dosyasında öngörülen ve proje sahibi tarafından taahhüt edilen
hususların yerine getirilip getirilmediğini izleme ve kontrol etme görev
ve yetkisinin bulunduğu belirtilerek, proje sahibi veya yetkili
temsilcisinin, yatırımın başlangıç, inşaat, işletme ve işletme sonrası
dönemlerine ilişkin izleme raporlarını Bakanlığa veya Valiliğe iletmekle
yükümlü olduklarını hükme bağlamaktadır.
Yönetmeliğin söz konusu hükümleri, önleyici ilke ve ihtiyat
ilkesinin varlığının uygulamada görülebilmesi bakımından gerek
raporların hazırlanmasında, gerek bu raporların incelenmesinde ve
gerekse yatırımın tüm aşamalarının denetlenmesinde yeterlik konusuna
önem kazandırmaktadır.
ÇED başvuru dosyaları ile ÇED raporlarını ve proje tanıtım
dosyalarını hazırlayacak kurum ve kuruluşlara yeterlik belgesi
verilmesinin usul ve esasları, yeterlik belgesi sahiplerinin
yükümlülükleri, belgelerin geri alınma koşulları Yeterlik Belgesi Tebliği
ile düzenlenmiştir. 20
Tebliğ ile yeterli koşulları sağlayanların belge almaları öngörülmüş
ise de, maddede belirtilen yeterliğin, rapor hazırlama ve inceleme
aşamalarında bilimsel yeterliğe dönüşüp dönüşmediği önem taşımaktadır.
20
Resmi Gazete, 18 Aralık 2009 tarih, 27436 s.
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
79
Öte yandan, ÇED raporlarının hazırlanmasındaki yeterliğe ilave
olarak bu raporların değerlendirildiği komisyonların üyeleri açısından da
bir yeterliğin söz konusu olması gerekmektedir.
İlk ÇED Yönetmeliğinin yayımlanmasından bu güne kadar sayıları
binlerle ifade edilecek ÇED raporları, ön inceleme raporları veya proje
tanıtım dosyaları hazırlanmıştır. Bu raporların kaç tanesinin yargısal
denetime tabi tutulduğu, davaların ne şekilde sonuçlandığı konularında
yeterli istatistik bilgisi bulunmadığından genelleme yapmak olanağı
bulunmamaktadır. 21 Ancak, önleyici ilke ve özellikle ihtiyat ilkesinin
ortaya konulması bakımından bazı örnekler vermekte yarar
görülmektedir.
“ÇED nihai raporu sürecinde yeterli kontrol ve koordinasyonun
sağlanamamış olduğu, davacı köyün iletim hattına olan uzaklığının
raporda belirtilmediği, uydu görüntülerinden, köyün iletim hattına
mahallelerinden daha yakın olduğunun anlaşıldığı, bu durumun
elektromanyetik etki açısından nasıl tolore edileceğinin ÇED raporunda
belirtilmediği, 4856 sayılı Kanuna göre iyonlaştırıcı olmayan
radyasyondan korunma bakımından ÇED raporunun yetersiz kaldığı, bu
nedenle köy üzerinden geçirilecek enerji iletim hattının farklı bir
güzergahtan geçirilmesinin gerektiği…” 22
“...tersane faaliyetinin çevresel etkilerinin değerlendirilmesi
bakımından yakın bölgenin rüzgar yön ve şiddet bilgileri ile yağış
miktarının olmasının önem taşıdığı, tersane mevkiine uzak olan
meteoroloji istasyonunun verilerinin kullanılmasının uygun olmadığı,
deniz kazası vukuunda nasıl bir acil müdahale planı uygulanacağının
belirtilmediği, ÇED raporunu hazırlayan ekipte bir tersanenin nasıl
işletileceğini bilen bir gemi inşaat mühendisi ya da bu konuda tecrübe
sahibi bir teknik elemanın bulunmamasının ciddi bir eksiklik olduğu...” 23
“...projede her iki dereden de 150 lt/sn. su bırakılmasının
öngörüldüğünü, halbuki bölgede biyolojik çeşitliliğin korunması ve
Çevre ve Orman Bakanlığı verilerine göre, ilk ÇED Yönetmeliğinin yürürlüğe konulduğu
1993 yılından Mayıs 2010 a kadar 1892 adet ÇED kararı verilmiştir.
http://www2cedgm.gov.tr/dosya/cedsonuckarar/cedsonuc.htm.
22 154 kv Akköprü HES-Dalaman TM-Fethiye TM Enerji İletim Hattı uyuşmazlığı, bilirkişi
raporu; Muğla İdare Mahkemesinin E.2006/1623, K.2008/800 sayılı dava dosyası .
23 Taşucu Beldesinde yapımı planlanan Tersane Projesi hakkında “ÇED Olumlu” kararının
iptali istemiyle açılan davada bilirkişi raporu, Mersin İdare Mahkemesinin E.2004/1514,
K.2006/1337 sayılı dava dosyası.
21
80 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
sürdürülebilirliğinin sağlanması için İncesu regülatöründen 471 lt/sn.,
Uzundere regülatöründen ise 600 lt/sn. suyun bırakılması gerektiği...” 24
“...derelerde bulunan alabalıkların yaşamlarını sürdürebilmeleri için
regülatörlerden bırakılacak hayat suyu miktarının önem taşıdığı, yapılan
hesaplamalar sonucunda Ligovi Deresi üzerindeki regülatörden 125 lt/sn.,
Uzundere üzerindeki regülatörden 640 lt/sn. suyun bırakılması
durumunda dere yataklarının kuruması olasılığının bulunmayacağı ve
biyolojik çeşitliliğin korunması ve sürdürülebilirliğinin sağlanacağı, proje
tanıtım dosyasında yer alan 150 lt/sn. can suyunun Uzundere balık
habitatı için yeterli olmadığı...” 25
“...diğer yönlerden ÇED raporu yeterli görülmekle birlikte sucul
yaşamın sürdürülebilirliği açısından bırakılması öngörülen 150 lt/sn.
suyun yeterli olmadığı...” 26
“...projede regülatörlerden dere yatağına 125 lt/sn. su bırakılmasının
öngörüldüğü, bu miktarın 800 lt/sn. olması halinde sucul yaşamın
korunabileceği, regülatörlerden balık geçişlerinin nasıl olacağı konusunda
yeterli bilgi ve açıklamanın olmadığı, hafriyat artıklarının hangi
inşaatlarda kullanılacağının belirtilmediği, kullanılmayacak kısmının
depolanacağı bir alanın tahsis edilmesi gerektiği, proje sahası ile ilgili
jeolojik durum hakkında yeterli açıklamanın bulunmadığı...” 27
“...yapılması planlanan dolgu alanının davacı şirkete ait iskele
derinliğini azaltacağı, yanaşacak gemilerin manevra alanını daraltacağı,
tanker yanaştırmalarında ciddi su çekimi problemlerinin ortaya çıkacağı
ve römorkör gibi manevra yardımcılarına kısıtlamalar getireceği,
özellikle rüzgarlı havalarda davacı iskelesine bağlı gemilere çarpma
riskinin artacağı, bu risklerin çıkma olasılığının, gerçekleşmesi
24 Rize İli, Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve İncesu Deresi üzerinde yapımı
planlanan Uzundere I regülatörü ve 43.68 MW kurulu güçte HES için verilen “ÇED Gerekli
Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada bilirkişi raporu, Rize İdare Mahkemesinin
E.2007/400, K.2009/140 sayılı dava dosyası.
25 Rize İli, Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve Ligovi Deresi üzerinde yapımı
planlanan Uzundere II regülatörü ve 20.36 MW kurulu güçte HES için verilen “ÇED Gerekli
Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada bilirkişi raporu, Rize İdare Mahkemesinin
E.2007391, K.2009/662 sayılı dava dosyası.
26 Rize İli, İkizdere İlçesinde yapımı planlanan Cevizlik regülatörü ve 95 MW kurulu güçte
HES için verilen “ÇED Olumlu” kararının iptali istemi ile açılan davada bilirkişi raporu, Rize
İdare Mahkemesinin E.2007/440, K.2008/914 sayılı dava dosyası.
27 Rize İli, Hemşin İlçesi sınırları içerisinde bulunan Hemşin Deresi (Büyük Dere ve Pazar
Çayı) üzerinde yapımı planlanan Dikmen regülatörleri ve 10.5 MW kurulu gücünde HES
projesi için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan davada, bilirkişi
raporu, Rize İdare Mahkemesinin E.2007/442, K.2008/1029 sayılı dava dosyası.
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
81
durumunda ortaya çıkacak zararın ve olası risk ve zararları azaltmaya
yönelik önlemlerin ÇED raporunda irdelenmediği...” 28
“...depolama sahası gazının kalıcı sağlık sorunlarına yol açabileceği,
sızıntı sularının su kaynakları için önemli kirletici unsur olduğu, yapılan
tespitlerde işletime alınan sahada oluşan sızıntı sularının bir kısmının
geçirimsiz olması gereken alandan sızarak sahanın batısındaki Handereye
karıştığı, bu durumun ayrıca toprak kirliliğine de yol açacağı, tesisin
yerleşim birimlerine, tarım alanlarına su havzalarına mesafesinin sınır
değerlerde olduğu, 1 nolu sahada taban geçirimsizlik materyallerinin
kontrolü ve yenilenmesi gerektiği, bunun için sahanın işletilmesinin
durdurulmasını ve maliyetli bir çalışmayı gerektirdiği, ÇED raporlarında
taahhüt edilen işlem, ünite ve önlemlerin uygulamada yerine
getirilmediği, inşa ve işletme aşamalarında denetim eksikliği nedeniyle
bu hususların tespit edilemediği, gerek topoğrafik yapı, gerek inşa,
gerekse işletmeden kaynaklanan sebeplerle sahanın mevcut haliyle
işletilmesinin uygun olmayacağı, bununla birlikte proje için verilen ÇED
Olumlu kararının çevre mevzuatı ve ilgili düzenlemelere, kamu yararına
uygun olduğu...” 29
3 – ÇED Yönetmeliği Uygulamasında Diğer Sorunlar
a) ÇED Yönetmeliğinden muafiyet ya da kazanılmış hak
ÇED Yönetmeliğinin geçici 3 üncü maddesi hükmüne göre;
“7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel
Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinden önce uygulama projeleri
onaylanmış veya çevre mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat uyarınca yetkili
mercilerden izin, ruhsat veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış
veya yatırım programına alınmış veya mevzi imar planları onaylanmış
projelere veya bu tarihten önce üretim ve/veya işletmeye başladığı
belgelenen projelere Çevre Kanunu ve ilgili diğer yönetmeliklerde
alınması gereken izinler saklı kalmak kaydıyla bu Yönetmelik hükümleri
uygulanmaz.”
Söz konusu madde, 1993 yılından itibaren bütün ÇED
Yönetmeliklerinde yer almıştır. Bu muafiyet nedeniyle, madde
kapsamındaki proje ve faaliyetler, ÇED uygulamasından muaf olacaklar,
ancak mevzuat uyarınca gerekli izinleri alacaklardır.
Kocaeli İli, Körfez İlçesinde yapımı planlanan “Yarımca Konteyner Terminali” projesi için
verilen “ÇED Olumlu kararının iptali istemiyle açılan davada bilirkişi raporu, Kocaeli 1. İdare
Mahkemesinin E.2007/2074, K.2009/684 sayılı dava dosyası.
29 Yalova Çiftlikköy, Denizçalı, Kabaklı ve Tavşanlı Köyleri sınırları içerisinde kalan
bölgedeki katı atık bertaraf tesisi projesi hakkında tesis edilen “ÇED Olumlu” kararının iptali
istemiyle açılan dava ile ilgili Bursa 1. İdare Mahkemesinin E.2008/512, K.2009/1137 sayılı
dosyası.
28
82 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
2003 ÇED Yönetmeliğinin söz konusu hükmün yer aldığı Geçici 3
üncü maddesinin iptali istemi ile açılan davada Danıştay Altıncı Dairesi
maddeye ilişkin iptal istemini reddetmiştir.30
ÇED Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, ÇED
Olumlu" kararı verilen proje için yedi yıl içinde yatırıma başlanmaması
durumunda "ÇED Olumlu" kararının geçersiz sayılacağı;17 nci
maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “ÇED Gerekli Değildir” kararı verilen
proje için beş yıl içinde yatırıma başlanmaması durumunda “ÇED
Gerekli Değildir” kararının geçersiz sayılacağı hükümleri yer almaktadır.
Çevre Kanununca Alınması Gereken İzin ve Lisanslar Hakkında
Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde, işletmelere verilen çevre izin veya
çevre izin ve lisansının beş yıl süre ile geçerli olacağı, çevre izin veya
çevre izin ve lisans şartları değişikliğe uğrayan işletmelerin, değişen
şartlarla ilgili bilgi, belge ve raporlarla birlikte yetkili mercie bildirimde
bulunacakları; işletmenin faaliyet yerinin, faaliyet konusunun, yakıtının
ve/veya yakma sisteminin değişmesi, işletmenin toplam üretim
kapasitesinin en az 1/3 oranında artması işletmenin yakma/anma ısıl
gücünün en az 1/3 oranında artması durumlarında çevre izin ve/veya
lisans alma sürecinin yeniden başlatılacağı hükme bağlanmıştır. 31
Her iki düzenlemede yer alan söz konusu hükümler karşısında,
07.02.1993 tarihinden önce uygulama projeleri onaylanmış veya çevre
mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat uyarınca yetkili mercilerden izin, ruhsat
veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış veya yatırım programına
alınmış veya mevzi imar planları onaylanmış projelerin ancak aradan
geçen bu kadar zamana rağmen gerçekleşmemiş ve ne zaman
gerçekleşeceği de bilinemeyen projelere muafiyet tanınmaya devam
edilmesi bir çelişkidir.
Bu nedenle, madde kapsamında yer alan faaliyetlere muafiyet
tanınmasına daha fazla devam edilmemesi gerekmektedir.32
Danıştay Altıncı Dairesinin 31.10.2007 gün ve E.2005/4294, K.2007/5926 sayılı kararı.
Resmi Gazete, 29.04.2009 tarih, 27214 s.; maddede değişiklik, Resmi Gazete, 24.02.2010
tarih, 27503 s.
32 2008 ÇED Yönetmeliğinin, Geçici 3 üncü madde dahil bazı maddelerinin iptali istemiyle
açılan davada Danıştay Altıncı Dairesince verilen “yürütmenin durdurulması isteminin
reddine” dair 06.11.2009 tarih ve E. 2008/10728 sayılı karara davacı yanca yapılan itirazın
incelenmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07.10.2010 tarih ve E.2010/
605 sayılı kararıyla;
“…ÇED süreci izlenmesi zorunlu olan projeler yönünden dahi …Yönetmeliklerde yatırıma
başlanılması için belirli bir süre öngörülmekte iken, 7.2.1993 tarihinden önce uygulama
projeleri onaylanmış veya çevre mevzuatı ile diğer mevzuat uyarınca yetkili mercilerden izin,
ruhsat veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış veya yatırım programına alınmış veya
mevzi imar planları onaylanmış projelere, yatırıma başlanması için belirli süre
30
31
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
83
b) Entegre faaliyetler ve ÇED
ÇED Yönetmeliğinin 25 inci maddesinde Yönetmeliğe tabi birden
fazla projeyi kapsayan entegre bir projenin planlanması halinde,
Bakanlıkça entegre proje için tek ÇED Başvuru Dosyası/Proje Tanıtım
Dosyası hazırlanması isteneceği belirtilmektedir.
Birden fazla faaliyeti kapsayan entegre proje için tek bir ÇED süreci
uygulanması, hem ilgili projenin gerçekleştirileceği alanın bir bütün
olarak değerlendirilmesine ve münferit projelerin daha sağlıklı
irdelenmesine olanak verir, hem sürdürülebilir çevre dolayısıyla
sürdürülebilir kalkınmanın yolunu açmasına imkan verir.
Bu konu Doğu Karadeniz Bölgesinde Rize İlinde aynı akarsu
sistemleri içinde yapımı planlanan birden fazla nehir tipi santrale ilişkin
uyuşmazlıklarda gerek bilirkişi raporlarında 33 yer almakta, gerek
mahkeme kararlarının gerekçesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Mahkeme, aynı vadide planlanmış olan diğer projeler ile birlikte
kurulması planlanan santral ve eklentilerinin çevreye vereceği zarar
kapsamlı bir ÇED çalışması ile tespit edilmesi gerekirken, bu husus göz
ardı edilerek sadece dava konusu projenin kurulu gücü baz alınarak tesis
edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığını karara bağlamıştır. 34
öngörülmeksizin aradan geçen bunca zamana rağmen, ÇED sürecinden muafiyet tanıyan
düzenlemede, çevrenin korunması ilkesi açısından hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle
davacının itirazının kabulüne ve dava konusu Yönetmeliğin geçici 3 üncü maddesinin
yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
33 Hemşin İlçesi sınırları içerisinde bulunan Hemşin Deresi (Büyük Dere ve Pazar Çayı)
üzerinde yapımı planlanan Dikmen regülatörleri ve 10.5 MW kurulu gücünde HES projesi
için verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan dava ile ilgili Rize İdare
Mahkemesinin E.2007/442, K.2008/1029 sayılı dosyası. Bu davada, davacıların projede iletim
hattının bulunmadığı iddiasına karşılık davalı İdare, iletim hattının başka bir ÇED konusu
olması dolayısı ile proje içerisinde değerlendirilmediğini savunmuştur. Bu da entegre
faaliyetlere tek ÇED süreci uygulanmasına ilişkin kurala ters bir yaklaşım olarak
değerlendirilmelidir.
Aynı davada bilirkişi, kesilecek ağaç sayısı ile ilgili olarak değerlendirme yaparken, kesilmesi
öngörülen ağaç sayısının havza düzeyinde önemsiz sayılabilecek düzeyde olduğu, ancak
havzada yapılacak diğer projelerin toplamında kesilecek ağaç sayısının bölgenin doğal
karakteristik yapısını bozmayacak düzeyde olmasının gerektiği, bu tip projelerin geneli için
bir akarsu havza yönetiminin düşünülmesi ve uygulanması gerektiği görüşünde olduğunu
belirterek, havzada aynı mahiyetteki bütün uygulamaların entegre faaliyet olarak
değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
34 Rize İdare Mahkemesinin Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve Ligovi Deresi
üzerinde yapımı planlanan Uzundere II regülatörü ve 20.36 MW kurulu güçte HES için
verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada verdiği 19.11.2009
gün ve E.2007/391, K.2009/662 sayılı; Çayeli İlçesi, Çataldere Köyünde Uzundere ve İncesu
Deresi üzerinde yapımı planlanan Uzundere I regülatörü ve 43.68 MW kurulu güçte HES için
84 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
c) Madencilik faaliyetleri ve ÇED
aa) Maden arama faaliyetleri
Maden arama faaliyetleri Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin
13 üncü maddesinin birinci fıkrasında; II. Grup, III. Grup ve IV. Grup
madenler için arama faaliyetlerini, “jeolojik prospeksiyon, topografik ve
jeoloji haritaları ile kesit çalışmaları, jeofizik araştırmalar, numune alımı,
sondaj, yarma, galeri ve kuyu açma, uzaktan algılama, uydu fotoğrafları"
olarak saymaktadır. 35
Maden arama faaliyetleri, ilk defa 1997 ÇED Yönetmeliği ile
mevzuata dahil olmuştur. Anılan Yönetmeliğin Ek-II listesinde, ÇED Ön
Araştırması Uygulanacak Faaliyetler arasında sayılmıştır.
Ancak, 2000 değişikliği ile maden arama faaliyetleri Ek – II listeden
çıkarılmış, Yönetmeliğe ek taahhütname ile farklı bir şekilde
düzenlemeye tabi tutulmak istenmiştir. Bu değişiklik yargı kararı ile iptal
edilmiştir.
Bu süreç içinde, 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Maden Kanununda
ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması hakkında Kanunun 28 inci
maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanununun 10 uncu maddesine şu fıkra
eklenmiştir;
"Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetleri, çevresel etki
değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışındadır." 36
Daha sonra, 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası
26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi ile aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir;
“Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel
Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.” 37
Anılan hüküm, iptal başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesinin
15.1.2009 gün ve E.2006/99, K.2009/9 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 38
İptal kararının gerekçesinde, günümüzde çevrenin kirlendikten veya
bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin çok külfetli olması, hatta kimi
durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme
veya bozulan çevreyi onarma yerine, olumsuz etkileri baştan önlemenin
yöntemlerinin aranmakta olduğu, ÇED in, kalkınma ve ekonomik gelişme
için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi
verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemi ile açılan davada verdiği 24.03.2009
gün ve E.2007/400, K.2009/140 sayılı kararları.
35 Resmi Gazete, 03.02.2005 tarih, 25715 s.
36 Resmi Gazete, 05.06.2004 tarih, 25483 s.
37 Resmi Gazete, 13.05.2006 tarih, 26167 s.
38 Resmi Gazete, 08.07.2009 tarih, 27282 s
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
85
kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemlerden birisi olduğu
ve ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsurun, çevre ve bu çevre
içerisindeki varlıklar olduğu, ÇED kapsamı dışında tutulan arama
faaliyetlerinin, biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler
meydana getirebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin
olabileceği, bu nedenle çevre için riskler taşıdığı, bu açıdan kural
kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan
kaldırılabilmesi ve önlenebilmesi için Anayasa'nın 56. maddesinde,
Devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünün bir gereği olarak
ÇED'in öngörüldüğü, kuralla, petrol, jeotermal kaynaklar ve maden
arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirilmesi kapsamı dışında
tutulmasının Anayasanın 56. maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir.
Bu karar üzerine 2008 ÇED Yönetmeliğinin Ek-II sayılı listesinde
değişiklik yapılarak;
- “hektar başına 500 m3’ün üzerinde yapılan yarmalı aramalar,
- ruhsat alanı içerisinde toplam 5000 m.’nin üzerindeki maden arama
sondajları,
- ruhsat alanı içerisinde toplam 10 000 m.’nin üzerindeki jeotermal
arama sondajları
- ruhsat alanı içerisinde hektar başına 10 adet sondaj ve üzerinde
yapılan petrol ve doğalgaz arama sondajları.”
Seçme, eleme kriterleri uygulama yöntemine tabi tutulmuştur. 39
bb) Maden işletme faaliyetleri
ÇED Yönetmeliği madencilik faaliyetlerini Ek-I ve Ek-II listelerde
bazı kriterlere bağlı olarak düzenlemektedir.
aaa) ÇED uygulamasına tabi projeler
Ek-I sayılı listede, madencilik projelerinden, ruhsat hukuku ve
aşamasına bakılmaksızın;
- 25 hektar ve üzeri çalışma alanında (kazı ve döküm alanı toplamı
olarak) açık işletme ve cevher hazırlama tesislerine,
- 150 hektarı aşan (kazı ve döküm alanı toplamı olarak) çalışma
alanında açık işletme yöntemi ile kömür çıkarma ve cevher hazırlama
tesislerine,
- Biyolojik, kimyasal, elektrolitik ya da ısıl işlem yöntemleri
uygulanan cevher zenginleştirme tesislerine,
- 1 inci ve 2 nci grup madenlerin her türlü işleme sokulması (kırmaeleme, öğütme, yıkama ve benzeri) 100.000 m³/yıl ve üzeri kapasitede
olanlara, ÇED uygulanacağı belirtilmektedir.
39
Resmi Gazete, 19.12.2009 tarih, 27437 s.
86 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
bbb) Seçme, eleme kriterleri uygulamasına tabi olacak projeler
Ek-II sayılı listede, madencilik projelerinden, ruhsat hukuku ve
aşamasına bakılmaksızın;
- Madenlerin çıkarılması (Ek-I’de yer almayanlar),
- 5.000 m³/yıl ve üzeri kapasiteli blok ve parça mermer, dekoratif
amaçlı taşların çıkartılması, işlenmesi ve yıllık 250.000 m² ve üzeri
kapasiteli mermer kesme, işleme ve sayalama tesisleri,
- 1.000.000 m³/yıl ve üzerinde metan gazının çıkartılması ve
depolanması,
- Karbondioksit ve diğer gazların çıkartıldığı, depolandığı veya
işlendiği 10.000 ton/yıl ve üzeri kapasiteli tesisler,
- 1 inci ve 2 nci grup madenlerin her türlü işleme sokulması (kırmaeleme, öğütme, yıkama ve benzeri) Ek-I’de yer almayanlar,
- Cevher hazırlama veya zenginleştirme tesisleri (Ek-I’de yer
almayanlar) Seçme, eleme kriterleri uygulamasına tabi olacaklardır.
Anılan hükümlerin uygulamasında özellikle, EK-I listedeki sınır
değerlere ulaşamayan kırma-eleme, yıkama, cevher hazırlama ve
zenginleştirme tesisleri kapsamında yer alan faaliyetler dikkat
çekmektedir.
Genel olarak, anılan liste kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak
verilen “ÇED Gerekli Değildir” kararları veya işletme izni veren kararlar
aleyhine açılan davalarda işletme ruhsat sahaları ile işletme izin
sahalarının farklı olduğu gözlenmektedir. Örneğin bir uyuşmazlıkta,
maden işletme ruhsatı 64.34 hektar için verilmesine rağmen (19.04.2007)
“ÇED Gerekli Değildir” kararı (16.05.2007) 7.92 hektar için verilmiş,
işletme izninin de bu alan için düzenlendiği görülmüştür. 40
Bir başka uyuşmazlıkta, 24.99 hektarlık alanda işletilmesi planlanan
kil ocağı projesine ilişkin olarak “ÇED Gerekli Değildir” kararı verildiği,
birbirine bitişik dört maden sahasının her birinin 25 hektarlık sınırın
altında tutularak sahaların bitişik olduğunun gizlendiği iddia edilmiştir. 41
Şanlıurfa İdare Mahkemesinin E.2009/94, K.2009/1927 sayılı dava dosyası.
Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin 18.11.2009 tarih ve E.2008/363, K.2009/1162 sayılı,
davanın reddine dair kararının temyiz istemini inceleyen Danıştay Altıncı Dairesinin 7.7.2010
tarih ve E.2010/3895, K.2010/7376 sayılı kararıyla;
“… işletme ruhsat sahasının 25 hektardan fazla olması ve bu ruhsata bağlı olarak yapılacak
madencilik projelerinin ise 25 hektardan daha küçük çalışma alanında etaplar halinde
gerçekleştirilmek istenilmesi durumunda, anılan madencilik projeleri Çevresel Etki
Değerlendirmesi Yönetmeliği’ne ekli EK-I Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak
Projeler Listesi kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu düzenlenmesi
gerekmektedir.
Diğer taraftan,… toplam rezerv üretim miktarının 100.000 m³/yıl hektardan fazla olmasına
karşın, bu ruhsata bağlı olarak yapılacak madencilik projesinin ilk etapta 100.000 m³/yıl’dan
40
41
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
87
Keza, işletme ruhsatının 99 hektarlık alan için verildiği kalker ocağı
ve kırma eleme tesisine 7,85 hektar tutarındaki alan için işletme izni
verildiği görülmektedir.42
Müdahil şirkete ait 100 hektarlık alanın 24,96 hektarlık kısmında
işletme izni verilen kalker ocağı ve kırma eleme tesisi projesi için verilen
“2.Grup Doğaltaş-Mermer işletme ruhsatı” ve aynı faaliyetle ilgili olarak
düzenlenen “ÇED Gerekli Değildir” kararının iptali istemiyle açılan
davada, Ankara 3. İdare Mahkemesince verilen 28.11.2008 gün ve
E.2007/884, K.2008/1849 sayılı davanın reddi kararı, Danıştay Sekizinci
Dairesince; “Bilirkişilerce sadece 24,96 hektar alan için inceleme
yapıldığı, bu alanın orman olmadığının, mera olup olmadığının
araştırılması gerektiği, su kaybına neden olmayacağı raporda
belirtilmiştir. Orman İşletme Müdürlüğü inceleme raporunda, maden
ruhsat alanının bitki örtüsü meşe ve yeşil alanlar olan ormanlık alanlar
olduğu belirtilmiştir. Madencilik projelerinden 25 hektar ve üzeri çalışma
alanında açık işletmelerin ÇED Yönetmeliği Ek 1’de yer aldığı, 25
hektardan geniş bir alanı kapsayan bu projenin ÇED’e tabi olduğu, dava
konusu ÇED gerekli değildir kararının projenin tamamını kapsamaması
ve Ek 2 listeye tabi faaliyet olarak değerlendirilmesi sebebiyle projenin
çevreye olabilecek muhtemel olumsuz etkilerini değerlendirmeye matuf
olamayacağı, proje için arama ruhsatının 225 hektarlık, işletme ruhsatının
100 hektarlık alanı kapsaması karşısında, 24,96 hektar esas alınarak,
Yönetmeliğin Ek 2 listesinde yer aldığı gerekçesi ile “ÇED Gerekli
Değildir” kararı verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
gerekçesi ile bozulmuştur. 43
Madencilik faaliyetlerinde, özellikle örnekleri verilen faaliyetlerde,
bir alandaki faaliyet tamamlanınca, işletme ruhsatı sahasının 25
daha küçük çalışma alanında gerçekleştirilmek suretiyle Çevresel Etki Değerlendirme Raporu
hazırlanmaktan kaçınıldığı görülmektedir…
Ayrıca, … taşınmazın 1. Derece Arkeolojik Sit alanında yer aldığı açık olup,… bu konuda
davacının korunabilir bir kazanılmış hakkının varlığından söz edilemeyeceği, aynı zamanda
sit alanı olma özelliğinin Çevresel Etki Değerlendirme Yönetmeliği’ne göre bölgenin
hassasiyeti göz önünde bulundurularak yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını
gerektirdiği açıktır.
Bu durumda, söz konusu madencilik projesi için Çevresel Etki Değerlendirmesi
Yönetmeliği’ne ekli EK-I Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projeler Listesi
kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hazırlanarak işlem yapılması gerekirken,
anılan Yönetmeliğin EK-II sayılı Listesine göre Proje Tanıtım Dosyası üzerine tesis edilen
işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi
kararında yasal isabet görülmediği”
gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
42 İstanbul 4. İdare Mahkemesinin E.2007/1864, K.2009/1481 sayılı dava dosyası.
43 Danıştay Sekizinci Dairesinin 13.01.2010 gün ve E.2009/4377, K.2010/16 sayılı kararı.
88 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
hektardan küçük bir başka alanı için işletme izni talep edilmektedir. Bu
tür faaliyet kapasite genişletme anlamına da gelmediği için, “seçme,
eleme kriterleri uygulanması” yöntemine tabi tutulmaktadır. Sonuçta, çok
büyük bir alandaki faaliyetin kümülatif etkisi irdelenemeden işlemler
yapılmaya devam edilmektedir. Bu uygulama önemli çevre sorunlarına
neden olabilecek sonuçlar yaratabilir.
d) Planlara ÇED Uygulanması Hususu
Mevzi planlar 2008 ÇED Yönetmeliğinde, Yönetmeliğe tabi
faaliyetler arasında bulunmamaktadır. 1993 Yönetmeliğinde “denizden
büyük çaplı arazi kazanılması ve dip taraması” ÇED uygulanacak
faaliyetler arasında yer almakta idi. 1997 Yönetmeliğinde ise, “denizden
alan kazanılması” ÇED ön araştırması uygulanacak faaliyetler arasında
sayılmıştır.
Anılan hüküm, dolgu imar planlarının onaylanmasından önce ÇED
Yönetmeliği uyarınca rapor hazırlanmasını gerektirmekteydi. Bu hususun
yargı kararı ile belirlendiğini görmekteyiz.
“ÇED Yönetmeliğinin “ÇED Ön Araştırması Uygulanacak
Faaliyetler Listesi” başlıklı Ek II listesinin 16/j maddesinde, denizden
alan kazanılmasının yer aldığı, Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında
da,...Ek II’deki faaliyetler için ÇED Ön Araştırma Raporu hazırlanıp
Mahalli Çevre Kurulundan faaliyet hakkında “Çevresel Etkileri
Önemsizdir” kararı alınmadıkça bu faaliyetler için hiçbir teşvik, onay,
izin ve ruhsat verilemeyeceği hükmü uyarınca dava konusu dolgu imar
planının uygulama planının uygulama projelerinin onaylanmasından önce
ÇED Ön Araştırma Raporu hazırlanması gerekirken anılan rapor
hazırlanmaksızın şartlı da olsa projenin onaylanmasında hukuka uyarlık
bulunmamaktadır.” 44
ÇED Yönetmeliğinde mevzi planlar Yönetmelik uygulanacak
faaliyetler arasında yer almamakla birlikte, Yönetmeliğe Ek III ve IV
sayılı listelerde, proje sahibinden, proje için belirlenen yer ve
alternatiflerinin varsa, çevre düzeni, nazım, uygulama imar planı, vaziyet
planı veya plan değişiklikleri teklifine ilişkin belgelerin isteneceği
belirtilmektedir.
Plan değişikliğine ilişkin teklifin de geçerli bir belge olarak kabul
edilebilmesi karşısında planların “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli
değildir” kararına bağlı olarak onaylanmasının daha uygun olacağı
sonucunu çıkarmak mümkündür. Çünkü plan, esas itibarı ile projenin
planlandığı yerde yapılıp yapılamayacağına göre geçerlik kazanacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 16.10.2003 gün ve E.2000/1047,
K.2003/707 sayılı kararı.
44
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
89
Önce planı uygun bulunan bir faaliyet hakkında ÇED sürecinin olumsuz
sonuçlanması halinde plan tek başına bir anlam taşımayacak,
değiştirilmesi ve yeniden plan hazırlanması gerekecektir.
Örneğin, kurulması planlanan dolum tesislerine dolfin ve depo
bağlantısı deniz dibi boru hattı 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğinin
Kıyı Kanununun 7. maddesi uyarınca iptaline dair davalı idare işleminin
iptali istemiyle açılan davada, Daire, taşınmazın bulunduğu yerde
kurulması planlanan “LPG Depolama, Dolum Tesisi, Deniz Platformu ve
Kara-Deniz Boru Hattı” faaliyetine ilişkin olarak hazırlanan ÇED
raporunun incelenmesi sonucunda, “ÇED Olumsuz” kararı verildiği, bu
konuda açılan davanın reddine ilişkin kararın Dairece onandığı, bu
durumda alana ilişkin plan hükümlerinin uygulanamayacak olması ve
tesisin bu alanda yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle dolgu imar
planının iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi
ile davanın reddine karar vermiştir. 45
Planlanan faaliyetler için plan değişikliği yapılması durumunda, hem
plana karşı, hem faaliyeti uygun bulan “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli
değildir” kararına karşı açılan davalarda ise, bilirkişilerin incelemelerini
aynı noktalardan hareket ederek gerçekleştirdikleri görülmektedir. Hatta,
bilirkişinin plan iptali ile ilgili davada, plandan sonra ortaya çıkan ve bir
diğer davanın konusu olan “ÇED olumlu” veya “ÇED gerekli değildir”
kararına esas teşkil eden raporu irdelediğinin örneklerini saymak
mümkündür.
Liman ve tersane alanı ile ilgili imar planları ile tersane alanında
yapılacak rıhtım inşaatına ait uygulama projelerinin onaylanmasına
ilişkin işlem ve inşaata başlanmasının uygun görüldüğüne ilişkin işlemin
iptali istemiyle açılan bir davada Danıştay Altıncı Dairesince tayin edilen
bilirkişilerden dava konusu planların şehircilik ilkelerine, planlama
esaslarına, imar mevzuatına ve kamu yararına uygun bulunup
bulunmadığı, dava konusu uygulama projelerinin ise plana uygun olup
olmadığı ile kurulması amaçlanan tesisin Göksu Deltasına, Özel Çevre
Koruma Bölgesine, tarımsal niteliği korunacak alanlara etkisinin
belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi
raporunda, planlama alanının büyük bir kısmının birinci sınıf tarım
arazisi olduğu, tersane amaçlı planlama çalışmasının toprağın tarım
yeteneğinin yüksek olduğu bir alanda gerçekleşiyor olması sebebiyle
planlama ilkelerine ve şehircilik esaslarına aykırı olduğu, doğal kıyı
hattına dolgu marifetiyle ciddi bir müdahalenin yapılarak özel bir şirketin
ticari amaçlı kullanımına açılmasının şehircilik ilkeleri ve planlama
45
Danıştay Altıncı Dairenin 22.06.2009 gün ve E.2002/2699, K.2009/ 7641 sayılı kararı.
90 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
esasları ile uyuşmadığı belirtilirken, faaliyet ile ilgili çevresel değerler
açısından değerlendirme yapılırken de ÇED raporu irdelenmiş, sonuç
itibarı ile faaliyet hakkında olumsuz kanaat belirtilmiştir. Bilirkişi
raporundan, sahanın niteliği nedeniyle faaliyet hakkındaki olumsuz
değerlendirme yapıldığı, imar planlarının da bu doğrultuda şehircilik
ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun bulunmadığı
anlaşılmaktadır. 46
Aynı şekilde, Mersin Merkez İlçe Bağcılar Beldesi Akkoç Tepe
Mevkiinde Katı Atık Depolama Alanı ayrılmasına ilişkin 13.03.2009
onaylı, 1/100.000 ölçekli Mersin-Karaman Planlama Bölgesi Çevre
Düzeni Planının iptali davasında da bilirkişi, plan ile ilgili
değerlendirmelerini ÇED raporundan hareketle yapmaktadır;
“...dava konusu katı atık düzenli depolama alanının mevcut OSB ile
gelişme alanı olarak belirlenen 2. OSB arasında bulunduğu, bu bölgenin
sanayinin gelişebileceği tek alan olduğu;
Mevcut depolama alanının vahşi depolamaya dönüştüğü ve
kapasitesinin dolduğu gerekçesi ile 2004 yılında kapatıldığı, ancak izinsiz
olarak kullanılmaya devam edildiği, yeni bir depolama sahasına acil
ihtiyaç bulunduğu,
Dava konusu planla 31,5 yıllık katı atık depolama alanı kestirimi
yapıldığı, alanın 3 etap olarak projelendirildiği, ÇED raporunun
hazırlandığı 1. etabın 13,5 yıllık katı atık depolayacağı,
9 farklı kurumun uygun görüş verdiği projenin, depolama alanı,
depo gazı değerlendirme ünitesi, Sızıntı suyu arıtma tesisi, ayrıştırma
tesisi, tıbbi atık sterilizasyon alanı, atık pil geçici depolama alanından
oluştuğu ve 10 m. koruma bandı bırakıldığı, büyükşehir belediye meclisi
kararına göre ilave olarak kompost tesisinin de yer almasının kabul
edildiği,
Zemin yapısının sorunlu olmadığı, alanda genelde tüm birimlerin
geçirimsiz olduğu, faaliyet alanında endemik, koruma altında türün
bulunmadığı, yolun asfaltlanması, zeminin geçirimsiz hale getirilmesi,
sızıntı suyu havuzları yapılması, gaz toplama sistemlerinin yapılması ve
üst kaplama işleminin uygun yapılması haline tarım alanları için tehdit
unsuru olmadığı,
Depolama alanında teorik olarak atık yönetiminin temel ilkelerine
uyan bir şemanın ortaya çıktığı, katı atık yönetiminin uygulanması
halinde hava kalitesi ve koku açısından bir sorun bulunmadığı...” 47
46
47
Danıştay Altıncı Dairenin 25.04.2007 gün ve E.2004/4515, K.2007/ 2205 sayılı kararı.
Danıştay Altıncı Dairesinin E.2009/6289 sayılı dava dosyası.
ÇED: Mevzuat, Uygulama ve Sorunlar
91
Planlanan faaliyetlerle ilgili kapsamlaştırılmış proje formatları
incelendiğinde de ÇED raporlarında yer alan tespit ve değerlendirmelerin,
planların şehircilik ilkelerine ve kamu yararına uygun olup olmadıkları
açısından bir sonuca varılmasının sağladığı görülmektedir.
Bir ÇED raporu özel formatında, proje için seçilen yerin konumu,
proje yeri ve etki alanının mevcut çevresel özellikleri, projenin önemli
çevresel etkileri ve alınacak önlemler, faaliyetin türüne göre ( katı atık
bertaraf tesisi, tersane ya da enerji santrali) ayrıntılı olarak ele
alınmaktadır. Böyle bir raporda varılacak sonuca göre imar planı
onaylanması veya onaylanmaması yolunun tercih edilmesi, sürdürülebilir
çevre ve sürdürülebilir kalkınma kavramları ile daha uyumlu olacaktır.
SONUÇ
ÇED, çevre hukuku ilkelerinin uygulama alanı bulabilmesi
bakımından önemli bir araçtır. Bu aracın geliştirilmesi, eksik yönlerinin
tamamlanması çevre hukuku ilkelerinin daha sağlıklı uygulanabilmesi
açısından gereklidir.
ÇED uygulamalarında, bilgi edinme ve katılım ilkesinin eksik
kaldığı gözlenmektedir. Bu nedenle, ÇED Yönetmeliğinde, “seçme,
eleme kriterleri uygulanması” yönteminde, hem kamu kurum ve
kuruluşlarının, hem bireylerin bilgi edinme ve katılım haklarını
sağlayacak değişikliğin yapılması gerekmektedir.
ÇED Yönetmeliğinde, 1993 yılından beri mevcut olan muafiyet
hükmü düzenlemeden çıkarılmalıdır.
Entegre projelere ÇED uygulanması ile ilgili hüküm dikkate alınarak
çeşitli faaliyetler, özellikle nehir tipi hidroelektrik santrallerin inşası bu
kapsamda değerlendirilmelidir.
Madencilik faaliyetlerinde işletme ruhsat sahalarında birbirinden
bağımsız gibi görünen, ancak bir bütünün parçası olan birden fazla
işletme izin sahaları uygulamasının gözden geçirilmesi, ruhsat sahası esas
alınarak bütüncül bir değerlendirme yapılması gereklidir.
Planların, ÇED Yönetmeliği eklerinde yer alan projelerle ilgili plan
değişikliği gerektirmesi halinde, bu planların onaylanmasının “ÇED
olumlu” veya “ÇED gerekli değildir” kararına bağlı kılınması,
sürdürülebilir çevre kavramının ruhuna daha uygun olacaktır.
Birinci Oturum Tartışmalar
93
Banu DİLÇİN- Hem yargı kararları çerçevesinde, hem maden
mevzuatı, hem çevre mevzuatı, hem de uygulamalar, yönetmelik
düzenlemesi açısından verdiği bilgiler ışığında arkadaşlarımıza çok teşekkür
ediyorum.
Öğlen arası vermemize az bir zaman kaldı. Bundan önce, bugünkü
sempozyumun birinci, ikinci ve üçüncü konuşmacılarının sundukları bilgiler
çerçevesinde tartışmak istediğiniz konular hakkında söz isteyenlerin önce
isimlerini ve görevlerini almak suretiyle, kısa da olsa konuşmacılarımızdan
bilgi alacağız.
Hayrettin KARACA- İzin verirseniz ben bir söz alacağım.
Banu DİLÇİN - Buyurun.
Hayrettin KARACA- Efendim, bu ÇED raporları meselesini ben
yaşıyorum. Ne kadar paran varsa o kadar gücün vardır; benim için karar
budur. Karar aleyhte çıkıyor, “bunu halledeceksin” diye valiye talimat
geliyor, vali onu hallediyor, ondan sonra gönderiyor. Eğer o vali onu
halletmezse vay haline. Benden bu kadar.
Banu DİLÇİN - Peki efendim.
Hayrettin KARACA- Yani, bu ÇED raporu filan geçmez. Adam
denizi dolduruyor denizi.
Banu DİLÇİN - İnşallah bu olumsuzluklar gerek kararlarımızla,
gerek düzenlemelerle giderilir.
Şimdi tartışma açarken, isimlerinizi, görevlerinizi ve konuyu almak
istiyorum.
Av. Hasan DAMAK (Manisa Barosu Avukatı)- TEMA
gönüllüsüyüm. Gönüllü olarak çevre davalarında avukatlık yapıyorum.
Uygulamada karşılaştığımız bazı sorunlarla ilgili iki tane soru
sorabilir miyim?
Banu DİLÇİN - Bir soru hakkınızı kullanın, vakit kalırsa öbür
sorunuzu da alırız.
Av. Hasan DAMAK- Peki.
Bu davaları biz gönüllü insanlarla ve gönüllü avukatlarla açıyoruz.
Özellikle bilirkişi, keşif masrafı kısmında sorunlar oluyor. Burada, ihtiyat
ilkesi prensibi ve buna bağlı olarak ispat külfetinin yer değiştirmesi
kapsamında değerlendirildiğinde, olayımızda davalı ya da müdahil tarafın bu
masrafları üstlenmesi yönünde kararlar alınması mümkün olabilecek mi?
Bizim bu taleplerimiz şu ana kadar pek olumlu karşılanmadı; değişik geliyor
herhalde.
“Vakit kalırsa ikinci sorunuzu da sorarsınız” dediniz.
94 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Teşekkür ediyorum.
Hayrettin KARACA- Ben bugünkü sisteme bir çare düşünüyorum;
izin verirseniz onun hakkında bilgi vereyim.
Banu DİLÇİN - Buyurun.
Hayrettin KARACA- Efendim ben, Kurtuluş Savaşını çok
yazardan okudum; hepsinin ayrı düşünceleri olabiliyor, ayrı kaynakları
olabiliyor ama, birleştikleri bir tek yer var, Kurtuluş Savaşındaki
bacılarımın, analarımın yaptığı hizmet, bu hiç değişmiyor. Sonra, Kurtuluş
Savaşındaki, bilhassa bacılarımın, analarımın sorunlarını içeren ne kitap
varsa okudum. Son zamanda elime bir kitap geçti. Yazarın adı Zeki ama,
soyadını hatırlayamıyorum. Zannediyorum iki kere Ankara Belediyesi,
üçüncüyü de Remzi Kitapevi yayımlamış. Yarıya kadar okudum, sonra biri
elimden aldı; şimdi bulamıyorum. Oradan aldığım intiba bu; bu kadar
okumama rağmen bacılarımın yaptığı hizmeti bilmiyormuşum.
İstanbul istila edilmiş. Basın, bunu yaşayan hanımlarımız,
bacılarımız, istila edenlere karşı, “padişah sen nerede duruyorsun orada”
diye üç gazete çıkarıyorlar. İkincisi; İngilizlere, “hey caniler, yine buraya mı
geldiniz” diye, bu kadar hür iradeleriyle karşı koymaya çalışıyorlar. Sonra,
dış kaynaklı askerlerden ve siyasilerden, Anadolu’daki bu bacılarımın
yaptıkları üzerine bilgiler var -zannedersem 12 olabilir- şaşıp kaldım. 19
Mayıs daha yok. 1913’te Simav’da analarım, içinde “vatan” kelimesi geçen
bir Dernek kuruyorlar, o bütün Anadolu’ya yayılıyor. Daha ortada 19 Mayıs
falan yok. Bacılarım dernekler kuruyorlar ve o günkü sisteme karşı
geliyorlar. Çok etkilendim. Tabii sonuna kadar getiremedim.
Bugünkü sorundan kurtuluş için tek bir yol var; o da, bacılarımın
Türkiye Büyük Millet Meclisinde yüzde 50’in altında olmamaları. Ana
yüreği, ana vatan diyorum, ağlarsa anam ağlar, kalanı yalan ağlar diyorum.
Siz bacılarım, bizim erkekler gibi değilsiniz, bunu biz erkeklerden ne
olur kurtarın. (Alkışlar)
Ben artık hediye kabul etmiyorum, zengin olmak için rüşvet
alacağım. Herkes alıyormuş yahu ve de bir şey olmuyormuş. Ben alamam
rüşvet. Derim ki, senin söylediklerine karşı gelmeyeceğim, ver paraları
derim, alır, cebe doldururum.
Banu DİLÇİN - Siz bilirsiniz.
Hayrettin KARACA- Çünkü orası rüşvet alanlarla dolmuş. Ben de
alabilirim.
Şimdi gelelim başka şeye. Bağımsız aday olacaksınız (her seçim
bölgesinin en az yarısı.) Kadınlar olarak seçimde yalnız kadınlara oy
vereceksiniz; erkekler olarak biz de vereceğiz. İnanın bacılarım, üç
konferansta bunu konuştum, erkekler de yarı yarıya “evet” diyorlar. Ben size
Birinci Oturum Tartışmalar
95
çok kızıyorum. Elimden gelse bacağım altında ezeceğim ama, elime o imkân
geçmiyor.
Banu DİLÇİN - Sayın Hayrettin Bey…
Hayrettin KARACA- Bitiriyorum.
Banu DİLÇİN - Bitirin lütfen. Bu güzel sohbette bize aktarımınıza
teşekkür ediyoruz.
Hayrettin KARACA- Atatürk size seçme ve seçilme hakkı verdi
mi?.. (“Verdi” sesleri)
Duymadım… (“Verdi” sesleri)
Peki, bunun arkasında bir göreviniz var mı? (“Var” sesi)
Bu görevinizi yapıyor musunuz? (“Yapıyoruz” sesi)
Hayır, hayır, yapmıyorsunuz. Bağımsız aday olacaksınız ve
kendinizden başka kimseye oy vermeyeceksiniz, Meclisin yarısı kadın
olacak; bu yapılacak. Bundan başka kurtuluş yok.
Efendim bacılarıma güveniyorum. Hadi bakalım, görev sizindir.
Ama, bir yapmazsanız benden çekeceğiniz var.
Banu DİLÇİN - Sayın ve sevgili konuklar, Avukat arkadaşımızın
söylediği, ÇED süreci içerisinde bilirkişi ücretleri, rapor masraflarını
karşılama konusunda bu sorun zannediyorum yasal düzenlemelerle
halledilecek. Bu konuda size Tacettin Bey de yanıt verebilir.
Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT- Sayın Başkan ben de söz
talep ediyorum.
Banu DİLÇİN - Hocam da bu konuda bir şey söylemek istiyorlar.
Ondan sonra da, başka konuşmak isteyen olmadığı için oturumu kapatacağız.
Hepinize güle güle demeden önce sayın konuşmacılara, konuşmak ve bazı
konulara değinmek açısından söz vermek istiyorum.
Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT- Soruyla ilgili olarak genel
bir açıklama yapmak istiyorum.
Bu konu, katılım ilkesi çerçevesindeki usule ilişkin haklarla (katılım
hakkı, bilgi ve belge edinme hakkı, yargıya başvuru hakkı) birebir ilgili.
Yargıya başvuru hakkında da, bu hakkın, Roma’dan gelen “Actio popularis”
şeklinde, yani hiçbir koşul olmaksızın halka verilmesi anlamında şöyle
uygulamalar var: Bizzat anayasada çevre hakkını düzenleyen ülkelerde,
“kamu menfaati adına herkes dava açar” diye açıkça vurgulayan anayasalar
var, bir. İkincisi; anayasalar böyle bir düzenleme yapmasalar bile, yargı
kararlarında bu sonuca ulaşmış ülkeler var.
Buradaki ana amaç kamu menfaati. Kamu menfaati adına dava
açılmasını sağlayarak, önleyici ilkeyi bir anlamda uygulatmaya çalışmak,
hakimler dava masraflarından muaf kılıyorlar. Ben usul hukukumuz
konusunda, bu konudaki hükümlere çok aşina değilim ama, mesela süreler
gibi, çok katı olduklarını, yargıçların bu konuda takdir yetkilerinin
96 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
olabileceğini düşünüyorum. Dikkat edin, düşünüyorum, iddialı değilim.
Buradaki öz şu: Kamu menfaati adına dava açmak. Burada, hak ve çevre
hakkının özelliğine de işaret edilebilir, iç içe geçmişlik boyutu vardır. Bu
açılan davalarda bütün herkesin çevre hakkı korunmuş oluyor. Bu nedenle,
masraflarda kolaylık getirilmesi, -diğer ülkelerde, üçgen çerçevesinde
söylediğim, çevre hukukunun geliştiğini söylemiştim- bu gelişmelerdeki
noktalardan bir tanesi. Hatta, Avustralya’da, diğer başka ülkelerde
mahkemeler, davayı kaybetseler bile, en azından masrafların bir kısmından
davayı açan çevrecileri muaf tutuyorlar. İhtiyat ilkesi anlamında şunu
vurgulamak istiyorum: Bakın, şu anda temkinli yaklaşılıyor. Uluslararası
Adalet Divanı iki-üç davada biraz böyle kaçınmış. Avrupa Adalet Divanı,
yiyecek, gıda konusunda sıkı şekilde uygulamaya çalışıyor. Bu konuda
eğilim şuna gidiyor (ama 5 yıl, ama 10 yıl, çünkü görünen köy kılavuz
istemez): Şüphe nasıl sanık lehine yorumlanırsa, şüphe çevre lehine
yorumlanır; ihtiyat ilkesindeki öz buna gidiyor. Hemen bir başka geleneksel
hukuktaki bağlantıyla birleştireyim; masumiyet karinesi burada da
kullanılıyor. Masumiyet karinesi kullanılıyor ve “sanık, masum olduğu ispat
edilene kadar suçludur” olayı burada yine tersine çevriliyor.
Burada olduğu gibi, hemen katılıma yansımasını söylemek
istiyorum. Bölgesel, ulusal ve uluslararası düzeydeki mahkemeler şunlara
dikkat ediyorlar: Devletler usule ilişkin hükümleri yerine getirmişler mi?
Avustralya Yüksek Mahkemesi, baz istasyonunda (ihtiyat ilkesine
sürdürülebilir kalkınma açısından giriyor); zamanında haber verilmiş mi,
burada yöre halkının görüşü alınmış mı diye bakıyor, bunlarda bir eksiklik
varsa kararı çeviriyor. Eksiklik yoksa şuna bakıyorlar: Ulusal düzeyde bir
mahkeme kararı var mı, o çevresel bozulmayı önleyen mahkeme kararı var
mı, buna uyulmamışsa yine devletin aleyhine bir sonuca gidiliyor.
Kritik nokta, esas. Esasa ilişkin de özellikle katılım ilkesinde şöyle
bir eğilim oluşmuş durumda: Tamam, görüş alınacak ama, bu görüş
vermenin etkisi ne ölçüde? Ben görüşümü ÇED’de bildiriyorum; dikkate
alacak, almamazlık edemez. Bunu nereden anlayacağız? Sonraki kararlarda
gerekçesini göstermek zorunda, halkın görüşünü neden dikkate almadığını
gerekçeli vermek zorunda; buna da bakılıyor. Peki, gerekçelerini de gösterdi,
acaba benim görüşüm orada ne ölçüde etkili olacak, mahkemeler bunu ne
şekilde dikkate alacaklar? Bu görüşün esası etkilemesi şeklinde alınması
gerektiğinin örnekleri var. Amerika Kıtası’ndaki bölgesel düzeydeki bir
olayda, yerli halk, -tabii, bunların çok daha özel durumu olduğu için bu karar
alınmış olabilir- topraklarında yapılmak istenen bir yatırımda mahkeme
hükümete şöyle diyor: “Halkın önceden bildirilmiş hür rızasının (‘görüş’
değil) alınması.” Ödevlerden bahsettik, iç içe geçmişlikten bahsettik; ödev
ve hak iç içe, aynı kişide birleşiyor. O zaman, geleneksel hukukta eğer insan
Birinci Oturum Tartışmalar
97
haklarını yeniden yazmadığımız sürece, klasik şeklini bozmadığımız sürece
şu eğilim kaçınılmaz: Birinci yön; ödevleri gittikçe net belirleyeceksin,
ödevler gittikçe fazlaşacak (hepimiz katlanmak zorundayız), cezalar, kirleten
öder ilkesi çerçevede (katlanmak zorundayız), ikinci yön de, katılım
olanakları ve etkisi arttırılacak. O zaman sonuçta, -bu, mevzuatta da
yansıtılacak genel bir eğilim, uygulamada görülen genel bir eğilim- bu
çevreyi koruma adına harekete geçenlerin önündeki masraf, hatta süre
konularını da yargı içtihatlarında yorumlarla aşma çabaları var; onu
belirtmek istedim.
Kısaca bir vurgulama yapıp bırakacağım; onun önemli olduğunu
söylüyorum. Biliyorsunuz, Anayasa 56’ncı madde sosyal haklar alanında ve
yine biliyorsunuz ki, sosyal haklarda yıllardır bizim içtihatlarda bir mazeret
hükmü şeklinde değinilen 65’inci madde var. Anayasa Mahkemesinin 2006
değişikliğiyle verdiği kararda, bir muhalefet şerhinde ne yazık ki yine bu
vurgulanmış; madde 65’in, bu alanda, devletin elinde bir özür olarak
kullanılamayacağına yönelik gerekçelerimiz var. Bu nedenle, yargı
kararlarında da bu konuya hassasiyet gösterileceğini umuyorum.
Av. Hasan DAMAK- Bununla bağlantılı bir sorum daha var.
Bilirkişi heyeti 3 kişilik; bu bizi, özellikle maden davalarında, en az
8-10 tane bilimsel disiplini ilgilendiren bir konuda ciddi anlamda sıkıntıya
sokuyor. Bu konuyu nasıl aşabiliriz?
Dr. Tacettin ŞİMŞEK- İlk sorudan başlayayım.
Vatandaş yanım size hak veriyor, ama yargıç yanım da endişe
taşıyor. Böyle bir şey olursa herhalde çevreyle ilgili davalar korkunç bir şeye
varacak.
Tabii, bu yargılama giderleri, bilirkişi ücretleri hakikaten ciddi bir
sıkıntı. Bunun özel bir düzenlemeyle davalı tarafa, idarelere yüklenmesi
gerekiyor; kişisel düşüncem de bu. Ama, mevcut mevzuatta, haksız çıkan
taraf, yani açtığınız dava reddedilirse sizin üstünüzde kalacak; sistem böyle.
ÇED raporlarına bakıyorsunuz, değişik uzmanlık alanlarından 8, 10,
15 kişi hazırlıyor. İnceleme aşamasına geliyorsunuz, bazı raporları 20
kuruluş inceliyor. Dava açıldığında, 3 kişilik bilirkişi heyeti ve umumiyetle
de, bu 3 kişilik bilirkişi heyetinin uzmanlık alanları, bütün hepsini
kapsayacak mahiyette değil; bu çok ciddi bir sıkıntı. Biraz önce sunumumda,
bilirkişi raporlarındaki yeterliliğin de irdelenmesi gerekir demiştim.
Hakikaten, bilirkişi raporları da belki, lehte ya da aleyhte yetersiz. Bunun
düzenlenmesi lazım. Bu tabii kanun konusu. Böyle bir kanuni düzenleme
yapıldığı anda, -ilk sorunuza geleceğim- bu sefer de, bilirkişi ücretlerinin
mutlaka idare tarafından karşılanması gerekiyor. Aarhus Sözleşmesinde de
vardır; vatandaşı, insanları ekonomik olarak, dava açmaktan, bilgi almaktan,
sürece katılmaktan caydırıcı bir duruma getirmeyeceksiniz, makul bir şey
98 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
olacak. Ama, bilirkişi ücretleri böyle, başka şey yok. Eğer sayı artacaksa, ilk
söylediğiniz konunun da beraber ele alınması lazım.
Teşekkür ederim.
Banu DİLÇİN – Öğle arası veriyoruz. Değerli konuşmacılarımıza
teşekkür ediyorum.
***
İKİNCİ OTURUM
OTURUM BAŞKANI: AYLA ALKIVILCIM ∗
Sayın Başkanım, değerli misafirlerimiz;
Öncelikle sizlere hoş geldiniz demek istiyorum. Katılımınızdan
dolayı da teşekkür ediyorum.
Bu oturumumuzda üç ayrı konuyu tartışacağız. Gönül isterdi ki, bu
üç değerli ve geniş konuyu ayrı ayrı toplantılarda geniş bir biçimde
tartışalım, dinleyelim, ancak değerli hocalarımız, zaman darlığını da dikkate
alarak konularını öz bir biçimde hazırlamışlar ve sizlere sunacaklar.
Dinlemeye başlamadan önce hocalarımızın özgeçmişlerini
hatırlatmak istiyorum.
İlk konumuz “Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı.”
Sayın Prof. Dr. Ahmet KIRMAN, 1958 yılı Ankara doğumlu.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirmiş.
Meslek hayatına meslektaşımız olarak başlamış ve bilahare Türkiye
İş Bankası bünyesinde bankacılık, sigortacılık ve sınai faaliyetler alanında
çalışmalarını sürdürmüş.
Türkiye İş Bankası başta olmak üzere çeşitli kuruluşların Yönetim
Kurulu Başkanlığı ve Üyeliğini yapmış. Hâlen Türkiye Şişecam Fabrikaları
Anonim Şirketi Yönetim Kurulu Başkanı ve Murahhas Üyesi olarak görev
yapmakta.
Sayın KIRMAN, bu görevlerinin yanı sıra akademik hayatına da
devam etmiş. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Alanında yükseklisans,
Ticaret Hukuku alanında doktora, Mali Hukuk alanında doçent ve profesör
unvanlarını almış.
Ankara, Bilkent, Galatasaray Üniversitelerinde Öğretim Üyeliği ve
yöneticilik yapmış.
Halen Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Öğretim Üyesi
olarak akademik hayatına devam etmekte.
İkinci konumuz “İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü.”
Sayın Hocamız bu geniş konuyu, insan haklarının gelişimine Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesinin, adli ve idari yargıda
yüksek mahkemelerin rolü başlıklarında toplayıp sonuç olarak önerilerini
belirtecekler.
Sayın Hocam Prof. Dr. Oktay UYGUN 1963 doğumlu.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirerek, aynı Üniversitede
kamu hukuku alanında akademik yaşamına başlamış, yükseklisans, doktora,
doçentlik ve 2005 yılında profesör unvanını almış. 2009 yılından itibaren
∗
Danıştay Sekizinci Daire Başkanı
102 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Maltepe Üniversitesinde çalışmaya başlayan Sayın UYGUN, halen Maltepe
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı görevini sürdürmekte.
Efendim son konumuz “Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi.”
Sayın Hocam Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU 1950 Artvin Borçka
doğumlu.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu.
Yükseklisansını ve kamu hukuku alanında doktorasını tamamlamış;
“Kollektif Özgürlükler” teziyle doçentlik, “Özgürlükler Hukuku” teziyle
profesör unvanını almış.
Marmara Üniversitesindeki akademik hayatının yanı sıra,
yurtdışında Fransa, Yunanistan, İtalya’da Konuk Öğretim Üyeliği yapmış ve
halen Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Öğretim Üyeliği yapmakta.
Efendim, ilmin söylediği, bilginin söylediği söz üstüne daha başka
bir söz söylemek istemiyorum. Gönül isterdi ki, her üç konuda kurallarımız
ve işleyişimiz düzgün olup burada daha iyiye nasıl gidebiliri tartışıyor
olsaydık. İstemek başlamaya adım atmak olduğuna göre, eksiklerimizi bir
daha tartışıp mükemmele giden yola adım atmış olalım diyorum ve
toplantımızı müsaadenizle başlatıyorum.
Buyurun Sayın KIRMAN.
EKONOMİK TEMELLİ KARARLAR VE YARGI
Prof. Dr. Ahmet KIRMAN ∗
EKONOMİYE DEVLET MÜDAHALESİNDE YENİ ANLAYIŞ
Özellikle 20. yüzyılın başlarından itibaren ekonomik faaliyetlerin ve
de ilişkilerin gerek ulusal gerek uluslararası boyutta düzenlenmesi ve
kurallara bağlanması ortaya çıkan önemli gelişmelerden birisi olmuştur. Hiç
şüphesiz ekonomik faaliyetlerin öncelikle ulusal boyutta, toplumun refah
seviyesinin yükseltilmesi amacını taşımakta olması ulusal ekonomi
siyasetlerinin bu ilişkilere ve ilişkileri düzenleyen kurallara yansımasına da
kaçınılmaz biçimde yol açmıştır. Ayrıca uluslararası ilişkiler de yansımanın
etkisini artıran bir başka gerçek olmuştur. Bu gerçekler, küreselleşen
ekonomide milliyetçilik olmaz gibi genel bir söylemin arkasına saklanmaya
çalışılan ancak halen süregelen ve diğer ekonomileri kendi lehlerine
etkilemek yolunda belirginleşen ülke politikalarının temelini oluşturmuştur.
Günümüze gelinene kadar özellikle liberal ekonomik anlayışın geliştirdiği
serbest piyasa yaklaşımındaki gelişimin bu temel üzerine inşa edildiği
gerçeği gözden kaçırılmaması gereken bir durumdur.
Ekonomik uygulamaların temelini oluşturan serbest piyasa
ekonomisindeki gelişim, özellikle ortaya çıkan ve halen etkilerini sürdüren
küresel ekonomik krize bağlı uygulamalar bağlamında kamu otoritelerinin
ve de yargının yönünü etkileme özelliğini taşımaktadır. Hiç şüphesiz
sonrasında üzerinde durulacağı gibi bu etkileşim karşılıklıdır.
Bilindiği gibi 17. yüzyılın sonlarında ortaya çıkan, Adam Smith ile
başlayan devletin tarafsızlığı üzerine kurulan ve piyasanın her şeyi bildiği
esasına bağlanan klasik iktisat yaklaşımı 1929 krizine kadar sürmüştür.
Bugün yaşanan krizle ölçülebilen söz konusu kriz sonrasında farklı açılımlar
ortaya çıkmış ve J. M. Keynes tarafından savunulan yeni yaklaşım
benimsenmiştir. Bu yaklaşımda devletin tarafsız olamayacağı, ekonomi
politikalarına gerek para gerek maliye politikaları ile müdahale etmesi
gerektiği düşüncesi ortaya atılmıştır. Bu gelişmeler sonrasında müdahaleci
devlet anlayışının benimsendiği günümüz piyasa ekonomisine gelinmiştir.1
∗
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi / Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları
YK Başkanı ve Murahhas Üyesi
1 Ekonomik sistemlerin gelişimi ve geçirdiği evrelerle ilgili olarak geniş bilgi için bkz.
NADAROĞLU, Kamu Maliyesi Teorisi, 11.bası, 2000 İSTANBUL; MUSGRAVE, Finance
in Theory and Practise, 1980 NEW YORK, s.15 vd; AKDOĞAN, Kamu Maliyesi, 11.baskı,
2006 ANKARA; ULUATAM, Kamu Maliyesi, 7.baskı, ANKARA 2001; AKALIN, Kamu
Ekonomisi,1981 ANKARA.
104 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Çağdaş piyasa ekonomisinin eksikliklerinin olduğu, sağlıklı bir
işleyişi temine yönelik müdahalenin kapsamı açısından konunun ele alınması
gerektiği yolunda ortaya çıkan anlayış ve uygulamalar özellikle son kriz ile
daha da belirgin bir hal almıştır. Diğer bir ifadeyle denetim ve müdahale
anlayışı farklı bir boyuta kaymıştır. Devlet müdahalesinin, doğrudan
ekonomik alanlara ilişkin olarak alınan kararlarla hayata geçirilmesinin
ötesinde, siyasi iktidarların etkisinin azaltılması amacı ile oluşturulan
bağımsız otoriteler tarafından da yapılması esası benimsenmiştir. Gerek
devlet gerek bunun bir parçası olarak algılanması gereken bağımsız
otoritelerin esaslarını gözlem esasına dayanarak oluşturma biçiminde
sürdürmekte oldukları uygulamalar, son kriz ile batan finansal kuruluşlar
üzerinde tek başına gözlemlemekten öte daha sıkı kontrol uygulanması,
gerektiğinde kararlarla müdahalelerde bulunulması gibi daha aktif bir anlayış
ile değişime uğramıştır.2 Bu belirleme devletin ve piyasaları düzenlemek ve
denetlemek adına görevli kılınan bağımsız otoritelerin kararlarının önemini
daha da artırmaktadır. Dolayısıyla bu kararların yargısal denetim konusu
edilmesi giderek önemli bir hale gelmekte, yargı denetiminin kapsamı ise
işin can alıcı noktasını oluşturmaktadır.
Kamu otoritesinin ekonomik işleyişi düzenleme ve denetleme
konusundaki eylem ve işlemleri doğrudan devlet tarafından yapılanların yanı
sıra bağımsız idari otoritelerin aracılığı ile de hayata geçirilmektedir.
YARGI EKONOMİYİ GERÇEKTEN ETKİLİYOR MU?
Bu sorunun cevaplanmasından önce, “ekonomi yargıyı etkiliyor
mu?” sorusunun cevabı üzerinde de kısaca durulmasında yarar
bulunmaktadır. Hiç şüphesiz ekonomik gelişmeler, temelinde olayların
ortaya çıkması sonrasında oluşturulan, diğer bir ifadeyle takipçi özellik
taşıyan hukuk kurallarının oluşturulması ya da yenilenmesi konusunda
önemli bir etkendir. Buna bağlı olarak ekonomik gelişmeler gerek kural
koyucuları gerek kuralların uygulayıcısı yargıyı da etkisi altına almaktadır.
Bu noktada özellikle, hukuk kurallarının oluşumunda etkili olan ekonomik
Temelinde serbest piyasa işleyişinde kamu otoriteleri dışında yaptırılan denetim
uygulamalarının suiistimale açık olduğu (ABD ENRON olayı) yaşanan deneyimlerle
öğrenilmiş, bunun yanı sıra son krizde kamunun denetiminin artırılması ve kuralların
sıkılaştırılması konusunda dünya genelinde bir görüş birliği oluşmuştur. Özellikle finans
kuruluşlarının yüklendikleri riskleri hissedarları ve piyasa ile paylaşma konusunda ciddi
eksikliklerin olduğu anlaşılmış, bu husus çok sayıdaki bankanın devlet desteği ile varlıklarını
sürdürmesi, bir bölümünün de iflasına izin verilmesi şeklinde bir uygulamaya da yol açmıştır.
Ülkemizde özellikle ülke ile sınırlı olarak yaşanan 2001 krizi sonrasında alınan tedbirler
uyarınca bizim denetim ve gözetim faaliyetlerimiz daha sağlıklı bir yapının varlığını
sağlamıştır.
2
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
105
işleyişin, hukuk kurallarının yürürlüğünden sonraki aşamalarda rol
değişimine uğradığı, ayrıca yargının kararları ile bu değişimin
etkilenmesinin söz konusu olduğu hatırlanması gereken bir husustur.
Ekonomi etkisinde oluşan, yenilenen ya da değişen hukuk kuralları
uyarınca kamu otoritesi tarafından tesis edilen, ekonomik işleyişi doğrudan
veya dolaylı olarak etkileyecek işlemlerin yargı denetimine tabi tutulması
yukarıda belirtilen gelişmeler bağlamında düşünülenin çok ötesinde bir
önem kazanmış bulunmaktadır. Siyasi iktidarların ekonomi politikaları, bu
ekonomi politikalar bütününde düzenleme ve denetleme yapan bağımsız
kuruluşlar, maliye politikası araçlarını uygulayan idarenin yargısal
denetiminin boyutu ekonomik bakış açısından performansı etkileyen bir
özellik kazanmaktadır. Küreselleşen ve kuralları giderek güçlü ekonomiler
tarafından konulmaya başlanan, ortak esaslara göre yönetilen ve işleyen bir
sistemden söz edildiğinde yargının, bir başka ifadeyle yargı denetiminin rolü
açıkça görülebilmektedir.
Bir başka ifadeyle uluslararası boyutta oluşan kurallarla yönetilen ve
yönlenen bir ekonominin, yerel anlamda uygulama alanı bulan ancak ülke
ekonomisinin bağlantıları nedeniyle uluslararası boyutta sonuçlar
doğurabilen yargı denetiminden etkilenmesi kaçınılmazdır.
Ekonomik temelli kararların siyasi iktidarların taahhüt ettikleri
programlarını yerine getirmeleri anlamında yaratacağı etkiler, uygulamaların
hukuk düzenlemeleri içerisinde yerine getirilme gereği nedeniyle bir
anlamda sınırlanmaktadır. Sınırlamanın varlığı işlemleri yapanların çözüm
üretme konusunda seçeneklerinin azalmasına, yasaları değiştirmedikleri
sürece çözüm üretme gerekliliklerini yerine getirmeleri konusundaki
arayışlarını hızlandırmalarına yol açmaktadır. Özellikle ekonomik kararların
tek başına ülke sınırları içerisinde sonuçlar yaratması bu zamanda söz
konusu olamamakta, bir başka ifadeyle ülke sınırlarını kavrayan
düzenlemelerin küreselleşme sürecinde ülkelere özgü olması imkânından
bahsedilememektedir. Hukuk alt yapısı yeterince gelişmemiş ülkelerin
düzenlemelerini gelişmiş ekonomik sistemlerden aynen almış olmaları da
uygulama sorunlarına bağlı olarak amaca varılmasına her zaman imkân
vermemekte, imkân verdiği hallerde de bu zaman almaktadır.
Bu konuda yargı denetiminin yol göstericiliği çok önem taşımakta,
belirleme özellikle küresel sistemde gelişen ekonomilerin çekiciliği ile
yakından ilgili bulunmaktadır. Bunun anlamı ise hukuk sisteminin hızlı ve
güvenli işlemesinin yanı sıra yaptığı değerlendirmeler ve verdiği kararlar ile
ekonomik gelişmelere katkıda bulunması gerektiği yolundaki beklentidir.
Hiç tartışmasız bu beklentinin haklılığı düşünülenin ötesindedir.
Konumuz itibariyle özellikle bağımsız otoriteler ile devletin
ekonomik temelli eylem ve işlemlerinin yargı denetimine konu edilmesinde
106 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
hukuka uygunluğun yanı sıra yerindelik denetimi de beklenen yol
göstericilik anlamında büyük önem göstermektedir.
Bu saptama önemi küresel rekabetin zorlamalarına cevap verme
ihtiyacını içeren kamusal kaynaklı ekonomik kararların yargı denetimine
konu edilmeleri durumunda, denetime konu ekonomik işlemlerin
mahiyetinin saptanmasındaki yeterlilik arayışıdır.
Dolayısıyla ekonomik temelli kararlar ve bunların yargısal
denetiminin günü yakalaması, güncellenmesi bütünlük açısından, işleyişin
tamamlanması bakımından büyük öneme sahiptir. Bu gereklilikler
bağlamında, konuşmamız kapsamında üzerinde durmak istediğimiz
ekonomik temelli kamu kararlarını iki başlık altında ele almak kanımızca
mümkündür. Hiç şüphesiz burada yapılan sınıflamaya ilavelerde
bulunulması, farklı yaklaşımlardan bahsedilmesi ve konuya değişik açılardan
yaklaşılması imkânı bulunmaktadır. Aslında devlet tarafından tesis edilen
işlemlerin büyük çoğunluğunun ekonomi ile yakından ilgili olduğu, devlet
mekanizması aracılığı ile siyasi iktidarların temel hedefleri arasında bulunan
gelirin dağıtılması, refahın artırılması gibi konularla ilintili bulunduğu
bilinmektedir. Bizim yaptığımız ayrımda konu bağımsız idari otoriteler
aracılığıyla yapılanlar ile devletin gerçekleştirdiği, doğrudan ekonomik
sonuçlar doğuran eylem ve işlemler açısından ele alınacaktır.
Bu kararların hukuki anlamdaki kaynaklarını başta anayasa olmak
üzere yasalar, düzenleyici işlemler ile dış kaynak olarak
isimlendirebileceğimiz
anlaşma
ve
benzeri
bağlayıcı
kurallar
oluşturmaktadır. Dolayısıyla yargı denetimine konu teşkil eden işlemlerin
denetiminin aslında hukuka uygunluk denetimi olarak ele alınması söz
konusu olacaktır. Bununla birlikte iç içe giren bazı durumlarda yerindelik
denetimi yapıldığı yaklaşımları ile karşılaşılması kaçınılmazdır.
İdari yargı denetimine konu edilecek ekonomik temelli kararların
kaynağını hiç şüphesiz kamu oluşturmaktadır. Kaldı ki, bu belirleme idari
yargının konusuna giren bir işlemin temel unsurları açısından aranan temel
şartlardan birisidir. Kamunun ekonomik temelli kararlarının, bunları üreten
kurum ve kuruluşlar anlamında;
•
•
•
•
Merkezi idare (Bakanlar Kurulu, Başbakanlık, Bakanlıklar, Danışma
ve Koordinasyon Birimleri)
Yerel İdareler,
Kamu Teşebbüsleri ile
Düzenleyici Kurullar/Bağımsız İdari Otoriteler
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
107
şeklinde bir sınıflandırmaya konu edilmesi mümkündür. 3 Anılan kurum ve
kuruluşlar tarafından verilen ekonomik temelli kararların yargı denetimine
konu edilmesi gerek başlangıçta gerek ilgisi oranında bundan sonrasında
ifade edileceği gibi zorunluluk göstermekte, bu hukuk devleti olma
iddiasının doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bağımsız idari otorite olarak isimlendirilen kurullar, dünya
genelinde ekonomi alanında giderek yükselen düzenleme ve denetim
anlayışının göstergesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Temel gerekçenin,
uzmanlık gerektiren ekonomik ağırlıklı konuların, küresel ve ulusal
gelişmeleri izleyerek işleyişi yönlendiren, siyasi etkiden arındırılmış, tarafsız
ve bağımsız çözümler üretebilen uzman kuruluşlarca düzenlenmesi olduğu
gözlenmektedir. Türk hukuk sistemi içerisinde bağımsız idari otoritelerin
anayasal dayanağının bulunduğu ya da bulunmadığı noktasından başlayan ve
bunların niteliklerinden hareket eden değişik yaklaşımların bulunduğu
görülebilmektedir.4
Bağımsız idari otoritelerin Anayasal dayanağı açısından kısa
belirlemeler yapılmasında, bunların işlemlerinin yargı denetimi karşısındaki
konumunun saptanması bakımından yarar bulunmaktadır. Bağımsız idari
otoritelerin devletin idari yapısı içerisinde farklı bir yerde
konumlandırıldıkları görülebilmektedir. Türk hukuk sistemi içerisinde,
devlete anayasa tarafından yüklenen görevlerin yerine getirilmesi anlamında,
devletin önlem ve karar alması gereğinin bağımsız idari otoriteler
oluşturulmak suretiyle yerine getirildiği görüşü ortaya konan görüşlerden
birisidir. Bir diğer yaklaşım ise bağımsız idari otoritelerden bahsedilmesi
imkânının, idarenin bütünlüğü ilkesi nedeniyle mümkün olmadığını, her bir
bağımsız idari otorite için Anayasanın 167. maddesinde devletin ekonomik
işleyişin sağlanması ve geliştirilmesine ilişkin önlem alma görevinden
hareketle dayanak oluşturulması gerektiği yolundadır. Bir başka anlayış ise
bağımsız idari otoritelerin anayasal dayanağının olmadığı ve bunu sağlamak
için Anayasa’ya ekleme yapılması gerektiği şeklindedir.
Bu konudaki yaklaşımların teorik anlamda tartışılmasından öte
bugün ülkemizde çok sayıda ve özellikle ekonomik işleyişi düzenleme ve
3
Bkz.TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, ANKARA 2010, s.
Bağımsız idari otoriteler/düzenleyici kurullar açısından mevcut yaklaşımlar için bkz.
GÖZLER, İdare Hukuku, C.I, BURSA 2003; GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, İdare Hukuku,
İSTANBUL 2001; YILDIRIM, Bağımsız İdari Otoritelerin Yargısal Denetimi, İdari Yargı
Sempozyumu 2000, Danıştay Yayını, ANKARA 2000; TAN, Ekonomik Kamu Hukuku
Dersleri, ANKARA 2010; TAN, Ekonomi, Regülasyon ve Bağımsız İdari Otoriteler, Danıştay
137.Yıl Sempozyumu, Danıştay Yayını no.72, 2005 ANKARA; GÜNDAY, İdare Hukuku,
9.bası, 2004 ANKARA; AKGÜL, Sermaye Piyasası Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal
Denetimi, ANKARA 2008.
4
108 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
denetleme konusunda faaliyette bulunan bu tür kuruluşlar vardır. Ekonomik
alanda faaliyet gösteren bu kuruluşların idari teşkilatlanma içerisindeki
konumlarına bakıldığında ise anayasal bağlantının yetersizliği nedeniyle tam
anlamıyla bir yere oturtmanın güçlükleri görülebilmektedir. Ancak bu
konuda, anılan kuruluşların bağımsız yapılandırıldıkları ve özel yetkilerle
donatılmaları sonucunda fonksiyonel görev yaptıkları, gerçek anlamda
konularında otorite oldukları ve de temelinde merkezi idare içerisinde ancak
ayrık bir konumda bulundukları uygulamadan çıkan bir sonuçtur.
Bu saptama temelinde bağımsız konumları, özellikle yetkili
kılındıkları konularda devletin anayasal görevlerini yerine getirmekte
olmaları, hatta belirlenen ekonomik politikalar uyarınca uygulamayı
yönlendirmekte bulunmaları nedeniyle yargı denetiminin gerekliliğini ortaya
koymaktadır.
Yargı denetimine tabi tutulma esası bilindiği gibi seçim yolu ile
gelen yönetenlerin kendilerine verilmiş bulunan yetkileri hukuk ile çizilmiş
bulunan sınırlar içerisinde ve hukuka uygun kullanmalarını sağlamanın
anahtarıdır. Dolayısıyla hukuka uygun hareketin sağlanması, idarenin
işlemlerinin yargı denetimine tabi tutulması ile mümkündür. Bu durumda
bağımsız idari otoritelerin özellikle kamu gücünü kullanmakta olmaları
nedeniyle hukuka uygun hareket etmeleri gerekliliği, bağımsızlıktan bahisle
kontrol dışında tutulmalarını kendiliğinden imkânsız hale getirmektedir. Bu
konuda özellikle bağımsız idari otoritelerin işlemlerinin yargı denetimine
konu edilmesi gereği, özellikle bir bölüm karar ve uygulamalarının doğrudan
vatandaşların ekonomik temelli haklarını yakından ilgilendirmekte olması
nedeniyle zaten kaçınılmazdır. Sonrasında da üzerinde durulacağı gibi bu
denetimin somut belirlemeleri kullanmak suretiyle geniş kapsamlı hukuka
uygunluk denetimi şeklinde yapılması kanımızca gereklidir. Bu gereklilik
siyasi anlamdan öte bağımsız idari otoritelerin kendilerini gerçekten
bağımsız zannetmelerinin önüne geçmek bakımından da önemlidir.
Bağımsız idari otoritelerin kararlarının yargı denetimine tabi
tutulması hususunda geldiğimiz nokta, bu denetimin hukuka uygunluğun
yanı sıra yerindeliği hangi oranda kavrayacağı ya da kavrayıp
kavramayacağıdır. Hiç şüphesiz 1982 Anayasası öncesinde yazılı olmamakla
birlikte, idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetiminde sınırın hukuka
uygunluk denetimi olduğu genel kabul gören bir husustu. 1982
Anayasasında bu konu kanımızca teyit edilme anlamında ayrıca anayasal
metin haline getirildi. Ayrıca bağımsız idari otoritelere ilişkin bir bölüm
kanun gerekçelerinde de bu belirlemelere yer verildi. 5 Ancak bu konuda
Anayasanın konuya ilişkin düzenlemeleri açısından bkz. 125/4. Madde; Ayrıca 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanun 2. Madde; Konuyla ilgili belirlemeler için;
5
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
109
daha sonra üzerinde duracağımız örnek kararlarda da gözlendiği gibi
olayların özelliklerine de bağlı olarak tesis edilen işlemlerin yerindelik
denetimine konu edilmesi gerektiği noktasına gelinmiştir. Fransa
uygulamasının günümüz anlayışında da olduğu gibi idarenin takdir
yetkisinin de sonsuz olmadığı ve dolayısıyla takdir hakkının denetim
kapsamında olduğu hususu kabul görmektedir. ABD ve İngiltere
uygulamalarında bu yaklaşım genelinde otorite kararlarının tartışılmaması
biçiminde bir görüntü arz etmektedir.
Danıştay tarafından bu konuda benimsenen yaklaşımın
değerlendirilmesi, verilmiş bulunan kararlardan örnekleme yapılması yolu
ile mümkün bulunmaktadır. Karar örneklerinin ele alınmasından önce, bu
konuda yetkilendirilen Danıştay dairelerinin konumlarının da ele
alınmasında kanımızca yarar bulunmaktadır. Ekonomik temelli işlemlerle
başlangıçta belirttiğimiz gibi bağımsız idari otorite tarafından tesis edilmiş
işlemlerin yanı sıra özelleştirme, vergi uygulamaları şeklinde somutlaşan
eylem ve işlemlerin yargısal denetimi açısından konuya yaklaşım
gösterilmesi söz konusudur.
EKONOMİK TEMELLİ İŞLEMLERİN YARGISAL DENETİMİNDE
UZMANLIK GEREĞİ VAR MI?
Özellik gösteren konularda idari otoriteler tarafından tesis edilen
eylem ve işlemlerin yargı denetimine tabi tutulması konusunda, değişik
bağlamlarda yapılan tartışma, yargısal denetimi yapan mahkemelerin
inceleme konularında uzmanlıklarına gerek olup, olmadığı gerektiği
noktasında ortaya çıkmıştır. Ağırlıklı yaklaşım, ekonomik temelli olan ve
özel nitelik taşıyan işlemlerin yargısal denetiminin özel mahkemeler
tarafından çözümlenmesi gerektiği yolunda olup, tabii hâkim ilkesi ile
uyuşmamakla birlikte bu konuda özel bir dairenin görevlendirilmesi
suretiyle Danıştay nezdinde de bu anlayışla uyum gösteren bir çözüm
üretilmiş bulunmaktadır. 6 Bunun yararlı ve gerekli olduğu yolundaki
yaklaşımımızı ifade etmemizde yarar vardır. Bunun yanı sıra yine Danıştay
nezdinde vergi uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde öteden bu yana
görevlendirilen vergi dava dairelerinin bulunması da, vergi bağlantılı
işlemler açısından bu konudaki sorunu çözme açısından yerinde bir
GÜNDAY, 1982 Anayasası’na Göre İdari Yargı Denetiminin Kapsamı ve Sınırları, I. Ulusal
İdare Hukuku Kongresi, Ankara, 1-4 Mayıs 1990; DURAN, İdare Hukuku Ders Notları,
İSTANBUL 1982; KUNTALP, Bankalar Kanununun Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna
Tanıdığı Yetkilere Genel Bir Bakış, Bankacılık Sorunları Sempozyumu, Ankara, Kasım 2004,
s.257 vd.
6 Bkz. AKGÜL, Sermaye Piyasası Kararlarının Hukuki Niteliği ve Yargısal Denetimi,
ANKARA 2008, s.184 vd.
110 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
uygulamayı ifade etmektedir. Günümüz ekonomik işleyişinin ortaya
çıkardığı, özellikle para temelli işlemlerin değişik enstrümanlarla
yapılmasını amaçlayan uygulamalar, yargı denetimi aşamasında konunun
derinliğine incelenmesini gerekli kılmaktadır. Diğer bir ifade ile özellikle
bağımsız idari otoriteler tarafından düzenlenen piyasaların işleyişinin
temelini özel hukuk kurallarına göre şekillendirilen uygulamalar
oluşturmaktadır. Her ne kadar bu kuralların hukuki çerçeveleri, bağımsız
idari otorite türü oluşumlar tarafından çizilse de, ihtiyaçlar piyasa temelli
oluşmakta ve ortaya çıkmaktadır. Bir başka bağlamda da düzenlemeyi
getirenlerin bu kuralların uygulanmasını en iyi şekilde yaptıkları ve
yaptıklarının kendiliğinden hukuka uygun olduğunun söylenmesi de
imkânsızdır. Dolayısıyla bu işleyişin derinlemesine bilinmesi halinde, bunu
denetleyen ve düzenleyen bağımsız idari otoritelerin ve idare
uygulamalarının gerçek anlamda yargı denetimine tabi tutulması mümkün
bulunmakta, bu da denetimi yapan hâkimlerin olayı bilmelerini gerekli
kılmaktadır. Bunun aksinin olduğu durumlarda değişik vesilelerle ifade
edildiği gibi hukukun piyasa dinamiklerini izleyememekten öte
anlayamadığı ve uygulamaları engellediği görüşü ileriye sürülmekte,
dolanma amaçlı işlemlere yönelinmesi söz konusu olmaktadır. Vergi
uygulamalarında da aynı durumla karşılaşmak kaçınılmaz olmaktadır.
Olayda, vergi alacaklısı konumunda olan idarenin işleminin yargısal
denetime tabi tutulmasından bahsedilmekte ise de, vergiyi doğuran olay
temelinde vergi mükellefinin özel hukuk ilişkileri bulunmaktadır. Ticari
faaliyetlere bağlı olarak ortaya çıkan, özellikle finansal işlemler bütününde
sofistike bir hal alan uygulamaların yargı organlarınca derinlemesine
değerlendirilmesi ve gerçek mahiyetlerinin saptanması gerekliliği vardır.
Bunun kamu gücünün kullanımı açısından uç durumlardan birisini oluşturan
vergilendirmedeki amir belirlemelerin dışında işlemlerin nitelendirilmesi
anlamında özel hukuk esaslarından hareket edilmesi gerektiği biçiminde
anlaşılması yerinde olacaktır.7 Dolayısıyla ekonomik temelli işlemlerin
nitelendirilmesi bakımından bu konuda yetkin, kamunun yetkili kılınan
biriminin uzmanlık alanında gereğince yetkin olduğu ve bunların
yaklaşımlarının ayrıca sorgulanmasına gerek olmadığı gibi bir önyargı ile
7 Vergi hukuku uygulamasında vergilendirilecek işlemlerin mahiyetlerinin belirlenmesinde
yapılacak yorum açısından farklı yaklaşımların bulunduğu bilinmektedir. Tarafımızdan
benimsenen görüş, özellikle vergilendirilen olayların yargısal nitelendirilmesi aşamasındaki
kısıtlılıkları ortadan kaldırmak, işleyişi yavaşlatmak, zaman zaman durdurmak suretiyle
özellikle uluslararası rekabet bağlamında ülke ekonomisinin gücünü azaltmak sonucuna
neden olmamak için işlemin temelini oluşturan hukuk kurallarının, bunların önüne geçen açık
ve belirleyici bir vergi hukuku düzenlemesi olmadığı sürece dikkate alınması gerektiği
esasına dayanmaktadır.
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
111
olaylara bakmayan bir anlayışa muhatap olmak çok büyük bir öneme
sahiptir. 8
Bu noktada hukuk öngörmüyor ise yapılmasın şeklindeki bir
yaklaşım kanımızca yüzeysel bir yaklaşım olmakta, piyasa dinamiklerinin
dikkate alınmadığı bir yargılamanın da uzun ömürlü, kalıcı ve yol gösterici
olma şansından bahsedilememektedir. Hiç şüphesiz bunun anlamı, kuralların
anlamlandırılmasında gerçek mahiyeti kavrama çabasına olan ihtiyaçtır.
HUKUKA UYGUNLUK DENETİMİ, YERİNDELİK DENETİMİ,
BAŞLANGIÇ VE BİTİŞ NOKTASI !!!
İdari yargı uygulamasının temelinde daha öncesinde de ifade
ettiğimiz gibi kabul edilen temel idare işlemlerinin hukuka uygunluğunu
denetlemesidir. 9 Ekonomik temelli kararlar açısından da geçerlilik gösteren
bu esasın uygulama aşamasında nasıl ele alınması gerektiği, bir diğer
ifadeyle hukuka uygunluk denetiminin nerede bittiği, yerindelik denetiminin
nerede başladığı önem kazanan bir husus olmaktadır. Bağımsız İdari
Otoriteler tarafından bu bağlamda ele alınması gereken kararlar verildiği
gözlenmektedir. Konuya ilişkin olarak Danıştay tarafından verilen kararlar
dikkate alındığında yerindelik denetimin başlangıç noktasının geriye
çekildiği ve de hukuka uygunluk denetiminin bitme noktasının ileriye
götürüldüğü yolundaki bir saptama bu anlamda hatalı olmamaktadır. Kaldı
ki, Anayasanın 125. maddesinde yer alan ve hukuki denetimin ve de
yerindelik denetiminin sınırlarının bizzat yargı tarafından belirlenmesi söz
konusu olmakta, bu da olayın niteliğine göre farklılık gösterebilmektedir. 10
Tarafımızdan benimsenen yaklaşım bağlamında somut verilerle
ölçülebilen kararlardaki takdir hakkının yargı denetimine tabi tutulmasının
temelinde hukuka uygunluk denetimi anlamına geldiğidir.
Bu belirleme, somut verilerle desteklenerek idare kararının/işleminin
Anayasa başta olmak üzere mevcut hukuk düzenlemeleri ile uyumluluğunun
denetlenmesinin aslında ‘hukuka uygunluk denetimi niteliğinde olduğu”
yolundaki anlayışımızı ifade etmektedir. Bunun her somut olay açısından ele
8 Danıştay tarafından verilmekte olan kararların geneline bakıldığında, idarenin hukuka
uygunluk konusundaki eksikliklerinden kaynaklandığı düşünülen bir anlayışla derinlemesine
inceleme yapılması eğiliminin varlığı gözlenmektedir. AKGÜL, age., s.214 vd.
9 1961 Anayasasında belirtilmeyen ancak uygulama ve öğretide kabul edilen bu husus 1982
Anayasası ile ayrıca belirtilmiştir. Bunun yanı sıra birçok düzenlemede de, idari yargının
denetiminin hukuka uygunluk ile sınırlı olacağı hususu gerekçelerde ifadesini bulmuştur. Bu
konuda örnek olarak bkz. BDDK Kanun gerekçesinde yapılan belirlemeler. KUNTALP,
Bankalar Kanununun Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna Tanıdığı Yetkilere Genel Bir Bakış,
Bankacılık Sorunları Sempozyumu, Ankara, Kasım 2004, s.257 vd.
10 Aynı yoldaki belirleme bakımından bkz. AKGÜL, SPK Kararlarının Hukuki Niteliği ve
Yargısal Denetimi, 2008 İSTANBUL, s.207.
112 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
alınması gerektiği de tartışma dışındadır. Zira tüm olayları kavrayan tek bir
hukuka uygunluk denetimi reçetesinin olması mümkün değildir.
Ekonomik temelli kararlar bağlamında örnek olarak ele alınabilecek
bağımsız idari otoritelerin BDDK, TMSF, SPK ve de Rekabet Kurulu gibi
kurullar bağlamında örnek kararlardan söz edilebilmektedir.
Bankacılık Kanunun gerekçesinde, özellikle Kurul tarafından
verilmiş bulunan kararların yargısal denetiminin hukuka uygunluk ile sınırlı
olacağı, yerindelik denetimine konu edilemeyeceği özel bir şekilde ifade
edilmektedir. 11 Hiç şüphesiz yukarıda belirtildiği gibi bu noktadaki
belirleyicilik sınırlarının çizilmesi yine yargının kendisi tarafından, açılan
davaların değerlendirilmesi aşamasında ortaya çıkacaktır. Bu bağlamda
bakıldığında;
Danıştay geçerlilik döneminde 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 14.
maddesinin uygulanmasında; “bankalara hizmet gerekleri ve kamu yararı
gözetilerek
Kanunda
öngörülen
tedbirlerden
herhangi
birisi
uygulanabileceğinden, bu uygulamalarda idarece kullanılan takdir yetkisinin
yargı denetimine tabi tutulması gerekir.” demiştir. 12
Bir bankanın TMSF’ye devredilmesine ilişkin kararı inceleyen
Danıştay, Bankalar Kanununun amir hükümlerinin her aşamada dikkate
alındığı, devir sürecinin başlangıcına kadar olan dönemde gereken
tedbirlerin alınmasının istendiği, buna ilişkin alınacağı ifade edilen
tedbirlerle bir yere varılamamış olması, bu hali ile devamın sistem ve
mudiler açısından tehlike oluşturacağının belirlendiği ve bu süreçte denetim
görevinin etkin bir şekilde yerine getirildiğinden bahisle açılan davayı
reddederek devri uygun bulmuştur. 13
Bir başka bankanın devrine ilişkin kararda ise yaşanan mali krize
kadar bünyesel bir sorunu bulunmayan, ana hissedarın banka kaynaklarını
kullanmadığının belirlendiği, riskli kredilerinin toplam kredilerine oranının
yüksek olmadığı, likidite sıkışıklığını aşabilmek için başkaca imkânların
olması, bireysel ve kurumsal müşterilerine karşın tüm yükümlülüklerini
yerine getirdiği dikkate alınarak bankanın TMSF’ye devrini hukuka uygun
bulmamıştır. 14
Özellikle son iki kararda yerindelik denetimi yapılıp yapılmadığı
konusu kanımızca tartışılması gereken bir husustur. Bir bankanın
Bkz. REİSOĞLU, Bankacılık Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 2007,s.1129-1130.
Bkz. Danıştay 10.Daire E:2000/279, K:2002/501, T:27.2.2002. Bu konuda karşı görüş ise
Anayasa’ nın 125. Maddesinin bu gerekçeyi doğrulamadığını savunmaktadır. TÜRK,
Bankacılık Sorunları Sempozyumu, Ankara, Kasım 2004.
13 Danıştay 13 Daire E:2005/897, E:2005/946, T:22.2.2005. arşiv
14 Bkz. Danıştay İDDGK E:2003/782, E:2003/960, T:18.12.2003. TAN, Ekonomik Kamu
Hukuku Dersleri, 2010 ANKARA, s.399,dn.913.
11
12
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
113
yönetimindeki bozukluklar nedeniyle ya da ekonomide ortaya çıkan
bozulmalardan kaynaklanan nedenlerle yönetimine el konulması, geçici
tedbirlere konu edilmesi ve de fona devredilmesi mümkündür. Bu konuda
yapılabilecek olan ve son krizde özellikle finansal piyasaları gelişmiş
ülkelerden ABD özelinde izlendiği gibi iflaslarına izin verilmesidir. İflas
etmesine izin verilmesi hali de, aslına bakıldığında bir bölüm yardım vb.
hukukun sağladığı imkânların kullanılmaması yolunda bir idare takdiridir.
Bunun da yargısal denetim konusu edilmesi gerekliliği, devralınan bankanın
zararlarının vergi gelirlerine dayalı olarak giderilmesi, vatandaşın parası ile
kurtarılması nedeniyle tartışılması aslında bir gerekliliktir. Burada yapılacak
denetimin, kurtarılarak el konulan bankanın kurtarılmamasının sistem
açısından yaratacağı etkinin ölçülebilirliği nedeniyle çok güç olmasının yanı
sıra banka hissedarından başkasının zarar görmemekte olması nedeniyle
işlemin uygunluğunun kabulüne yönelik olmak üzere daha farklı bir
hassasiyet ile ele alınacağı kanımızca yapılabilecek bir öngörüdür.
Buna karşılık, sistemi korumak adına yapılanın tersinde bankanın
devredilmesi gibi sahiplik yapısının değiştirilmesi sonucunu doğuran ve
sonuçta tasfiye ya da düzeltildikten sonra satılma gibi işlemlere konu edilen
durumlarda idarenin takdir yetkisini kullanmasının içeriği kanımızca daha
ölçülebilir kriterlerle ele alınabilecek özellikler taşımaktadır. Bir bankanın
yükümlülüklerini yerine getirememesinin rakamsal boyutta açıklaması
mümkün bulunduğu gibi bunun sağlıklı hale getirilmesinin maliyeti de
hesaplanabilir özellikler taşımaktadır. Dolayısıyla burada takdir yetkisinin
kullanılmasının somut verilerle desteklenmesi mümkün olup, yargısal
denetiminin tam anlamıyla bir yerindelik denetimine dönüştüğünün
söylenmesi imkânı kanımızca yoktur. Bunun aksinin düşünülmesi idarenin
özellikle mülkiyet haklarının korunması başta olmak üzere vatandaşlara
anayasal anlamda tanınan ve de devlet tarafından korunup, kollanması
gereken hakların daha üstün olduğu iddia edilen ancak belirgin bir hale
getirilemeyen bir kamu yararı gerekçesi ile ortadan kaldırması sonucunu
ortaya çıkaracaktır. Yine mevduat sahipleri açısından da farklı sonuçlara yol
açacaktır. Kanımızca bir hukuk devletinde bu anlayışın kabul görmemesi
yerinde olmayacaktır.
Bu noktada akla gelen özel bir durumun da değerlendirilmesi,
hukuka uygunluk denetimi ve yerindelik denetimi ile ilgisi anlamında
yerinde olacaktır. Bilindiği gibi 5411 sayılı Bankalar Kanunu ile banka
kurmanın koşulları benimsenmiş bulunmaktadır. Ancak banka kurma
konusunda verilecek karar, başvuru tüm koşullara sahip olunsa bile bu
talebin genel ekonomik koşullar, BDDK tarafından görev alanı anlamında
bankacılık alanında yürütmenin tercihleri ile bağlantılı olarak ülke
114 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
stratejisinin çizilmesi konusundaki yetkisi gereği belirlenen stratejiler 15 ile
uyuşmadığı gibi tamamen takdir temelindeki nedenlerle kabul
edilmeyebilecektir. Yine yabancı bir bankanın Türkiye’de faaliyette
bulunmasına izin verilmesi açısından küresel şartlar, ülkeler arası ilişkiler
başta olmak üzere değişik kriterlerden hareket edilmesi söz konusu
olabilecektir. Bunun banka satın alma alanında da geçerli olduğu
görülmektedir. Özellikle gelişmiş piyasalara sahip bulunan ülkelere
bakıldığında, yabancı banka izinlerinin tamamen ülke ekonomik politikası
ile bağlantılı olarak verildiği gözlenmektedir. 16 Bu noktalarda, aksine
örnekler yaratılmamış olmak kaydıyla işlemlerin hukuka uygunluk denetimi
dışında kaldığının kabulü daha anlamlı görülmektedir. Diğer bir ifade ile
farklı uygulamalar yapılmakta olmasının, keyfi idare anlamını taşımaması
kaydıyla idarenin takdir yetkisinde olduğunu kabul etmek gerekecektir.
Bağımsız idari otoriteler tarafından yapılan belirlemelerin yanı sıra
kısaca idarenin yargı denetimi bağlamında tartışma yaratan özelleştirme
işlemleri açısından da yerindelik ve hukuka uygunluk denetimi bağlamında
bir iki belirleme yapılmasında bütünlük bakımından yarar görülmektedir.
Kamu yararı kavramının boyutunun geniş ele alınması sonucunda karlı ve
büyük bir kuruluşun özelleştirilmesinde kamu yararı bulunup,
bulunmadığının kararın temelini oluşturması hali bu açıdan üzerinde
durulabilecek en belirgin durumdur. İdarenin benimsediği, genelini seçim
aşamasında seçmen ile paylaştığı, özelini ise TBMM onayından geçen bütçe
düzenlemeleri başta olmak üzere konuya ilişkin doğrudan düzenleme getiren
kanun formundaki kurallar kapsamında yapacağı özelleştirmenin kamu
yararı noktasından ele alınması, bir diğer ifade ile yerindelik denetiminin
başlangıç noktasının saptanmasında dikkate alınması gereken noktalar
bulunmaktadır. Zira ekonomik programın devletin ekonomiden çekilmesi
esasında işlemekte olmasından öte gelişen küresel şartlarda ekonomi
içerisinde farklı noktalarda olunmasının, temel bir bölüm başka kamu
15
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 93. ve 94. maddelerinde BDDK’nın görev alanını
kavrar bir şekilde, faaliyetlerinde kuruluş kanununda verilen yetkiler saklı kalmak kaydıyla
kalkınma planı, programlar ve hükümet programında yer alan ilke, strateji ve politikalara göre
faaliyetlerini sürdürecektir. Bu temelinde bankacılık alanında yapılacak belirlemelerin aslında
hükümet politikalarının BİO tarafından uygulamaya yansıtılması anlamına gelmektedir. Kaldı
ki, madde düzenleyici işlemlerin yürürlüğe konulmasından evvel ilgili Bakanlık ve DPT
görüşlerinin alınmasını da gerekli kılmaktadır. Maddenin uygulaması ile ilgili olarak bkz.
REİSOĞLU, Bankacılık Kanunu Şerhi, C.II, s.1184 vd.
16 ABD, Almanya, İngiltere gibi ülke ekonomilerinde, bankacılık alanında yetkili kılınan
otoritelerin yapılan başvuruları kurallardan bağımsız olarak değişik koşullarla ele aldıkları,
ağırlıklı olarak bu tür talepleri kabul etmedikleri ve ülkenin ekonomik anlamdaki gücünün bu
alanda devamını da kavrayan bir değerlendirme anlayışı ile hareket ederek sübjektif olarak
kabul edilebilecek tarzda takdir haklarını kullandıkları bilinen ve yaşanan gerçeklerdendir.
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
115
hizmetlerine yoğunlaşmak amacını taşıması mümkündür. Böyle bir gerekçe
ile tesis edilen idari işlemlerin kanımızca kamu yararı bakımından ele
alınması mümkün olmamalıdır. 17 Aksinin kabul edilmesi, özelleştirilecek
işletmeler ve faaliyetler bakımından yargının, kamu otoritesinin bir başka
anlamda da siyasi otoritenin yerine geçmesi sonucunu doğurması
kaçınılmazdır.
Burada kamu yararının, özelleştirmenin çalışanlar bakımından
güvence içermeyen, çözümler üretmeyen, özelleştirme sonucunda özel
sektör tercihlerinin sosyal güvenceyi zedeleme ihtimalinin çözümlenmemiş
olması gibi hallerde bir kamu yararı yokluğundan söz edilmesi imkânı
vardır. Dolayısıyla iptal açısından hukuk devleti olma, sosyal devlet görevi
gibi temelinde hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi noktasına
dayanarak hukuka uygunluk denetimi ile örtüşen bir anlayışa yönelinmesi
kanımızca Anayasa ve ülke ekonomik politikaları bakımından daha anlamlı
olacaktır. 18
Kaldı ki, özelleştirmelerin temel amacının ekonomide verimlilik
sağlamak adına kamu giderlerinin azaltılması olarak açıklanması da
kanımızca mümkün değildir. Tercih edilen yeni kamu hizmetlerinin hayata
geçirilmesi bakımından alan değiştirilmesi, önceliklerin farklılaştırılması
gibi nedenler ifade edilen gerekçenin önünde yer almaktadır.
Özelleştirmelerin yargısal denetiminin, yerindelik denetimi görüntüsünün
ortaya çıkmasına neden olan kamu yararı ölçütünün somut verilerle
desteklenmesi suretiyle hukuka uygunluk gerekçelerinin artırılması gereği
hukuksal zeminin devamlılığı bakımından daha anlamlıdır. Aksi yönde bir
uygulama yukarıda belirtildiği gibi siyasi otoritenin, meclis ve benzeri
aşamalarla yürüttüğü iradesinin yerine geçilerek ekonomi politikası
uygulamasının yargı tarafından yapılması sonucunu doğuracaktır.
17 Danıştay İDDK tarafından verilmiş bulunan kararlarda özelleştirmenin temel amacının
ekonomide verimlilik kavramının, kamu giderlerinde azalma amacını taşıdığı, bunun somut
olayda olup olmadığının aranmasında gereklilik bulunduğu, karlı ve büyük bir kuruluşun
özelleştirilmesinde de bu hususların yargı denetimi kapsamında ele alınacağı, bunun amacın
ele alınması gerekliliğine bağlı olduğu şeklinde somutlaştırılabilen gerekçelere dayandırıldığı
görülmektedir. Bkz. Danıştay İDDK E:2008/770, K:2008/2337, T:25.12.2008; İDDGK
E:2007/939, T:27.12.2007 tarihli YD kararı.
18 Burada üzerinde durulması gereken esas noktanın, özelleştirme konusu edilecek kuruluşun
ekonomi içerisindeki konumundan öte, bu tercihin kullanılması aşamasında çalışanlar başta
olmak üzere özelleştirmenin sonuçlarının doğrudan Anayasal temeller başta olmak üzere
hukuksal durumlar açısından yaratacakları etkilerden hareket etmek daha anlamlı
olabileceğidir. Dolayısıyla tekrar ve özellikle belirtilmesi gerekir ise kamu kuruluşunun çok
güçlü olması, karlı bulunması, piyasa içerisinde etkin olması gibi nedenlerin varlığı,
özelleştirilmesinde kamu yararının bulunmadığı sonucunu kendiliğinden ortaya
çıkarmamalıdır.
116 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Rekabet Kurulu tarafından verilen kararların özellikle teşebbüsler
dışında idari işlemler bağlamında olanlarının yargısal denetiminin, Danıştay
tarafından yapılmakta olması da kısaca üzerinde durulması gereken bir başka
husustur. Hiç şüphesiz idari kuruluşların ekonomiye yönelik eylem ve
işlemlerinin serbest rekabet ortamında bozucu sonuçlara yol açması söz
konusu olabilmekte ve bu noktada da kamu yararı gerekçesinin altına
sığınılmaktadır. Danıştay tarafından yapılan belirlemelerde de, anayasal
anlamda kabul edilmiş bulunan, hükümetler tarafından bu esaslara göre
üretilen politikalarla oluşturulan piyasa ekonomisinin gereği serbest rekabet
ortamındaki idare eylem ve işlemlerin bozucu etki yaratmadığı yolunda bir
yaklaşıma sahip bulunmaktadır. 19 Kanımızca devletin üstün irade
kullanımını gerektiren hallerden birisine girmediği sürece bu şekilde lehe bir
ayrımcılık ile korunmasının anlamı bulunmamaktadır. Aksinin düşünülmesi
bozucu etkilerin yaratacağı genel aksamaların, vergi mükellefi vatandaşlar
bütününde yayılmasının da önceden kabullenilmesi anlamına gelecektir. 20
Kamu yararı gerekçesinin kullanımında, dolayısıyla yerindelik denetiminin
başlangıç noktasında ülkenin benimsenen ekonomik anlayışının sapmasına
yol açan hallere neden olan bir anlayıştan sakınmak kanımızca özellikle
idarenin de sorumluluğunun bilincine varması açısından bir zorunluluktur.
HUKUKA UYGUNLUK DENETİMİNDE PİYASA İŞLEYİŞİNİ
GÖZARDI EDEBİLİR MİYİZ?
Konuşmamızın bir parçasını oluşturan, hukuka uygunluk denetimi
kapsamında yer alan vergi uyuşmazlıkları ile rekabet uygulamalarından
kaynaklanan ve teşebbüsler arasında ortaya çıkan sorunlara yönelik idare
eylem ve işlemlerinin değerlendirilmesi bakımından odaklanılması gereken
nokta neresidir? Bu sorunun cevabı aslında piyasa ekonomisi kuralları
içerisinde gerçekleşen işleyişin sonradan tarafı haline gelen idarenin tesis
ettiği işlemin nasıl denetleneceğini belirlemeyi amaçlamaktadır. Örneğin
vergi konusuna giren işlemlerin bir bölümü uluslararası ekonomik
gereklerden etkilenebilmektedir. Bankaların yurt dışı ile ilgili işlemlerinin,
19 Danıştay’ın yanı sıra Rekabet Kurulu tarafından da, kamu yararından bahisle soruşturma
açılmaması gerektiği yolunda kararları da bulunmaktadır. Bu konuda özellikle Danıştay
tarafından verilmiş bulunan farklı karar ve yaklaşımlar için bkz. Danıştay 8.Daire
E:2001/4236, K:2002/3741, T:21.6.2002; 5.Daire, E:1996/1467, K:1998/3085, T:15.12.1998;
Rekabet Kurulu’nun 01-42/424- 107, 31.8.2003 kararı; Bu konudaki belirleme ve kararlar için
bkz. TAN, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, s.401 vd.
20 Konuya ilişkin olarak Rekabet Kurulu’nun özellikle teşebbüsler arasında ortaya çıkan
sorgunlara olan yaklaşımına bakıldığında, kamu tarafından yapılan bozucu eylem ve işlemleri
görmezden gelmesinin, ne yaptığımızı bilmediğimiz şeklinde anlaşılması gerektiği yolunda
görüşler ile sürülmektedir. KUMCU, Hürriyet Gazetesi, 19.11.2000; TAN, Ekonomik Kamu
Hukuku Dersleri, s.400 den.
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
117
Türk bankaları ile yabancı bankalar ayrımında ele alınması durumunda
sistemin açık olması nedeniyle yurt dışında kurulmuş ve faaliyette bulunan
bir bankanın Türkiye’de yaptığı işlemler üzerindeki vergi yükü ile Türk
bankasının yükü farklı hale gelebilmektedir. Bu gibi hallerde ulusal
ekonomik rekabet yeteneğinin muhafaza edilmesi başta olmak üzere birçok
başka gereklilikten bahsedilebilmesi mümkündür. 21 Ancak bizim üzerinde
durmak isteğimiz konu, özellikle gelişen finansal piyasalardaki işlemlerin
temel niteliklerinin iyi incelenmesi, ekonomik irdeleme yapılması ve hukuki
yapısı ile ekonomik amacının uyuştuğu hallerde yargı yaklaşımının çözüm
üretmeye yönelik olmasıdır.
Rekabet hukuku anlamında da durumun bu şekilde olması gerektiği
açıktır. Rekabet hukuku uygulamalarında ülke içtihat oluşumunun önemi,
gelişmekte olan ekonomilerin geçiş süreci bakımından büyük bir öneme
sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla rekabet uygulamaları konusunda kanundan
kaynaklanmakla birlikte işletmeler için öldürücü boyutlara varan para
cezalarının uygulanmasından önce işlemlerin niteliğinin, Rekabet Kurulu
kararına dayanak teşkil eden araştırma ile bağımlı kalmaksızın incelenmesi
yargı denetiminin gerek inandırıcılığı gerek yönlendiriciliği bakımından
büyük bir öneme ve gerekliliğe sahiptir. Hiç şüphesiz burada söylenmek
istenen, yargının tüm olayı tekrar soruşturması değil, işlemin temelleri
açısından yapılan ve karara dayanak oluşturan saptamanın ölçümlenmesine
ilişkin belirlemeyi netleştirmesindeki gerekliliktir. Bu da Rekabet Kurulu
kararındaki saptamanın veri olarak doğru kabul edilmemesi noktasından
başlayan bir incelemeye ihtiyaç var anlamındadır.
Vergiyi doğuran olayın temelini, özellikle piyasa ekonomileri
anlamında her geçen gün gelişen ve değişen özel hukuk temelli ilişkiler
oluşturmaktadır. Dolayısıyla daha öncesinde de üzerinde durduğumuz gibi
emredici vergi hukuku hükümleri bulunmadığı sürece işin gerçek
mahiyetinin bulunması bir gerekliliktir. Bu bağlamda hukuki denetimin
temelini özel hukuk ilişkilerinin oluşturması, bunun iyice belirlenip
ekonomik irdeleme ile pekiştirilmesi suretiyle çözüm üretilmesi
gerekmektedir. Pratik hayata ilişkin gerçekler de bu belirlemeyi doğrular
niteliktedir. Finans piyasalarında geliştirilen uygulamalar finansman
21 Bu konuda giderek sertleşen uluslararası rekabet koşulları, ülkeleri aslında görünmeyen
biçimde ülke ekonomisini koruyan ve kollayan gizli bir korumacılık anlayışına
yönlendirmektedir. ABD, İngiltere gibi serbest piyasa ekonomisinin kalesi sayılan ülkelerde
hukuki kılıf ile de korunmaya çalışılan bu tür uygulamalar ile sıkça karşılaşılmaktadır. Ayrıca
ülkemizde kurulmuş yabancı sermayeli bir bankanın, belirtilen vergi ve benzeri maliyet
farklarından korunarak rekabet avantajı sağlamak adına bir başka ülkedeki bankası üzerinden
iş yapması gibi şekillerde gerçekleşen durumlarda bu bağlamda hatırlatılmasında yarar
görülen haller kapsamındadır.
118 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
imkânlarının daha az riskli hale getirilmesi temel amacını da içermektedir.
Dolayısıyla sanıldığı ya da düşünüldüğü gibi işlem bazında yüksek karlılık
olmamakta, çok ufak farklarla yapılan işlemlerde maliyet ön plana
çıkmaktadır. Aynı işlem üzerinde mevcut vergilendirme farkları da büyük
bir öneme sahip olmakta, bu bağlamda da işlemlerin vergi yükümlülüğü
açısından çok iyi incelenmesi ve anlamlandırılması ihtiyacı bulunmaktadır.
EKONOMİ YARGI DENETİMİ İLE TAMAMLANDIĞI ÖLÇÜDE
GELİŞECEKTİR….
Tüm bu belirlemeler sonucunda ekonomik temelli idare işlemlerinin
(bağımsız idari otoriteler dâhil) yargısal denetim konusu edilmesi Anayasal
gerekçelerden öte hukuk devleti olma iddiasının bir gereği olarak
görülmelidir. Bununla birlikte yerindelik denetiminin sınırlarının somut
esaslara oturtulan ölçümlemelerle verilecek kararlar yolu ile geriye çekilerek
hukuka uygunluk denetiminin hayata geçirilmesi, kamu yararı kavramının
hukuka uygunluk esaslarına bağlanması, bunu yapacak heyetlerin de bu
konularda uzmanlaşmış olması kanımızca ülke ekonomisinin alacağı
mesafede yargının katkısı bakımından çok yararlı olacaktır.
Hukuka uygunluğun denetlendiği halleri de kavrayan biçimde yargı
uygulamasının yaşananlarla, işlemlerin gerçek mahiyetleri ile ilgilenen ve
yol gösterici belirlemeler yapan anlayışı geliştirmesi kanımızca çok
önemlidir. Yargının işlemleri tesis edenlerin yanı sıra ve belki daha önemlisi
işlemlerin muhatabı olan uygulamacılarla bilgi alışverişi temeline dayanan
iletişim içinde olmaları da bir başka gerekliliktir.
Her halükarda kararların gerekçeli olması, ekonomik temelli
işlemlerin yargı denetimi sonrasında yönlenmesinde ve yönlendirilmesinde
değişik arayışlara ihtiyaç duyulmamasında önemli bir etken olacaktır.
İNSAN HAKLARINI GELİŞTİRMEDE
YARGININ ROLÜ
Prof. Dr. Oktay UYGUN ∗
Sayın Başkan,
Bu sempozyumda İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolünden
söz edeceğim. Geniş kapsamlı bir konu; bana ayrılan süreyi aşmamak için
konunun belli yönlerini öne çıkarıp şu noktalara değineceğim:
İlk olarak, insan haklarını geliştirmede yargının rolü nedir? Bu rol
hukuk sistemlerine göre ya da devletten devlete değişir mi? Ulusal yargı
yerleri ve ulusüstü yargı yerleri açısından bir farklılık yaratır mı? sorularına
cevap arayacağım. İkinci olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile
Türkiye’deki bazı yüksek mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi, Danıştay,
Yargıtay gibi) insan haklarının geliştirilmesindeki rolü ve etkisini ele
alacağım. Son olarak Türkiye’de bu konudaki bazı sıkıntılardan,
eksikliklerden söz edeceğim.
İnsan hakları deyince, 17. ve 18. yüzyıllarda Batı’da, Avrupa’da
ortaya çıkan, liberal düşünürlerin fikri çerçevesini çizdiği bir öğretiden söz
ediyoruz. O yıllarda, hatta nerdeyse 200 yıl boyunca insan hakları
siyasal/felsefi bir görüşten ibaretti; hukukla ilgisi çok zayıftı. Dönemin
mutlakıyetçi rejimlerine karşı devlet otoritesini sınırlayan, devlete karşı
bireyin özgürlüğünü koruyan bir fikir olarak gelişti. Ne zaman ki insan
hakları anayasalara geçti, yasalarla düzenlenmeye başladı, insan haklarıyla
hukuk iç içe geçti. Bugün geldiğimiz noktada, başlangıçtan çok uzak bir
yerdeyiz. Artık insan hakları deyince, pek çok kişi onun felsefi boyutlarını
görmüyor ya da göremiyor; insan haklarını yalnızca hukuki boyutuyla ele
alıyor. Bu durum insan haklarının hukuksal güvenceye bağlanması adına
sevindirici ama söz konusu öğretinin felsefi temellerinin göz ardı edilmesi
bakımından olumsuz bir durumdur. Bir örnek vereyim: üniversitelerdeki
insan hakları merkezleri (bir iki istisna dışında) tamamen hukuk ağırlıklı
birimlerdir. Diğer bir deyişle “insan hakları merkezi” değil de, “insan hakları
hukuku merkezleri”dir. Yine insan hakları konusu, ders olarak daha çok
hukuki boyutuyla “insan hakları hukuku” dersi olarak anlatılır.
İnsan hakları bu denli yoğun bir hukuki içeriğe kavuşunca, onu
incelemek için öncelikle bu hukuki içeriği yorumlayan ve geliştiren yargı
yerlerinin kararlarına yönelmek tabiidir. Ama yargı kararlarından söz
etmeden, yargının insan haklarının korunması ve geliştirilmesindeki rolünü
∗
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı
120 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
ele almadan önce, konuya daha yukarıdan bakarak önce hukuk sistemleri
açısından yaklaşmak doğru olur. İnsan haklarının korunması ve
geliştirilmesinde hukuk sistemleri arasında acaba bir farklılık var mıdır?
Böyle bir farklılık göze çarpıyor. Özellikle Anglosakson hukukuna, o
hukuku uygulayan ülkelere baktığımızda, orada yargı organlarının bu
konuda daha aktif olduğunu görüyoruz; sadece insan haklarını geliştirmede
değil, genel olarak hukuku üretmekte, hukuku geliştirmede daha aktifler.
Buna karşılık, Kıta Avrupası ülkelerine ve Türkiye’ye baktığımızda,
parlamentoların bu işe öncülük ettiğini, anayasalara gerekli tüm hükümleri
koyduklarını, insan haklarının korunmasında yasal düzenlemeye öncelik
tanıdıklarını hatta ayrıntılı yönetmeliklerle yargıca daha az takdir yetkisi
vererek her şeyi bizzat pozitif bir temele dayandırmak istediklerini
görüyoruz. Anglosakson hukukunun geçerli olduğu ülkelerde ise durum
tersinedir. Çarpıcı bir örnek Amerika Birleşik Devletleri’dir. Bu ülkenin
anayasasında insan haklarının küçük bir bölümü düzenlenmiştir. Üstelik söz
konusu haklar yalnızca isim olarak geçer. ABD Anayasası’nda 1791’de
yapılan 1 numaralı değişiklikle inanç, ifade, basın, toplanma özgürlükleri ile
dilekçe hakkı tek bir cümle ile düzenlenmiş; Kongre’nin bu hak ve
özgürlükleri kısıtlayan yasalar çıkartamayacağı belirtilmiştir. Kıta Avrupası
ülkelerinin anayasalarında ise, genellikle bu özgürlüklerin her biri ayrı
maddelerde ve birkaç paragraftan oluşan hükümlerle düzenlenmiştir. Ayrıca
her bir özgürlüğü ayrıntılı olarak düzenleyen yasalar mevcuttur.
Peki, hangi düzenleme biçimi özgürlüklerin korunması ve
geliştirilmesi açısından daha elverişlidir? Türkiye’de insan haklarının
güvence altına alınması çabası yoğun bir yasama faaliyeti ile paralel
gittiğinden, insan haklarının korunmasında parlamentonun düzenleme
yetkisinin büyük önem taşıdığı düşünülür. Bu durum elbette ülkemiz
açısından doğru bir yargıdır. Ama Anglosakson hukukunun geçerli olduğu
ülkeler farklıdır. 11 Eylül saldırılarına kadar Amerika Birleşik Devletleri bir
özgürlükler ülkesi olarak tanımlanırdı. Anayasasında ve yasal
düzenlemelerinde insan hakları ayrıntılı biçimde düzenlenmemiş olsa da,
Yüksek Mahkeme’nin içtihatlarıyla oluşan, gelişmiş bir özgürlükler düzeni
vardı. İnsan hakları eğitimi veya genel olarak hukuk eğitimi de, biz de
olduğu gibi ilgili hukuki düzenlemelerin anayasadan başlayarak
yönetmeliklere kadar ayrıntılı anlatımı şeklinde değil, Yüksek Mahkeme’nin
o konudaki önemli içtihatlarının incelenmesi çerçevesinde yürütülür. Orada
hukuk metinleri çok yetersiz olduğu için insan haklarının korunması ve
geliştirilmesi kaçınılmaz bir şekilde mahkemelere düşer. Türkiye’de ve Kıta
Avrupasında ise bunun tersi geçerlidir. Bu nedenle, hangi sistemde
özgürlükler daha iyi korunur sorusu, çok anlamlı bir soru değildir.
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
121
Parlamentoların veya yargı yerlerinin aktif olduğu her iki hukuk sisteminde
de insan hakları iyi düzeyde korunup geliştirilebilir.
Bazı yazarlar insan haklarının korunmasında yargı yerlerinin öne
çıkmasını, yargısal aktivizmi daha güvenceli görür. Onlara göre,
parlamentoda bir seçimden diğerine kolayca değişen çoğunluklar insan
haklarını düzenleyen kuralları sıklıkla değiştirerek hukuk güvenliğini
zedeleme eğilimindedir. Oysa yüksek mahkemeler çok uzun yıllar
içtihatlarını değiştirmeden muhafaza ederek hukuk güvenliği bakımından
emniyetli bir ortam sunar. Bu görüş, özgürlükçü bir felsefeyi benimsemiş
yargı yerleri bakımından doğrudur. İngiltere için söylendiği gibi,
“İngiltere’de yargı muhafazakârdır ama muhafaza ettiği düzen özgürlükçü
bir düzendir.” Buna karşılık siyasal kültürün ve siyasal geleneklerin güçlü
bir eşitlik ve özgürlük düşüncesinden beslenmediği ülkelerde yargı
yerlerinin muhafazakâr tutumu olumsuz sonuçlar doğurabilir.
İnsan haklarının korunması ve geliştirilmesi bakımından asıl ve
önemli aktör parlamento mu yoksa mahkemeler mi olmalı sorusunun kolay
ve kesin bir cevabı yoktur. Mahkemelerin rolüne ağırlık veren Anglosakson
sistemi bazı ülkelerde başarılı olmuştur. Yine de, en iyi örneklerinde bile
ciddi sıkıntıların yaşanmasına yol açan mahkeme içtihatlarına rastlanabilir.
Amerika Birleşik Devletleri’nin tarihi bu konuda zengin deneyimlerle
doludur. Genel olarak ABD Yüksek Mahkemesi’nin özgürlükçü bir içtihat
düzeni oluşturduğundan ve insan haklarının korunması ve geliştirilmesi
bakımından öncü bir rol üstlendiğinden söz edebiliriz. Ama Mahkemenin
geçmişinde, bu yargıyı zedeleyen pek çok içtihadı da mevcuttur.
Birçoğumuz ders kitaplarından veya konu ile ilgili romanlardan,
filmlerden hatırlayacaktır: Siyah ve beyaz insanın eşitliği konusunda Yüksek
Mahkeme geçmişte çok vahim kararlar vermişti. 1868’de Birleşik Devletler
Anayasası değiştirilerek siyah insan ile beyaz insanın eşit olduğu güvence
altına alınır (14. değişiklik). 1870’te ise oy hakkı siyah-beyaz herkese tanınır
(15. değişiklik). Anayasanın bu açık hükümlerine ve söz konusu hükümleri
somutlaştıran ayrıntılı federal yasalara rağmen, bazı eyaletler siyah insanın
haklarının tanınmaması için yaratıcı formüller bulacak, Yüksek Mahkeme de
bu formülleri anayasaya aykırı kabul etmeyecektir. Köleliğin yaygın olduğu
birçok eyalet, oy hakkının kullanımını düzenleyen yasalarına, oy verebilmek
için belli bir mülke sahip olmak, vergi ödüyor olmak ya da okuryazar olmak
gibi koşullar koymuştu. Siyahların çoğu bu koşulları gerçekleştiremediği için
fiilen oy hakkını kullanamıyordu. Yüksek Mahkeme bu tür düzenlemeleri
anayasaya aykırı bulmadı. Daha sonra görüldü ki, bu sınırlamaların bir kısmı
beyazların da oy kullanmalarını engelliyor, çünkü malı mülkü olmayan veya
okuryazar olmayan beyazlar da vardı, daha somut bir kriter getirdiler.
Kişinin oy verebilmesi için, köleliliğin kaldırılmasından birkaç ay
122 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
öncesindeki bir tarihe kadar, büyükbabasının seçmen olması koşulu arandı.
Tabii ki, hiçbir siyahın bu koşulu karşılaması mümkün değildi. Yüksek
Mahkeme, “evet, bu da Anayasaya aykırı değildir” dedi. Parlamento insan
haklarını geliştiren bir tutum takınırken, Yüksek Mahkeme aksi bir tutumu
sürdürmekte ısrar etti.
Yüksek Mahkeme 1950’li yıllara kadar siyah ve beyazların (lokanta,
konser salonu, otobüs, okul gibi) kamuya açık alanlarda ayrı mekânlarda
tutulması uygulamalarını anayasanın eşitlik ilkesine aykırı görmeyecektir.
Örnekler daha da arttırılabilir. Burada vurgulamak istediğim nokta, ifade
özgürlüğü, sanık hakları gibi bazı konularda bireyin haklarının korunması
yönünden devrimci kararlar veren, ABD’nin “özgürlükler ülkesi” olarak
tanınmasına vesile olan içtihatlara imza atan Yüksek Mahkeme’nin geçmişte
eşitlik ve özgürlük karşıtı uygulamaları benimsemiş olduğudur.
Kıta Avrupasına baktığımızda şunu görüyoruz. Yargı yerleri ABD
Yüksek Mahkemesi kadar prestijli ve siyasal sistem içinde etkili değil. İnsan
hakları politikasının belirlenmesinde de asıl aktör mahkemeler değil,
parlamentolar ve hükümetlerdir. Parlamentolar ayrıntılı anayasal ve yasal
hükümlerle insan haklarını güvence altına alma ve geliştirme sorumluluğunu
üstlenmiş durumda. Yine de Avrupa’da bazı mahkemeler, bütün o kazuistik
metotla hazırlanan Anayasalara ve ayrıntılı yasal düzenlemelere rağmen
insan haklarının korunması konusunda öncü roller üstlendi. Örneğin Alman
Anayasa Mahkemesi, Alman Anayasası’nın 2. maddesinde düzenlenen
kişiliği serbestçe geliştirme hakkı’na dayanarak anayasal hakların kapsamını
içtihat yoluyla genişletti. Anayasa Mahkemesi, Alman hukuk öğretisinden de
yararlanarak şunu söylüyor: Liberal siyasal gelenekte özgürlük asıl,
sınırlama istisnadır. Anayasanın kişiliği serbestçe geliştirme hakkı belli
koşulları gerçekleştiren her tür insan davranışını güvence altına alır. Bu
nedenle bir hak somut olarak anayasada düzenlenmese de, kişiliğin serbestçe
geliştirilmesi hakkı kapsamında anayasal güvenceden yararlanabilir. Bu
bağlamda herhangi bir eylemin anayasal güvenceden yani anayasal hak
statüsünden yararlanabilmek için şu üç koşulu gerçekleştirmesi gerektiği
kabul edilmiştir: Söz konusu eylem başkalarının haklarına zarar vermeyecek,
anayasal düzene ve ahlaka aykırı olmayacak. Bu üç koşulu gerçekleştiren her
tür insan eylemi anayasal güvenceden yararlanır. Bu yaklaşım, insan
haklarını geliştirmek bakımından mahkemeye devasa bir hareket alanı
açıyor.
1961 ve 1982 Anayasalarında Alman Anayasasındaki kişiliği
serbestçe geliştirme hakkına benzer ifadeler bulunmasına rağmen Anayasa
Mahkememiz paralel bir içtihat geliştirmedi. Söz konusu anayasalarımızda
düzenlenen “kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı”
Alman Anayasa Mahkemesi’nin içtihadını izlemek için elverişli bir
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
123
hükümdür. Yürürlükteki Anayasamızın 17. maddesinin 1. fıkrasındaki
ifadeyi analiz ettiğimizde, orada geçen “maddi ve manevi varlık” deyiminin
her tür insan davranışını kapsayacak genişlikte olduğunu görürüz.
Dolayısıyla, Mahkeme bu hükümden hareketle, kişinin maddi ve manevi
varlığının korunması ve geliştirilmesine yönelik her insan davranışının
anayasal güvenceden yararlanabileceği yönünde bir görüş oluşturabilirdi.
Şimdi konuya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi perspektifinden
bakalım; acaba insan haklarını geliştirmede bu Mahkemenin etkisi, rolü ne
olmuştur?
Öncelikle şunu belirtmek doğru olur: İnsan hakları konusuna, özellikle
de insan haklarının geliştirilmesinde yargı yerlerinin rolü konusuna ulusüstü
bir mekândan bakmak çok yeni bir olgu. İkinci Dünya Savaşına kadar, insan
haklarının devletlerin iç işi olduğu kabul edilirdi. Bir devlet kendi
vatandaşına işkence yapsa, malına mülküne kamulaştırmasız zorla el koysa,
ifade özgürlüğünü reddetse de, bunun başka devletleri ilgilendirmediği kabul
edilirdi. Çünkü devletler egemen birimlerdir; vatandaşlarına karşı
izleyecekleri politikaları özgürce belirleyebilirler. Ama Almanya’da,
İtalya’da, SSCB’de otoriter rejimlerin vahim insan hakkı ihlallerine yol
açmasının ardından, bazı insan haklarının insanlığa karşı suç oluşturduğu ve
genel olarak insan hakları ihlallerinin herkesi ilgilendirdiği kabul edilmeye
başlandı. Devletleri bu ihlallerden nasıl alıkoyarız diye düşünüldüğünde de,
uluslararası bir mekanizmanın oluşturulması fikrine ulaşıldı: Bunlardan biri
de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve o sözleşmeyi yorumlayan
Mahkemedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 60 yıl önce hazırlanmış bir metindir.
Orijinal metnin lafzı, çok eleştirdiğimiz 1982 Anayasası’nın hak ve
özgürlükler rejiminden daha ileri değil. Hakların nasıl sınırlanacağı konusu
öne çıkmış durumda. Eğer o metin, olduğu gibi, lafzıyla yorumlansa ve ek
protokollerle geliştirilmeseydi, insan hakları bakımından Avrupa standardı
çok gerilerde olurdu. Mahkeme öyle yapmadı; o metni, Avrupa Konseyi
üyesi ülkelerin gelişimine paralel bir şekilde sürekli güncelledi, yorumunu
geliştirdi. Bugün öyle bir noktaya gelindi ki, AİHS dünyada en iyi işleyen
koruma mekanizması olarak kabul ediliyor.
Çok fazla zamanımız olmadığı için bir tane örnek vereyim. Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi tabii ki sadece klasik hakları yani birinci kuşak
hakları düzenliyor; içinde sosyal haklar yok. Sosyal haklar için, Avrupa
Konseyi çerçevesinde başka sözleşmeler ve mekanizmalar vardır. Klasik
hakların en tipik özelliği nedir? Devlete karışmama yükümlüğü getirir;
devlet negatif bir tutum içindedir. Devlet hiçbir şeye karışmazsa biz
dilediğimizi söyleyebiliriz, seyahat edebiliriz, mal mülk edinebiliriz. Devlet
karışmadığı sürece özgürlüklerimizi rahatça kullanırız. Dolayısıyla, mesela
124 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
yaşam hakkından söz ettiğimizde, devlet bizi öldürmediği sürece yaşam
hakkımız vardır veya malımızı mülkümüzü zorla almadığı sürece mülkiyet
hakkımızdan yararlanırız. Peki, devlet öldürmüyor ama başka birisi gelip
bizi öldürüyorsa bu yaşam hakkı ihlali midir, yoksa sadece kamu düzenini
bozan bir olay mıdır? Yakın zamanlara kadar bu tür ölüm olayları insan
hakkı ihlali olarak değerlendirilmezdi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu
konuda insan hakları teorisine önemli bir katkı niteliğinde farklı bir içtihat
geliştirmiştir. Konuyu Mahkemeye Türkiye’den giden bir dava örneğinde
inceleyelim. Söz konusu dava 2002 tarihli Öneryıldız davasıdır.
Öneryıldız Davası (başvuru no: 48939/99; karar tarihi: 18.06.2002),
devletin pozitif yükümlülükleri bakımından ilginç bir davadır. İstanbul
Ümraniye çöplüğünde 1993 yılında meydana gelen patlama, o yöredeki
evlerin yıkılmasına ve çok sayıda insanın ölümüne neden olmuştu.
Patlamada dokuz yakınını kaybeden Öneryıldız’ın davasını inceleyen
Mahkeme, Türkiye’nin yaşam hakkını ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği
sonucuna vardı. Bu davada Türk hükümeti, savunmasında ölümlerden ve
yıkılan evlerden sorumlu olmadığını, patlamanın gerçekleştiği alanın
yapılaşmaya kapalı olduğunu, orada ev yapanların ve oturanların yasadışı bir
işlem yaptığını, tapuya kayıtlı bir mülkiyet hakkının söz konusu olmadığını
ve kamu görevlilerinin kimseyi öldürmediğini belirtmiştir. Ayrıca olayın bir
kaza sonucu meydana geldiği vurgulanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, olaydaki kişileri bizzat öldürmemiş
ve evlerini yıkmamış olsa bile, devletin yaşam ve mülkiyet hakkının
korunması bakımından üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediğini
belirtmiştir. Uzmanlarca metan gazı birikmesi sonucu her an patlamaya
neden olabilecek bir bölge olduğu tespit edilen yerde, devletin kaçak
yapılaşmaya göz yumarak gerekli önlemleri almaması sorumsuz bir tutum
olarak görülmüştür. Devlet bu bölgedeki kaçak yapılaşmaya sadece göz
yummakla kalmamış, söz konusu yerleşim bölgesine bazı kamu hizmetleri
götürmüş, örneğin Milli Eğitim Bakanlığı dört tane okul açmış, belediye bazı
altyapı hizmetleri sağlamıştır. Mülkiyet hakkı bakımından, yapılar kaçak
olsa bile, götürülen kamu hizmetleri nedeniyle yapılara meşruluk
sağlanmıştır. Mahkemeye göre devlet, tam olarak mülkiyet hakkı niteliğinde
olmasa da, kendi yarattığı bu ekonomik değeri korumakla yükümlüdür.
Devlet söz konusu alanda kaçak yapılaşmayı önlemediği ve yapılaşma ortaya
çıktıktan sonra fiilen bu yapılaşmayı meşrulaştırdığı için, evleri yıkılan
kişilerin uğradığı ekonomik kaybın telafisi ile yükümlüdür. Yaşam hakkı
bakımından da benzer bir durum söz konusudur. Devlet kimseyi
öldürmemiştir ama insan hayatını tehdit eden tehlikenin farkında olmasına
rağmen, insanları o bölgeden uzaklaştırmak için önlem almamış, tam tersine
kamu hizmetlerini bölgeye götürerek varlıklarını kalıcılaştırmıştır. Devlet
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
125
hem mülkiyet hem de yaşam hakkını, üzerine düşen pozitif yükümlülükleri
yerine getirmediği için ihlal etmiştir.
Burada, klasik haklar bakımından devletin yükümlülüğünün negatif
bir tutum takınmaktan pozitif önlemler almaya doğru genişlediğini
görüyoruz. Bu durum yalnızca yaşam hakkı ve mülkiyet hakkı ile sınırlı
değildir; diğer pek çok klasik hak bakımından da devletin pozitif
yükümlülükleri AİHM tarafından vurgulanmıştır. Örneğin işkence
iddialarında, birçok davada kişiye işkence yapıldığı tespit edilememekle
birlikte, Mahkeme Türkiye’yi işkence ya da insanlık dışı muamele yasağını
ihlalden sorumlu tutmuştur. Mahkemenin bu tür davalardaki dayanağı,
genellikle işkence iddiasının zamanında ve etkili biçimde soruşturulmamış
olmasıdır. Bunun en tipik örneği Aksoy davasıdır (Başvuru no: 21987/93,
Karar tarihi: 18.12.1996). Kızıltepe’de, 1992’de gözaltına alınan söz konusu
kişi, on dört gün gözaltında kalmış, bu süre içinde doktorla görüşememiş,
avukatına ve yakınlarına haber verilmemiştir. Savcının önüne çıktığında
kolları Filistin askısı nedeniyle felç durumdadır ve yürüyememektedir.
Burada da Mahkeme, savcının işkence izleri bariz bir şekilde ortada olduğu
halde doktor raporuna gerek olmadığına karar verdiğini ve resen dava
açması gerekirken hiç dava açmadığını dile getirmektedir. Zaten Aksoy’un
yakınları da iç hukuk yollarını tüketmeden, doğrudan Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’ne gitmişlerdir.
Aksoy davası ve benzer diğer davalarda, Mahkeme devletin işkence
yasağı ihlalini soruşturmaması veya soruşturma açıp bunu yıllarca uzatması,
etkili bir sonuca bağlamamasını hak ihlali olarak görmüştür. Burada bir
noktayı özellikle belirtmek isterim. Etkili soruşturmadan kasıt, yalnızca
failin bulunması için zamanında ve yeterli bir soruşturma açılması değildir.
Bunun yanı sıra, failin caydırıcı olacak şekilde cezalandırılması da
önemlidir. Türkiye’nin bu açıdan da çok ciddi eksiklikleri olmuştur. Bazı
olaylarda hak ihlaline yol açanlar belirlenmiş, yargılanmış ancak son derece
etkisiz mahkûmiyet kararları verilmiştir. Bu cezalar da genellikle ertelenmiş
ya da para cezasına çevrilmiştir. Örneğin Ümraniye’deki çöp patlaması
olayında, kaçak yapılaşmaya göz yuman belediye görevlileri Türkiye’deki
mahkemelerde yargılanmış, ancak eylemleri dikkatsizlik, tedbirsizlik
nedeniyle ölüme sebebiyet vermek değil, “görevi ihmal” olarak
nitelendirilmiş ve altı ay civarında bir hapis kararı verilmiştir. Daha sonra bu
ceza 9 euro karşılığı paraya çevrilmiştir. AİHM, söz konusu para cezasını ve
kararın dayanağı olan “görevi ihmal” hükmünü, yaşam hakkının etkili
biçimde korunması için yetersiz görmüş ve devletin üstlendiği
yükümlülükleri yerine getirmediğine hükmetmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, hukukun geliştirilmesinde
başka ne yöntemleri var? Bireysel başvurularda Mahkeme sözleşmeye
126 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
aykırılık tespit ettiğinde, bilindiği gibi, başvurucuya bir tazminat ödenmesine
karar verebiliyor. Devlet bu tazminatı ödediğinde, gerçekte mahkeme
kararının kendisine yüklediği sorumluluğun ancak bir kısmını yerine
getirmektedir. Tazminat ödemenin ötesinde, taraf devletin asıl önemli
sorumluluğu ihlale yol açan kural veya uygulamayı değiştirmektir. Türkiye
birçok alanda insan hakları mevzuatını ve uygulamaya ilişkin esasları
Mahkemeden çıkan ihlal kararlarını dikkate alarak değiştirdi. Hatta 2003
yılında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununda bir değişiklik yaparak,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ihlal kararlarını, yargılamanın
yenilenmesi nedeni olarak düzenlemiş bulunuyoruz. İnsan haklarının
geliştirilmesi bağlamında AİHM’nin etkisi bakımından sözleşmeye taraf
devletleri kabaca iki kategoriye ayırabiliriz. Bir grup devlet (özellikle
İskandinav ülkeleri) kendileri aleyhine AİHM’ye başvurulduğunda, kararın
sonucunu beklemeden, mevzuatını veya uygulamasını derhal iyileştirme
yoluna gitmektedir. Bu gruba giren devletler olası bir ihlal kararını ciddi bir
prestij kaybı olarak görmektedir. İkinci gruba giren devletler ise, haklarında
verilmiş yüzlerce ihlal kararından sonra, bu ağır tabloyu mevzuatı ve
uygulamayı değiştirmek için bir dış dinamik olarak kullanma eğilimindedir.
Türkiye, kolayca tahmin edilebileceği gibi ikinci grup ülkeler arasında yer
alıyor.
Şimdi buradan Türkiye’ye gelelim. Türkiye’de insan haklarının
korunması ve geliştirilmesi bakımından yüksek mahkemelerin rolü ne
olmuştur?
Önce Anayasa Mahkemesine bakalım. Anayasa Mahkemesi, 1961
Anayasası’yla birlikte kurulduğunda, kısa süre içinde muazzam bir iş
başardı. Yeni anayasa, daha önceki Anayasada olmayan birtakım yeni ilkeler
getiriyor, bu ilkeleri Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayıyordu:
“hukuk devleti”, “sosyal devlet” ve “insan haklarına dayalı devlet” ilkesi,
1924 Anayasası’nda bulunmayan yeni ilkelerdir. Bu yeni ilkelerin hayata
geçirilmesi halinde, devletin niteliğinde köklü bir değişim meydana
gelecekti. Söz konusu ilkelerin hayata geçirilmesi işi, kuşkusuz başta
hükümetlerin ve parlamentonun göreviydi. Ama öncelikle yapılması
gereken, bu ilkelerin anlamının ve kapsamının belirlenmesiydi. İşte Anayasa
Mahkemesi bu zor ve önemli görevi üstlendi. Hukuk devletini, sosyal devleti
ve insan haklarına dayalı devleti açıklığa kavuşturdu, hukuki ölçütler olarak
somutlaştırdı. Çeşitli nedenlerle dönemin iktidarları bu ilkeleri hayata
geçirecek politikalar izlemese veya izleyemese de, kavramların evrensel
standartlar çerçevesinde tanımlanmış olması büyük bir kazanç oldu.
Bunlardan bir tanesini örnek vermek isterim. 5-6 yıl önce
Yunanistan’da gerçekleştirilen Avrupa Kamu Hukukçuları Toplantısında
sunulmak üzere Türkiye raporunu hazırlarken, Anayasa Mahkemesi’nin o
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
127
tarihlerde verdiği içtihatlardan yola çıkarak birtakım örnekler vermiştim.
Mahkemenin 60’lı 70’li ve 80’li yıllara ilişkin bu içtihatları ilgiyle
karşılanmıştı. Toplantıya katılanlar “Türkiye’de Anayasa Mahkemesi böyle
bir karar vermiş olabilir mi” diye biraz da şaşırmışlardı. Söz konusu
kararlardan birinde (E.1979/38, K.1980/11, K.T. 29.01.1980), Anayasa
Mahkemesi, birtakım ilkeleri hukukun genel ilkeleri olarak tespit ediyor ve
bu ilkelerin her halükarda yasa koyucuyu bağladığını belirtiyordu. Hatta bu
evrensel ilkeleri anayasanın da üzerinde görüyordu. Mahkeme söz konusu
kararda, hiç adını anmasa da, yaptığı tanımdan bugün “jus cogens”
niteliğinde gördüğümüz emredici kurallardan söz ediyordu.
Davayı çok kısa özetlersem belki birçoğumuz hatırlayacağız: 12 Eylül
1980 öncesinde terör eylemleri yaygınlaşmaya başladığında devlet birtakım
tedbirler almaya çalışıyor, insan haklarına uygun tedbirler yerine daha
kestirme çözümler arayışı içine giriyor. Şöyle bir yasal düzenleme yapılıyor:
Bir kişi hakkında terör örgütü üyeliği nedeniyle son soruşturma açılmışsa, -o
dönemde ceza hukukunda o tür aşamalar vardı- o kişinin terör örgütü üyesi
olmadığını ispatlama külfeti kendisine kalıyor. Savcının iddiasını ispat
etmesi değil, sanığın, “hayır, ben üye değilim” diye bunu kanıtlaması
gerekiyor. Getirilen düzenleme masumiyet karinesini ihlal ediyor, ispat
külfetini tersine çeviriyor. Yasanın gerekçesinde bu düzenleme şöyle
açıklanmaktaydı: Terör örgütü üyeliği bilgisi, mesela Kızılay üyesi misiniz
ya da spor derneği üyesi misiniz gibi sorular sorularak resmi yazışmayla elde
edilecek bir bilgi değildir. Örgüt kayıtları gizlidir. Savcı yasadışı örgütlere
üyeliği, yasal örgütlere üyelikte elde edilen türden belgelerle kanıtlayamaz.
Dolayısıyla örgüt üyesi olmadığını sanığın kendisi kanıtlamak
durumundadır. Bu madde önüne geldiğinde, Anayasa Mahkemesi ilginç bir
durumla karşı karşıya kalıyor, çünkü o tarihte yürürlükte olan 1961
Anayasası’nda masumiyet karinesi ilkesi yok (bugünkü anayasamızda var).
Mahkeme “hukuk devleti” ilkesinden hareketle masumiyet karinesinin
bugün “jus cogens” diye tabir ettiğimiz bir ilke olduğunu ve yasa koyucunun
bu ilkeye aykırı düzenleme yapamayacağını söylüyor. Söz konusu kararda
Mahkeme tam olarak şöyle demiştir:
“İtiraz konusu Ek 2. madde, yasa dışı kuruluşlara üye olmak
suçlarının sanıklarını suçluluk karinesiyle karşı karşıya bırakarak bunları
suçlu olmadığını kanıtlamaya zorlamaktadır. Suçlulukları ispatlanıncaya
kadar suçsuz sayılmaları olanağından ve bu olanağı yürürlüğe koyan üstün
hukuk kurallarından kimi sanıkların yararlanmalarına engel olan yasa
hükümlerinin bir hakkın kullanılmasını engellemekle birlikte bireylerin
hukuksal güvencelerini de yok edeceği açıktır. Bu tür yasal bir düzenlemenin
hukuk devleti tanımını bütünleyen öğelerle bağdaştırılabileceği de kuşkusuz
düşünülemez.
128 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Gerçekten yasaların, Anayasaya kaynaklık eden, hukukun bilinen ve
bütün uygar ülkelerde uygulanan ilkelerine de uygun olması gerektiği, yasa
koyucunun, yasama çalışmalarında, kendisini her an Anayasa ve hukukun
üstün kuralları ile bağlı tutması zorunlu bulunduğu halde bu ilkelere
uyulmaması da, hukuk devleti niteliğine ters düşmektedir.”
Mahkeme masumiyet karinesini insanlığın binlerce yıllık tarihinden,
acı tecrübelerinden süzülerek gelen hukukun evrensel ilkesi olarak görmüş
ve bu ilkenin anayasanın da üzerinde olduğunu vurgulamıştır. Dolayısıyla,
anayasada düzenlenmemiş olsa bile yasa koyucunun bu ilkeyle bağlı
olduğunu belirterek söz konusu ilkeye aykırı olan yasal düzenlemeyi iptal
ediyor.
Anayasa Mahkemesi’nin 50 yıla yaklaşan içtihatları hakkında başka
pek çok olumlu değerlendirme yapılabilir. Fakat şu genel tespiti de yapmak
durumundayız: Anayasa Mahkemesi’nin insan haklarının korunması ve
geliştirilmesindeki rolü zamanla değişiyor. 1982 Anayasası yürürlüğe
girdiğinde, orada hakları kısıtlayan, devlet otoritesini güçlendiren hükümler
var; Mahkeme de, bu eğilime paralel olarak, insan haklarının korunması
bakımından biraz daha geri planda hareket ediyor. Belki de en çok
eleştirilecek yönü, 1970’lerden itibaren pek çok ülkede yargı yerleri sosyal
hakları güçlendirmeye çalışırken ne yazık ki bizde Anayasa Mahkemesi’nin
bu eğilime aykırı kararlar vermesidir. 1970’lerden sonra yaygınlaşan yeni
liberal politikalar ve küreselleşme eğiliminin sosyal hakları gerilettiği
görüldüğünde, ulusal yargı organları bu gerilemeye karşı bir fren görevi
görmüştür. Türk Anayasa Mahkemesi ise böyle bir rol üstlenmekten
kaçınmıştır. Bunda kuşkusuz anayasamızda yer alan sosyal hakların siyasal
iktidarları bağlayıcı niteliğinin zayıf kalması da etkili olmuştur.
Anayasamızda pek çok sosyal hak yer almasına rağmen, bunlardan sadece
bir tanesi hukuken yargı yerleri önünde savunulabilir; o da eğitim hakkıdır.
Anayasa, “ilköğretim zorunlu ve parasızdır” hükmünü getirmiş, yasal
düzenleme ile anne babaların çocuklarını ilköğretimden yararlandırmaması
suç kabul edilmiştir. Bu nedenle devlet mali imkânlarının yetersizliğini ileri
sürerek çocukların zorunlu eğitimden yararlanmasına neden olamaz. Ancak
aynı durum diğer sosyal haklar için geçerli değildir. Bir siyasal iktidar
sağlık, sosyal güvenlik gibi hakları yüksek düzeyde gerçekleştirirken, bir
diğeri hiç önemsemeyebilir. Bu hakların sırf anayasada yer almış olması,
Mahkemeye göre, gerçekleştirilmeleri zorunlu asgari bir özlerinin olduğunu
göstermez. Buna karşılık diğer ülkelerde bazı yüksek mahkemeler, bir hak
anayasada yer almışsa, devlet “mali olanaklarım yeterli değil” diyerek bunu
gerçekleştirmekten kaçınamaz; anayasal hakların minimum bir standartta
gerçekleştirilmesi zorunludur görüşünü benimsemiştir. Örneğin anayasada
sağlık hakkı yer almışsa, birinci basamak sağlık hizmetlerinin garanti
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
129
edilmesi devlet açısından bir zorunluluk olarak belirlenmiştir. Bizde
Anayasa Mahkemesi, sosyal hakların gerçekleştirilmesi zorunlu minimum
özlerinin içtihat yoluyla belirlenmesi bakımından yeterli çabayı
göstermemiştir.
Vakit daralıyor, Yargıtay’a, Danıştay’a gelelim. İsterseniz önce
Danıştay diyelim. Şunu vurgulamak yararlı olur: Türkiye’de bütün yüksek
mahkemelerin şöyle bir sorunu var: Mahkemelerin iş yükü çok ağır.
Yargıçlar her yıl binlerce dosyayı temyiz mercii olarak inceliyor. İnsan
haklarını korumak ve geliştirmek için mahkemenin buna zamanının olması
lazım; bu da ancak, bir içtihat mahkemesi olarak yapılandırılırsa olabilecek
bir şey. Bugün öğle yemeği için binanın 14. katındaki yemekhaneye çıktık,
yemekten sonra asansörü kullanmayıp merdivenlerden indim. İnerken
koridorlarda muhafaza edilen sayısız dosya gördüm. Dosyaları odalara
sığmayan, koridorlara taşan bir mahkemenin hukuku geliştirecek nitelikte
içtihatlar üretmesi makul bir beklenti değil. Böyle ağır bir iş yükü bir temyiz
mahkemesi bakımından vahim bir durum sayılmayabilir. Ama Danıştay,
Yargıtay dediğimiz zaman, ilk derece mahkemelerinin temyiz mercii
olmasının ötesinde, bir de kendi alanında hukuku geliştiren, yeniden üreten
bir içtihat mahkemesi niteliği de olması lazım. Ne yazık ki, bu iş yüküyle
olabilecek bir şey değil bu. Sorunun çözümü için mutlaka arada istinaf
mahkemeleri, yani birçok davanın kesin temyizinin yapılacağı bir kademenin
oluşturulması lazım. Yargıtay ve Danıştay sınırlı sayıdaki dava için temyiz
mahkemesi olmalıdır. Bunun dışındaki davalar bakımından, içtihat
değişikliğine yol açabilecek kritik davaları alıp görüşebilmelidir. Böyle bir
model geliştirilebilirse, her iki yüksek mahkeme de, tıpkı Anayasa
Mahkemesi veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi, 40–50 sayfa
uzunlukta, yerli yabancı kaynaklara atıfları olan ve bir ismi olan kararlar
vererek insan haklarını geliştiren bir rol üstlenebilir. Geçmişte bir vesileyle
çok sayıda Yargıtay kararını incelemiştim. Karar içeriği üç-beş satır veya
birkaç paragraf; “bozulmasına” veya “onanmasına” deniyor, gerekçe yok,
davanın adı yok. Böyle bir kararı öğrenciler için derse getirip
kullanamazsınız. Kararın gerçek anlamıyla bir gerekçesi yok, adı da
olmadığı için derslerde ondan söz edemezsiniz. Yine de, çok önemli bazı
davalara başvurucunun adından hareketle bir isim veriyoruz; aksi halde o
davadan derslerde söz etmek mümkün olamıyor.
Her iki yüksek mahkememiz de, bu iş yükü altında içtihat mahkemesi
olabilme potansiyelinden yoksun. Buna rağmen gerek Danıştay, gerekse
Yargıtay geçmişte Türkiye’nin çehresini değiştiren önemli kararlara imza
atabildi. Özellikle Danıştay’ın eski ve mevcut anayasa dönemindeki önemli
kararları pek çok incelemeye konu olmuştur. Bunlardan herkesin çok iyi
bildiği bir örneği vererek Danıştay’ın işlevi üzerinde birkaç şey söylemek
130 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
istiyorum. Danıştay’ın 1989 tarihli “1402’likler” kararından söz ediyorum. O
yıllarda Sıkıyönetim Kanunu sıkıyönetim komutanlarına oldukça keyfi bir
yetki veriyordu; sakıncalı gördükleri kamu personelini, bir daha kamu
hizmetinde çalıştırılmamak üzere görevden uzaklaştırabiliyorlardı. Bu yetki
sıkıyönetim döneminde yaygın biçimde kullanılmıştı. Sıkıyönetim bittiğinde
ise, görevlerinden uzaklaştırılan kişiler işlerine geri dönemiyordu. Kanun
çok açıktı; özgürlükçü bir yorum yoluyla aşılabilecek bir yasak gibi
görünmüyordu. Dolayısıyla bu yasağın kaldırılması için parlamentonun
harekete geçmesi gerekirdi. Askeri müdahalenin üzerinden yıllar geçmesine
rağmen parlamento bu konuda bir çaba göstermiyordu. İşte bu koşullar
altında Danıştay kararını verdi. Kararın verildiği tarihte hukuk camiasının
tepkisini hatırlıyorum. Çoğulcu-özgürlükçü bir demokrasiden yana olanlar
kararı büyük bir sevinçle karşılamıştı ama kanundaki açık hüküm nedeniyle
kararın zorlama bir karar olduğunu, pozitif hukuku kesinlikle göz ardı
ettiğini söylüyorlardı. Kararı duyduğumda benim de ilk tepkim böyle
olmuştu. Fakat şimdi geriye dönüp baktığımda, kararın mantığını daha iyi
anlıyor, asıl zorlamanın anayasasında hukuk devleti olduğu yazan bir ülkede
böyle bir kanunun çıkarılmış olması olduğunu görüyorum. Demek ki, o
yıllarda sıkıyönetimin mantığına biraz alışmıştık, her özgürlüğün keyfi
biçimde yasaklandığı uzun yıllar boyunca konuya evrensel ilkeler
perspektifinden bakma yetimiz körelmişti. Danıştay’ın bu karardaki en
önemli fonksiyonu, körelen bu yetimizi yeniden diriltecek bir içtihada imza
atmış olmasıdır. Danıştay’a göre, ortada Sıkıyönetim Kanununun bir hükmü
var ama aynı zamanda “hukuk devleti ilkesi”ni, “insan hakları ilkesi”ni
benimseyen bir Anayasa da var. Bu ilkeler de bir yargıcın dikkate almak
zorunda olduğu pozitif dayanaklardır. Sıkıyönetim Kanununun bir
hükmünün, hukukun yüceliğini temsil eden bu temel ilkelere aykırı bir
şekilde sonsuza kadar yorumlanması kabul edilebilir bir şey değil; üstelik bu
uygulamanın ölçülülük ilkesiyle de bağdaşır bir yanı yok. Sıkıyönetim
dönemi için sınırlı olsa anlaşılabilir şey ama hiçbir şekilde öyle değil.
Danıştay 1402’likler kararında bir şey daha söylemiştir: İdari bir
işlemle ömür boyu kamu görevlerinden uzaklaştırılmayı aşağılayıcı bir
muamele olarak görmüştür. Bilindiği üzere, aşağılayıcı muamele Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde düzenlenir ve hangi koşul
altında olursa olsun devletlerin bu yasağa aykırı önlemler almaları kabul
edilmez. 1402’likler kararı bize şunu gösteriyor: Siyaset kurumunun tartıştığı
ama çözmeye cesaret edemediği bir sorunu, Danıştay daha özgürlükçü bir
yaklaşımla kendisi çözmüştür. Danıştay bu işi nasıl başarmıştır? Öyle
anlaşılıyor ki, o tarihlerde yargıçlarımız demokratikleşme ve insan haklarının
geliştirilmesi bakımından siyaset kurumundan daha ileri bir pozisyonda
konumlanmışlardı. Yürürlükteki bir hukuk kuralı açık bir yasak içerse bile,
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
131
yargıçların kararlarını Anayasaya, kanunlara ve hukuka göre vicdani
kanaatleri doğrultusunda verecekleri esasından hareketle böyle radikal bir
karar alınabilmişti. Danıştay’ın daha pek çok kararı, parlamentonun
hareketsizliği veya muhafazakârlığı karşısında insan haklarını geliştiren
sonuçlar doğurmuştur.
Bana ayrılan süreyi doldurmak üzereyim. Birkaç cümle ile yargının
insan haklarının daha iyi korunması ve geliştirilmesi bakımından neler
yapabileceğine değinmek istiyorum. Tabii ki ilk yapılması gereken, yüksek
mahkemeleri gerçek birer içtihat mahkemesine dönüştürecek bir yargı
reformudur. Türkiye’de siyaset kurumu zaman zaman insan haklarının
geliştirilmesi bakımından önemli adımlar atmayı başardı. Bu ancak iktidar
ve muhalefetin uzlaşmayı başardığı dönemlerde gerçekleşebildi. Siyasal
kutuplaşmanın arttığı dönemlerde ise siyaset kurumu bu konuda iyi bir sınav
veremedi. Bu nedenle insan haklarının korunması ve geliştirilmesi
bakımından yalnızca siyaset kurumuna güvenemeyiz. Gerekli reformların
yapılmasıyla birlikte yüksek mahkemeler de üzerlerine düşen görevi etkili ve
sürekli biçimde yapacak kapasiteye ulaşabilir.
Türkiye’deki yüksek mahkemeler birbirine paralel yürüyen yargılama
süreçlerinin tepesindeki mahkemelerdir. Dolayısıyla bizdeki idari yargı, adli
yargı, anayasa yargısı ve askeri yargı birbirinden bağımsız yargı
manzumeleridir. Bu durum bazen avantajlar yaratsa da, çoğu kez insan
haklarının korunması bakımından dezavantajlar yaratmaya eğilimlidir. İnsan
haklarının korunması açısından ülke düzeyinde tek tip bir uygulamanın ve
belli bir ortak standardın güvence altına alınması önemlidir. Bu nasıl
sağlanabilir? Belki tek bir prestijli, saygın bir üst mahkeme düşünülebilir
ama tabii ki ülkemiz bakımından bu zor bir iş. En azından, Almanya’nın
yaptığı gibi, anayasa şikayeti yani Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru
gibi bir yol düşünülebilir. Diğer mahkemelerden, temyiz aşamasından
geçtikten sonra bile bir hakkınızı elde edemiyorsanız, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesine gitmek yerine, Anayasa Mahkemesi’ne gidebilmek hakların
korunması bakımından etkili bir çare olabilir. Bu konuda Danıştay’ın da,
Yargıtay’ın da çok mesafeli durduğunu, bunun bir tür, kendilerinin üzerinde
temyiz makamı gibi çalışabileceği tehlikesini dile getirdiklerini biliyorum.
Yine de iyi düşünülmüş ve çerçevesi iyi çizilmiş bir bireysel başvuru yoluyla
hem insan haklarının etkili biçimde korunması ve geliştirilmesi sağlanabilir,
hem de Anayasa Mahkemesi’nin bir tür süper temyiz mahkemesi şeklinde
çalışması önlenebilir.
Süremi doldurduğum için burada bitiriyorum. Sorular olursa konuları
daha ayrıntılı tartışabiliriz.
Dinlediğiniz için çok teşekkür ediyorum.
ERKLER AYRILIĞI VE GÜÇLER DENGESİ
Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU ∗
Önceki yazılarımda, yakın geçmiş anayasal ve siyasal tarihimizi,
hukuk devleti bakımından üç döneme ayırmayı önerdim: hukuk devletinin
kurulması, hukuk devletinde sapma ve hukuk devletinin onarımı 1.
- 1961 Anayasası, kuruluş dönemi olarak nitelenir: Parlamenter
rejimin klasik mekanizmalarını yansıtacak şekilde erkler ayrılığını kuran
Anayasa, hukuk devleti bakımından devlet organlarının düzenlenmesinde şu
sıralamayı yansıtıyordu: yargı, yasama ve yürütme. “İnsan haklarına
dayanan devlet” tanımı, içerik olarak da hukuk devletinin altyapısının
oluşturulduğunu göstermektedir.
- 1982 Anayasası, hukuk devletinden sapmayı ifade eder: Anayasa,
mekanizma olarak hukuk devletinin gereklerini yansıtmakla birlikte,
sıralama, “yürütme, yasama, yargı” şeklinde yapılmıştır.
Ne var ki, içerik olarak, devlet ile insan hakları arasında sadece “saygı” bağı
kuruluyor. Hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde ise, otoriteye öncelik
tanınıyor.
- 1987’den başlayıp 2004’e kadar yapılan değişikliklerin önemli bir
kısmı, hukuk devletinin onarımı şeklinde değerlendirilebilir: söz konusu
onarım, hak ve özgürlükler alanında yapılan iyileştirmeler yoluyla sağlandı.
2004 değişikliklerinin ardından yapılması gereken ise, Anayasa’da bundan
böyle kurumsal değişiklikler üzerinde yoğunlaşmak idi. Çünkü, hak ve
özgürlükler güvenceleri, ancak anayasal kurumsal dengeleri bu amaçla
yeniden düzenlemekle sağlanabilirdi.
2007’den itibaren gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri, biçimsel
olarak kurumlara yöneldi. Fakat bu yöneliş, onları dengeleme ve anayasal
hakları güvenceleme amacından çok, anayasal kurumların yetkilerini
pekiştirmeyi hedefledi. 2007’de Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından
seçilmesini öngören değişiklik, bunun ilk ve en belirgin göstergesidir. 2010
Değişiklikleri ise, anayasal maddeler olarak oldukça geniş bir yelpazeye
yayıldığı halde, esasen “Yürütme”yi güçlendiren bir çerçeveyi
yansıtmaktadır. Bunu, hukuk devleti ve anayasal güçler dengesi bakımından
nasıl değerlendirmek gerekir? Bu değerlendirme, bize yürürlükteki
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı, Fransa’nın
değişik üniversitelerinde konuk öğretim üyesi
1 Örnek olarak bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Türkiye’nin Anayasal Düzeni Açısından Hukuk
Devleti İlkesi”, Fazıl Sağlam 65. Yaş Armağanı, İmaj Yay., Ankara, Şubat 2006, ss. 287-302.
∗
134 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Anayasa’nın güncel durumu üzerine, genel nitelikte de olsa, fikir verebilir
(I). Bu arada, 1982 Anayasası’nı, değişiklikler ışığında yorumlamak da
önem taşımaktadır (II).Yeni anayasa arayışını tartışmak ise, ancak güncel
tablo karşısında anlamlı olabilir (III).
I
2010 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ ÜZERİNE 2
2010 Anayasa değişikliği, usul ve içerik olmak üzere iki açıdan ele
alınabilir. İçerik, değişiklik metninin yürürlüğe giren kısmını ifade eder; usul
ise, Anayasa değişiklik teklifinin ortaya çıkışından 12 Eylül 2010 günü
yapılan halkoylaması sonuçlarının Resmi Gazete’de ilan edilerek yürürlüğe
girişine kadar geçen sürede izlenen yol ve yöntem olarak belirtilebilir 3.
Burada, Anayasa Değişikliği üzerine içerik yönünde bazı ön gözlemlerle
yetinilecek. Bu gözlemler, kurallar, kurumlar ve fren-denge mekanizmaları
ayrımı ışığında yapılacak.
A) KURALLAR
2010 Anayasa değişikliği, madde sayısı olarak hacimli görünmekle
birlikte 4, getirdiği yeni kurallar yönünden hayli sınırlı kalmaktadır.
B) KURUMLAR
Kurumlar düzleminde, mevcut anayasal kurumlarda yapısal değişim
yanısıra, yeni kurumların ilk kez ve/ya anayasal ölçekte öngörülmesi söz
konusudur. Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu (HSYK) yeniden yapılandırıldı. Ekonomik ve Sosyal Konsey,
anayasalaştırıldı. Kamu Denetçileri Kurulu, ilk kez anayasal düzeyde
oluşturuldu 5.
2010 Anayasa değişikliği üzerine ayrıntılı bilgi için bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, Halk Neyi
Oylayacak? (Değişiklikler Işığında 1982 Anayasası), İmge Yay., Ankara, Ağustos 2010.
3 Bunlar arasında AYM’nin kısmi iptal kararı da yer almaktadır (Bkz. Anayasa Mahkemesi
Kararı, E. 2010/49, K. 2010/87, K.T. 7.7.2010; R.G., T. 01.08.2010, S. 27659-Mükerrer).
Burada usul üzerinde durulmayacağından, AYM kararı da ele alınmayacak. Ancak, şu
kadarını belirtmekte yarar var ki, “kısmi iptal” kararı, TBMM’nin kabul ettiği ve halkoyuna
sunulan metinde farklılaşma yarattığı için, bunun olduğu gibi halka sunulması yerine, TBMM
tarafından yeniden ele alınarak teyit edilmesi gerekiyordu. Çünkü, halka sunulan metin,
TBMM iradesini artık yansıtmayan bir metin haline gelmişti.
4 “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun” (Kanun no. 5982, Kabul tarihi: 07.05.2010; R. G., T. 13.05.2010, S. 27580), toplam
26 maddeden oluşmakta; 25.madde, “geçici maddeler” eklenmesine ilişkin olup, 26. madde,
yürürlük ve halkoylamasına ilişkin hükümlerdir. Yasada dikkat çekici olan, uzunluk olarak
25. maddenin kayda değer bir yer tutmasıdır.
5 Bu arada, kamu görevlilerine tanınan toplu sözleşme hakkı çerçevesinde “ Kamu Görevlileri
Hakem Kurulu” öngörüldü (m.6) ve bunu oluşturma tarzı yasaya bırakıldı.
2
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi
135
C) FREN VE DENGE MEKANİZMALARI
Fren ve denge mekanizmaları, öngörülen yeni kurallar ve oluşturulan
kurumlar ışığında anayasal bütünlükte ortaya çıkan yeni durumu ifade eder.
Bunlar, kurumlar düzleminde “yasama-yürütme ve yargı” organlarında
somutlaşır. Her birine ilişkin olarak ve birbirleriyle ilişkiler çerçevesinde
kurallar, güç dengelerinde ne tür değişikliklere ve yeniliklere yol açmış
bulunuyorlar?
Hatırlayacak olursak, 1961 Anayasası, şu sıralamayı yansıtıyordu:
yargı-yasama-yürütme. 1982 Anayasası ise, bu sıralamayı tersine çevirdi:
yürütme-yasama-yargı. Acaba, 2010 değişikliği sonucu ortaya çıkan
sıralama hangisine uygun düşer?
2010 Değişikliği, yeni kurumları, özerk ve uzman birimler olarak
değil, mevcut anayasal kurumlarla bağlantılı ve daha çok onların güdümünde
düzenledi. TBMM Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu (KDK) (m.8), bunun tipik bir göstergesidir. Başdenetçi, TBMM
tarafından basit çoğunlukla seçilebilecektir. KDK, ancak yasal düzenleme
çerçevesinde işlevsel olabilecek bir birim olarak öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi, adı geçen kurumlara Anayasa’da yer verilmiştir,
ancak bunların işleyişi ve etkililiği yasal düzenleme ölçüsünde mümkün
olabilecektir
Öte yandan, yeniden yapılandırılan AYM ve HSYK’nın oluşumunda
öngörülen demokratik mekanizmalar üzerinde, sınırlı olarak da olsa
TBMM’ye yer verilmiş olmakla birlikte, burada “Cumhurbaşkanı ve
Hükümet” olarak Yürütme organı belirleyici konuma getirilmiştir.
“Anayasa Mahkemesi onyedi üyeden kurulur.” (m.146) fıkrasıyla
başlayan ve bunların belirlenmesini ayrıntılı kurallara bağlayan maddeye
göre, Cumhurbaşkanı, Hükümet ve TBMM’deki çoğunluğu, AYM
üyelerinin belirlenmesinde hakim role sahip bulunuyor.
HSYK’ya gelince; yirmi iki asıl ve oniki yedek üyeden oluşan bu
Kurul üzerinde de Yürütme organı belirleyici konumdadır: “Kurulun
Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii
üyesidir. Kurulun, dört asıl üyesi, (...) Cumhurbaşkanınca, (...) seçilir.”
(m.159/1) 6.
AYM ve HSYK’nın yeniden yapılandırılmasında, Yürütme organına
tanınan doğrudan ve/ya dolaylı yetkiler, bu organın yargı karşısındaki
konumunu pekiştirmiş bulunuyor.
Bu yeni düzenleme, 1982 Anayasası’nın çerçevesini çizdiği, önce
6 Kurul üyelerinin çoğunluğu yargıçlar tarafından seçiliyor olmakla birlikte, Anayasa’da,
kurulma sürecinde olan Bölge Adliye Mahkemeleri (İstinaf) için kontenjan öngörülmemiş
olması, anlaşılması ve açıklanması kolay olmayan bir eksikliktir.
136 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
yürütme, sonra yasama, yargı ise en sonunda şeklindeki sıralamayı
değiştirmiyor. Bu sıralamayı, yürütme organı lehine daha da pekiştiriyor 7.
II
1982 ANAYASASI NASIL YORUMLANMALI?
1982 Anayasası, 1987’den itibaren geçirdiği değişiklikler ışığında,
üçlü bir anayasal metin şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
- Değiştirilen maddeler (A),
- Değiştirilmeyen maddeler (B),
- Değiştirilmediği halde, değiştirilen maddeler ışığında anlam ve etki
yönünden farklılaşan maddeler (C).
A) DEĞİŞTİRİLEN MADDELER
1987-2010 arası döneme, yani yaklaşık çeyrek yüzyıla yayılan
Anayasa değişiklikleri, Başlangıç metninden geçici maddelere uzanan çok
geniş bir yelpazeye yayılmaktadır. Bunlar, maddeye ekleme yapma veya
belli öğelerin kaldırılması olduğu kadar, belli fıkraların kaldırılması veya
yeni fıkraların eklenmesi kadar, maddenin tümüyle yürürlükten kaldırılması
veya yeniden yazımı şeklinde olmuştur. Hatta, bazı maddeler birden çok kez
değişikliğe uğramış bulunuyor.
Bütün bunlar, 1982 Anayasası’nın şekli açıdan görüntüsünü olduğu
kadar genel çerçevesini de başkalaştırmıştır. Bu gözlem, Anayasa bütünü
bakımından geçerli bulunmaktadır.
B) DEĞİŞTİRİLMEYEN MADDELER
Sayı olarak bakıldığında, dokunulmayan veya değişikliğin konusunu
oluşturmayan madde sayısı, değiştirilen maddelere göre daha azdır. Bu
maddelerin çoğunluğu genel esaslar veya Cumhuriyet’in temel organları
içerisinde yer almaktadır. Fakat, burada bile, madde 75’ten itibaren
bakıldığında değiştirilmeyen madde sayısı sınırlı kalmaktadır: milletin
temsili (m.80), and içme (m.81), üyelikle bağdaşmayan işler (m.82), yasama
dokunulmazlığı (m.83), kanunların teklif edilmesi ve görüşülmesi (m.88),
kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme (m.91), Savaş hali ilanı
ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme (m.92), İçtüzük, siyasi parti
grupları ve kolluk işleri (m.95), Görüşmelerin açıklığı ve yayımlanması
(m.97), TBMM’nin bilgi edinme ve denetim yolları (m.88) ve Gensoru
(m.99).
Görüldüğü üzere, Yasama’ya ilişkin 26 madde (75-100) içerisinde
sadece 11’i değişikliğin konusunu oluşturmayan maddelerdir.
Bu arada, yargı içerisinde, adli ve idari yargı karşısında anayasal yargı lehine yapılan yeni
düzenlemeye işaret etmekle yetinelim.
7
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi
137
C) DEĞİŞİME UĞRAYAN MADDELER
Bunun anlamı nedir? Madde, Anayasa değişikliklerinin hiçbirinin
konusu olmadığı halde, değiştirilmiş olan bir madde ile bağlantısı gözönüne
alınarak anlam farklılaşmasına uğramıştır. Bu çeşitli biçimlerde ortaya
çıkabilir: yollama yoluyla etkilenme, çerçeve hüküm olması nedeniyle
etkileme veya yargısal yorumun neden olduğu farklılaştırma.
Anayasa m.14 ve 83 arasındaki ilişki, birinci ihtimalin en belirgin
örneğini oluşturmaktadır. Yasama dokunulmazlığını düzenleyen 83. madde,
“temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması”nı düzenleyen 14.
maddeye yollama yapmaktadır: “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve
seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14
üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”
Yasama dokunulmazlığında bir sapma (istisna) anlamına gelen bu
yollama, 14. maddenin ilk (başlangıçtaki) metnine yapılan yollamadır. Oysa
bu madde, 2001 değişikliklerinde yeniden yazıldı ve büyük ölçüde İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) md. 17 ile örtüşen bir düzenleme haline
getirildi. Bu nedenle, iki madde arasındaki ilişki, yeni düzenleme ışığında
“yasama dokunulmazlığı” lehine yorumlanmalıdır 8.
Çerçeve hüküm olma özelliği bakımından, madde 13 belirtilmeye
değer. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı bu madde,
“genel hüküm” özelliğiyle bütün anayasal hak ve özgürlükler için geçerlidir.
13. madde, 2001’de yeniden yazıldı ve bir güvence maddesine dönüştürüldü.
Bu hükmün koyduğu güvence ölçütleri, Anayasa’nın 12. maddesinden 74.
maddesine kadar bütün hak ve özgürlükler için geçerlidir. Bu nedenle,
bugüne kadar hiç değiştirilmeyen maddeler de, 2001 metni ışığında değişime
uğramış bulunuyor 9.
Nihayet, Anayasa’nın değişmez hükümleri de değişime uğramış
bulunuyor. Özellikle, “Cumhuriyetin nitelikleri”ni düzenleyen 2. madde,
1995’ten bu yana sürekli bir değişmenin konusunu oluşturmuştur. Öncelikle,
bu maddenin yollama yaptığı “başlangıç” metninde 1995 ve 2001’de yapılan
değişiklikler belirtilebilir. Sonra, 2001’de, 14. madde yeniden yazılırken
kullanılan, “İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet”
deyiminin 2. maddede kullanılan “insan haklarına saygılı” tanımı üzerindeki,
hak ve özgürlükleri güçlendirici etkisi belirtilebilir. Nihayet, Anayasa
Mahkemesi’nin 2008 ve 2010 kararlarında kullandığı yorum yöntemi
14. maddenin yeni hali ile, suç oluşturan söz ve eylemlerin neler olabileceği, ayrıca
tartışılması gereken bir konudur.
9 Kuşkusuz, hak ve özgürlük ölçütlerine ilişkin Anayasa madde 13’ün asıl muhatabı, yasamayürütme ve yargı organları olduğu için, bu kurumların görev ve yetkileri de, söz konusu
madde doğrultusunda kullanılacaktır. Bu nedenle, ilişkili maddeler de değişime uğramış
bulunuyor.
8
138 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
belirtilebilir 10. Kuşkusuz, AYM kararları, etki ve sonuç bakımından
tartışılabilir. Değişmez hükümler blokunu belirsiz biçimde genişleten
AYM’nin, madde 2’de yer alan kavramların güvence özelliğini pekiştirip
pekiştirmediği sorulabilir.
Bu değinmeler, 1987’den 2010’a kadar geçirdiği değişiklikler
ışığında 1982 Anayasası’nın geçirdiği değişime ilişkin somut ipuçları
sağlamış bulunuyor 11.
Bu gelişmeler gözardı edilirse, yeni anayasa arayışında
yanılsamalardan kurtulmak mümkün olmaz. Şu halde, “yeni” anayasa arayışı
üzerinde genel bir çerçeve çizebiliriz.
III
YENİ ANAYASA: ANLAMI VE YAPIM TARZI ÜZERİNE...
1982 Anayasası, 1987-2010 döneminde sürekli denebilecek sıklıkta
geçirdiği değişikler sonucu, ilk şeklinden hayli uzaklaştı. Fakat özü ve
sistematiği, değişmedi. Bu nedenle, yenilenmesi, 1990’lı yılların başından
beri gündemde. Ne var ki, çoğu kez, yenileme ile değiştirme kavramları
birbirine karıştırılıyor. Yürürlükteki Anayasa’yı “yenilemek” ve yürürlükteki
Anayasa’da “yeni” bir değişiklik yapmak, farklı hukuki ve siyasal
kavramlardır. Bu nedenle, bu yazıda öncelikle, “yenilemenin anlamı”
üzerinde durulacak. Sonra, tartışma eksenleri üzerinde gözlemlerde
bulunulacak. Nihayet, yenileme yöntemi ele alınacak 12.
A) YENİLİĞİN ANLAMI
Bir anayasanın, yürürlükteki Anayasa’ya göre yeni olması, yeni
kuralları, yeni kurumları, yeni fren ve denge mekanizmaları içermesi
anlamına gelir. “Yeni” olan üzerinde uzlaşma sağlanması ölçüsünde yeni
anayasaya doğru yol alınmış olur. Burada, bazı genel ve ön gözlemlere işaret
etmekle yetinilecek.
1.- Hangi yeni kurallar?
Anayasal kurallar (normlar) bakımından yenilikler zinciri,
düzenleme konuları ve kapsam olarak üç ayrı düzleme göre belirlenmelidir:
İnsan, devlet ve ülke.
İnsan ve yurttaş olarak kişiler bakımından, (özgürlük+hak+eşitlik)
AYM kararları için bkz. E. 2008/16; K. 2008/116, K.T. 05.06.2008; R.G., T. 22.10.2008, S.
27032 (Türban kararı); E. 2010/49; K. 2010/87, K.T. 7.7.2010; R.G., T. 01.08.2010, S.
27659-Mükerrer (Anayasa değişikliğine ilişkin kısmi iptal kararı).
11 Burada, özellikle insan hakları alanında uluslararası açılım yönünde kaydedilen değişimler
üzerinde durulmadı.
12 “Yeni anayasa” hedefinin içeriği ve yöntemi konusunda ayrıca bkz. Anayasa Kurultayı
(Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları Merkezi Yay.,
2010.
10
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi
139
üçlüsü eksen oluşturmalıdır. Buna karşılık devlet organları,
(görev+yetki+sorumluluk) üçlüsünde yapılandırılmalıdır. Öte yandan
anayasa, üzerinde uygulandığı (yeryüzü parçası olarak) ülkenin özellikleri
göz önüne alınarak tasarlanmalıdır. Bu üçüncü alan, devlet ve insan
topluluğuna karşı çevre/doğayı koruyucu önlemlerin anayasal düzeyde
öngörülmesi gereğini beraberinde getirmektedir.
İnsan haysiyeti temel alınarak yapılacak düzenlemelerde, hak ve
özgürlükleri bir bütün olarak tanımak ve anayasalaştırmak kadar, yeni
güvence ilkelerini, hak ve özgürlükleri koruyucu-ilerletici mekanizma ve
kurumları öngörmek de gerekir. Zira, hak ve özgürlükler, gerek genişleyen
yelpazesi, gerekse onları tehdit edici öğelerin artması sonucu, ne sadece
klasik kurallarla, ne de yalnızca var olan kurumlarla korunabilir. İnsan
hakları çizelgesinin oluşturulmasında, günümüzde hak ve özgürlüklerin
evrimci özelliği göz önüne alınmakta ve bu da kişi özgürlükleri ve siyasal
haklar; iktisadi, sosyal ve kültürel haklar; çevre, barış ve gelişme hakları
şeklinde somutlaşmaktadır.
Sosyal haklar ve özellikle emekçilerin hakları, giderek yeniden önem
kazanıyor. Bunların, bireysel ve kolektif yönleriyle bir bütün olarak anayasal
güvenceye kavuşturulma gereği vurgulanmalıdır. İş güvencesinden
yoksunluk, insan onurunu zedeler; yoksulluk ise, başlı başına insan hakları
ihlali oluşturur.
Anayasaya konacak yeni kurallar, devlet organları bütününün olduğu
kadar, ayrı ayrı her birinin görev-yetkileriyle ilgili olmalıdır. Örneğin,
yasama meclisi üyelerinin statüsü ile “yasama dokunulmazlığı”, yeni
anayasal normlarla düzenlenmelidir.
2.- Hangi yeni kurumlar?
Devlet organlarının erkler (iktidarlar) ayrılığı ışığında yeniden ve
dengeli bir şekilde yapılandırılması; sadece mevcutlara ilişkin kuralların
gözden geçirilmesini değil, yeni birimlerin kurulmasını da gerekli kılar.
Mesela, yasama organına ilişkin yeni kurallar koyulurken, yapısal
olarak da, TBMM’yi mevcut haliyle mi muhafaza etmeli, yoksa Senato
kurularak çift meclisli bir yapıya mı geçilmeli? Bu yöndeki sorgulama,
yenilik arayışını ifade eder. Benzer şekilde, yargı erki açısından; sadece
bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerine ilişkin düzenlemeyle mi yetinilmeli?
Yoksa, yeni Anayasada, “âdil yargılanma hakkı” ereğinde yargı
organlarında yeniden yapılanmaya gidilmesi de gerekir mi? Üç erkin yanı
sıra, çağımızın 4. erki olarak da adlandırılan uzman-özerk denetim birimleri
(bağımsız idarî otoriteler), hangi ilkeler ve hangi kurumsal yapılarla anayasal
statüye kavuşturulacak? Bütün bu sorulara yanıt aranması ölçüsünde ancak
hazırlanacak metin, yeni olarak nitelenebilir.
Öte yandan; merkezî yapılanma karşısında, alan toplulukları
140 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
(collectivités territoriales) olarak da adlandırılan ve bölgesel ölçekteki
yapılanmaları da kapsamına alan yerel yönetimler, hangi anayasal statüde
düzenlenecek? Yurttaşların yerel karar alma sürecinde rolü ne olacak?
Devletin doğrudan eylem ve işlemleriyle veya özel güçlerin faaliyetleriyle
doğa/çevre üzerinde tahribata yol açmasını engellemek amacıyla anayasal
düzlemde yeni kurallar, kurumlar ve başvuru yolları neler olacak? Yine
Birleşmiş Milletler (BM) ve Avrupa Konseyi (AK) belgeleri ve ilkeleri
ışığında insan haklarını korumak ve ilerletmek amacıyla ulusal ölçekte hangi
özerk ve uzman anayasal kurumlar öngörülmelidir? Bu ve benzeri sorulara
yanıt aranmalıdır.
3.- Hangi fren-denge mekanizmaları?
Anayasal fren-denge mekanizmaları, yeni kurallar ve kurumlar
ekseninde tasarlanacak 21. yüzyıl için “yeni bir devlet anlayışı”nı
yansıtmaya yönelik olmalıdır. Bunlar, kısaca şu şekilde sıralanabilir:
- Devlet (siyasal ve idarî örgütlenme) ve yurttaşı (toplumsal mekân)
birbirine yaklaştırıcı ve her iki kesimin ilişkilerini, yöneten-yönetilen
ayrımını törpüleyecek -ve iktidarı, hem paylaştırıcı, hem de hizmete
yönlendirici- bir bağlama dönüştürecek düzenlemeler yapılması;
- Devlet organlarını, görev alanları bağlamında birbirini dengeleyici
ve uyumlu işleyişini sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmesi;
- Anayasa ile uluslararası örgütlere geçirilecek yetkilerin yanı sıra,
yerel yönetimlere tanınacak yetkiler bakımından, yetki paylaşımında denge
ve denetleme mekanizmalarının öngörülmesi;
- Bu konularda Anayasa Mahkemesi’nin, “hakemlik” yapabilecek
bir statü ile yeniden yapılandırılması.
- Devlet organlarının yetki ve görevleri ile yurttaşların hak ve
özgürlükleri arasındaki ilişkilerde; devletin varlık nedeninin, bunları
korumak olduğu anlayışıyla özerk ve uzman insan hakları birimlerinin
kurulması.
B) YENİ ANAYASAYI TARTIŞMA EKSENLERİ NELER
OLMALIDIR?
Anayasal kurallar, kurumlar ve fren/denge mekanizmaları, yeni
anayasa bakımından hangi eksenler üzerinde tartışılmalı? Bu eksenlerin
belirlenmesi, Türkiye toplumunun özelliği bakımından oydaşma (konsensüs)
güçlüğü olan alanların saptanmasını gerekli kılmaktadır. Bunlara, kırılgan
alanlar da denebilir. Bu tartışmalar, anayasal mekan boyutuyla da algılanmak
suretiyle hem kolaylaştırılmalı, hem de zenginleştirilmelidir.
1.- Kırılgan alanlar öncelikli
Toplumsal uzlaşma belgesi olarak tanımlanan anayasa, yürürlükte
olacağı toplumun özelliklerinin irdelenmesini de gerekli kılmaktadır. Zira,
toplumsal pakt olarak nitelenmesi, toplumun temel sorunları üzerine uzlaşma
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi
141
sağlanması ölçüsünde mümkündür. Türkiye’de ise, “Yurttaşlık, laiklik ve
yönetimde merkez-çevre ilişkisi”, oydaşma zorluğu bulunan konuların
başında yer alır. Yurttaşlık, kimlik ekseninde ortaya çıkan başlıca kırılma
halkasıdır. Laiklik, anayasanın dünyevi özelliği üzerine yapılan tartışmaya
ilişkindir. Katı merkeziyetçi devlet yapısı ise, merkez-çevre ilişkisi sorununa
işaret eder. Üzerinde oydaşma sağlanamayan kırılma halkaları, anayasal
uzlaşma formüllerini zorlaştıran alanlardır. Bu nedenle, değinilen kırılma
hatları yeni anayasa için ön çalışmaların sorunsalını oluşturmaktadır.
Bunlara, daha genel olarak devlet/toplum ilişkileri veya
yöneten/yönetilen ilişkileri eklenmelidir. Çünkü, ülkemizde devlet
görevlileri, sanki kendilerinin varlık nedeni, toplum veya topluma hizmet
değilmiş; tam tersine, toplum kendileri için varmış zihniyetine sahipler. Bu
geleneksel anlayış tarzı, özellikle 1982 Anayasası ile pekiştirilmiş
bulunuyor. Örneğin, yasama dokunulmazlığına ilişkin anayasal
düzenlemenin ne denli kötüye kullanıma açık olduğunu ayrıca tartışmaya
bile gerek yok...
2.- Anayasa, mekân boyutuyla da algılanmalı
Bu yaklaşım, anayasayı algılama tarzı ile ilgilidir. Konuya üç açıdan
bakılabilir.
- Bir kez, biz içeride, yani ülkemizde kendi anayasamızı nasıl
algılıyoruz?
- Anayasal açıdan komşu ve başka devletlere göre kendi anayasal
konumumuz hakkında ne düşünüyoruz veya nasıl algılıyoruz? Mesela
Yunanistan, Azerbaycan ve Hindistan Anayasaları…
- Tam tersine dışarıdan Türkiye’ye bakıldığında yansıyan görünüm
nedir? Bu bakımdan, biri olumlu, diğeri olumsuz ikili görünüme işaret
edilebilir: Bir yandan, Türkiye’yi özgün kılan bir özellik: laiklik; öte yandan,
askerlerin dayatmasıyla kabul edilen ve otoriter eğilimi yansıtan 1982
Anayasası.
İşte, anayasal yenilenme sürecinde, içten dışa doğru, dışarıdan ise
içeriye doğru algılama tarzları göz önüne alınırsa, çatışmacı bakış açıları
göreceli kılınabilir. Böylelikle, yeni anayasaya yönelik arayışların daha
gerçekçi bir zemine oturtulması mümkün olabilir.
Bunun bir başka açıdan önemi de, son aylarda gündeme gelen,
Türkiye’nin, Müslüman Arap Devletler için model oluşturup oluşturmadığı
açısından kendini göstermektedir. Bu bakımdan ve başka ülkeler açısından,
1982 Anayasası, askeri dönemin ürünü olarak algılanmaya devam
etmektedir. Demokratik bir anayasa, bu algının silinmesine katkıda
bulunabilir.
142 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
C) OLAĞAN DÖNEMDE YENİLEME YÖNTEMİ NE
OLMALIDIR?
1.- Anayasalar ne zaman yapılır veya yenilenir?
Anayasalar, yeni bir devletin kuruluşu ile eş zamanlı olarak ortaya çıkar,
ABD’de olduğu gibi. Veya yeni devletin kuruluş çerçevesini oluşturur, 1921
Teşkilât-ı Esasiye Kanunu örneğinde görüldüğü üzere. Çoğu zaman ise,
kırılma/kopma dönemleri ardından ya da siyasal rejimde köklü bir değişiklik
söz konusu olduğu zaman yapılır. Bu nedenlerle, olağan dönemlerde
anayasanın yenilenmesi ayrık bir durum oluşturur.
Günümüz Avrupa devletlerinin çoğunda yürürlükte olan anayasalar,
kırılma/kopma dönemlerinin ürünüdür: Avusturya, İtalya ve Almanya’da
olduğu gibi rejimin savaş sonrasında yeniden inşası sırasında; Yunanistan,
Portekiz ve İspanya’da olduğu gibi, askeri ve sivil diktatörlük veya otoriter
rejimlerden çıkışın ardından; Bulgaristan, Polonya veya Romanya’da olduğu
gibi köklü bir rejim değişikliğini izleyen dönemde ya da Makedonya ve
Slovenya’da olduğu gibi anayasalar, hem köklü rejim değişikliği ardından,
hem de yeni devletlerin kuruluşuyla eş zamanlı olarak ortaya çıkar.
Değinilen ve benzeri süreçlerin dışında yer alan ve siyasal yönden
rejimleri istikrarlı olan devletler, şu iki özgül durumu yansıtır: anayasalarını
olağan dönemde yeniler, ama bunu da çok istisnai olarak yapar; çünkü
olağan ortamda anayasaların hazırlık süreci uzun zaman alır; gerçi, kalıcılığı
da uzun vadeli olur. Son on yılda hazırlanan İsviçre ve Finlandiya
anayasaları, bunun en yeni örnekleridir.
Öte yandan, anayasalarını yenilemeyen devletler de, zaman
içerisinde anayasalarını sürekli gözden geçirirler. Anayasal süreklilikte
değişme (mutasyon) yoluyla evrim, toplumsal değişim ve ihtiyaçlardan
kaynaklandığı gibi, ilgili devletlerin uluslararası taahhütlerinden de ileri
gelebilir. Bu çerçevede, Avusturya, Almanya, Fransa, İspanya, Portekiz ve
Yunanistan’da anayasal değişim etmenleri üç başlıkta sıralanabilir.
Toplumsal gereksinimler, Avrupa Konseyi gerekleri, AB yapılanması.
Eklemek gerekir ki, ulusal anayasalarda en somut değişiklikler, AB’nin
siyasal evriminin gereği olarak yapılanlardır.
2.- Türkiye bu değinilen gelişmelerin neresinde?
Hemen belirtelim ki, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu (TEK), devlet
için kurucu bir anayasadır. Dolayısıyla, 1920 Meclisi’nin aslî kurucu iktidar
özelliği temeldir. Çünkü, Cumhuriyet anayasaları bu temel üzerinde inşa
edilmiştir. 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, ikinci Meclis tarafından
hazırlanan ve Cumhuriyet’in, yani devletin ilk anayasası olduğu halde, 1961
ve 1982 Anayasaları, kopma/kırılma dönemi anayasalarıdır. Yapım
nedenlerinde benzerlik bulunsa da, 1961 ve 1982 Anayasaları arasında
hazırlanış süreci ve içerik olarak ciddi farklar vardır.
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi
143
1982 Anayasası, önceki Anayasalardan olduğu kadar çağdaşı olan
metinlerden de farklı özellikler göstermektedir:
Öncelikle işaret edilmesi gereken, 1982 Anayasası ile kopma/kırılma
dönemlerinde hazırlanan anayasalar arasındaki farktır. Şöyle ki; adı geçen
anayasalar kopuşun yol açtığı ortam ve koşullara tepkinin veya önceki
dönemle hesaplaşmanın yanı sıra, söz konusu dönemi aşmak amacıyla
demokratik güçlerin yeni dönem için uzlaşma iradesini de yansıtır. 1975
Yunanistan, 1976 Portekiz ve 1978 İspanya anayasaları, böyle bir sürecin
ürünüdür. Buna karşılık 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, ara dönemde
ve ülke yönetimine hâkim olan askeri iktidarın denetim ve gözetiminde
hazırlandı: son sözü onlar söyledi. Bu açıdan, askeri yönetimin sivil yönetim
üzerinde anayasa yoluyla vesayeti söz konusudur.
3.- Yeni Anayasa için hangi yöntem uygulanmalı?
Türkiye, Anayasası’nı olağan dönemde yenileyeceğine göre,
demokratik yöntem dışında bir yapım şekli düşünülemez. Ülkemiz
açısından; anayasa yapım süreci, geçmişten alınan miras ve günümüze
ilişkin sorunlar ışığında, geleceğe yönelik çözüm önerilerinin birlikte
düşünülmesini gerekli kılar. Bu nedenle yeni anayasa çalışmalarında 1921,
1924, 1961 ve 1982 anayasaları ortak miras olarak göz önüne alınmalıdır. Ne
var ki, yeni anayasa Türkiye’nin geleceğine ilişkin bir belge olacağı için
anayasal mirasın ortak paydaları kadar çağdaş anayasacılığın verileri de
hesaba katılmalıdır. Gerçekten günümüzde insan hakları, demokrasi ve
hukuk devleti insanlığın ortak anayasal mirasını oluşturmaktadır. Bu
bakımdan, yeni anayasa çalışmasında ulusal mirasla insanlığın ortak
anayasal mirası arasında sentez yapılabildiği ölçüde anayasanın, 1924
Teşkilât-ı Esasiye Kanunu deyimiyle “Türkiye halkının “otobiyografisi
(özgeçmişi) olma özelliğinden söz etmek mümkün olabilecektir.
Bu belirtilenler ışığında şu soruya yanıt aranmalıdır: yeni Anayasa,
hangi organ veya kurum tarafından yapılmalıdır? 1982 Anayasasında,
Anayasa’yı değiştirme usulü, madde 175 ile belirlenmiştir. Bu yetkinin
kullanılmasında, yasalar için geçerli usul kurallarından farklı olmakla
birlikte, asıl yetkili organ TBMM’dir. Yasama organı, ana ve belirleyici
olduğu halde, Cumhurbaşkanı da kayda değer yetkilere sahiptir. Duruma
göre, son sözü halk söylemektedir. Anayasa değişikliği, bu şekilde ve ancak,
nitelikli çoğunluk sayıları ve farklı organ ve iradelerin bir araya gelmesiyle
gerçekleştirilebilir. Buna karşılık, 1982 Anayasası, tümden yenileme
olasılığını dışlamış bulunmaktadır. İşte bu nedenle, TBMM, 175. maddeye
bir fıkra eklemek suretiyle, Anayasayı tümden yenileme yolunu açmalıdır.
Bununla TBMM, yeni Anayasa’yı hazırlama usulünü belirlemelidir.
Bunu yaparken, TBMM kendini dışlamaksızın, yeni metni hazırlayacak
organın oluşum tarzını öngörmelidir. Bu bir “Anayasa Meclisi” (veya
144 Danıştay 142. Yıl Sempozyumu
Kurultayı) olabilir. Bu Meclis, elden geldiğince demokratik bir tarz ile
oluşturulmalıdır. Anayasa Meclisi tarafından, -toplumun konuya ilgi duyan
kesimlerinin ve özellikle örgütlü emekçilerin katılım ve katkısıyla- saydam
bir süreçte hazırlanacak anayasa metni, TBMM’ce teyit edildikten ve
oylandıktan sonra, halkın onayına sunulmalıdır. Halkın reddi olasılığı
karşısında, izlenecek yol ve yöntem de önceden belirlenmelidir...
Kuşkusuz bu uzun soluklu bir süreçtir; ama unutmamak gerekir ki,
Anayasalar, günümüzün değil, geleceğin metinleridir. O nedenle, konuya
siyasal partiler ötesi bir bakış açısıyla yaklaşmak suretiyle, bütün toplumu ve
gelecek kuşakları kucaklayacak bir uzlaşma belgesi hedefini hiçbir zaman
kaybetmemek gerekir 13.
Bu öneriler, bizi şöyle bir yanılgıya düşürmemeli: Anayasa bir
hedeftir, ama bütün sorunları çözmeye elverişli bir sihirli formül değildir.
Aslında bugün yürürlükte olan Anayasa hükümleri, “İnsan haklarına
dayanan laik ve demokratik bir sosyal hukuk devleti” hedefinde
uygulanabildiği ölçüde yeni anayasa beklentisi bir anlam ifade eder. Ne var
ki, başta İş Kanunu ve Sendikalar Kanunu olmak üzere, yürürlükteki birçok
yasa Anayasa’ya aykırı olduğu gibi, hak ve özgürlüklere ilişkin
uygulamalarda da, anayasal güvenceler sürekli ihlal edilmektedir.
Yürürlükteki Anayasa’yı siyasal hedeflere ulaşmak için araç olarak kullanma
alışkanlığı devam ettiği sürece, yeni anayasa beklentisi, “toplumsal
yanılsama” olmanın ötesine geçemez.
Haydarpaşa, 15 Nisan 2011
13 Bu konuda bkz. A. Sezer, “Yeni’ Anayasa, ‘Yeni’ Meclis, ‘Yeni’ Yöntem”, Anayasa
Kurultayı (Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan), Ankara Barosu İnsan Hakları
Merkezi Yay., 2010, ss. 170-184.
İkinci Oturum Tartışmalar
145
Ayla ALKIVILCIM- Sayın Hocam değerli açıklamalarınız için çok
teşekkür ediyorum.
Sayın konuklarımız şimdi tartışma bölümüne geçiyoruz. Soru
sormak isteyen sayın konuklarımız lütfen adlarını, unvanlarını ve soruyu
kime yönelteceklerini bildirerek sorularını sorarlarsa, -kayda geçiyoruzdaha iyi olacağı kanaatindeyiz. Teşekkür ediyorum efendim.
Sayın Karaca buyurun efendim.
Hayrettin KARACA- Zannedersem Türkiye Büyük Millet
Meclisinde, (unuttum bakın, artık çok yaşlandım) “kayıtsız şartsız
ulusundur” diyoruz değil mi?
Ayla ALKIVILCIM - “Egemenlik.”
Hayrettin KARACA- “Egemenlik”; oraya öyle yazılmış ama, değil.
Anayasanın artık buna engel olması lazım.
Ülkeyi idare edecekleri ben seçemiyorum ki. Parti başkanları
seçecek, ben o partiye oy vereceğim; böyle bir şey olur mu? Galiba onlar da
suçluymuş ve sanıkmış. 300’den fazla suçlu ve sanık olan bir Meclisin
yapacağı kanunlara, yönetimine ben nasıl bakabilirim? Böyle bir Cumhuriyet
olabilir mi? Burada Anayasaya çok ihtiyacımız var.
Dokunulmazlık var ya, neden çıkıyor bu dokunulmaz? Kendilerini
kurtarmak için mutlaka Türkiye Büyük Millet Meclisine girmeleri lazım;
kurtarıyorsun paçayı. Evet, Türkiye Büyük Millet Meclisinde fikrini
söylemek son derece doğru ama, kendi suçunu kullanmak için bu
dokunulmazlığı kullanamazsın. Bir kere bunların değişmesi lazım.
Sonra, Anayasanın herkese eşit, -olur veya olamaz, onu
bilemiyorum- olması gerekir.
Bugün eğitimi öne alalım; ikinci sorun bu. Paran varsa çocuğunu
dershanelere gönderiyorsun; peki paran yoksa… Sonra, imtihanla
seçiliyorsun. Böyle bir şey olabilir mi, böyle bir haksızlık olabilir mi? O
halde, bunları hemen kaldırmak lazım. Tabii, bu soru değil de, bir görüş.
Böyle bir haksızlık olamaz. Paran olursa askerliği ertelettirebiliyorsun, para
verip askerlik yapmıyorsun; böyle bir şey olabilir mi? Bu konuşulmaz dahi.
Anayasaya, Anayasanın hükümlerine uymayanlara ne yapacağımızı
koymamız lazım. Anayasanın verdiği imkânları ters kullanıyorlar.
Zannedersem 4 yıldır, -başlangıcını bilemiyorum- seçimlerde partilere
verilen bir para varmış. AK Parti 4 yılda 77 trilyon almış. Böyle bir şey
olabilir mi? Fikrini savunmak isteyen diğerlerine para yok. Böyle bir
Anayasa olabilir mi, böyle bir Cumhuriyet olabilir mi? Bunun derhâl
kaldırılması lazım. Bu eşitliğe aykırıdır.
Daha çok derdim var.
146 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
Anayasaya aykırı olanların mutlaka cezalandırılması lazım.
Hukukun üstünlüğü yok artık, bitti, hukuku da siyaset idare ediyor; böyle bir
şey olabilir mi? Bunları görüyoruz, yaşıyoruz.
Peki, ne yapacağız bunlara? Bunlara Anayasayla bir çare aramak
lazım.
Bunlara çare bulabilir miyiz, bulmamız gerekir mi? O soruyu
soruyorum.
Teşekkür ederim.
Ayla ALKIVILCIM - Biz teşekkür ederiz.
Buyurun Yörükoğlu.
Sinan YÖRÜKOĞLU (Danıştay Başkanvekili)- Öncelikle sayın
konuşmacılara değerli tebliğlerinden ötürü çok teşekkür ediyorum.
Soru şeklinde olmayacak, bir-iki küçük açıklamada bulunmak
istiyorum.
Sayın Kırman’ın, ekonomik temelli kararların yargısal denetiminde
söylediği şeylere katılmamak mümkün değil. Gerçekten hukuka uygunluk ve
yerindelik meselesindeki o çok ince çizgiyi isabetle belirttiler.
Biliyorsunuz, yerindelik konusu son derece önemli bir konu.
Anayasada mevcut olan hüküm yetersiz görüldüğü için, şimdi son çalışmada
ortaya çıkan metine bu hüküm, “hiçbir surette yerindelik denetimi
yapılamayacak” şeklinde konuldu. Adeta, idari yargıçlar göreve başlarken
hiçbir surette yerindelik denetimi yapmayacaklarına dair yemin edecekler
gibi bir duruma geldi. Halbuki, yerindeliğin de ne olduğunu
tanımlayamıyorlar. Sayın Kırman isabetle belirtti ki, hukuka uygunlukla
yerindeliğin sınırını ancak, uygulamada somut olaylarda ortaya koymak
mümkün.
Ekonomik kararların denetiminde bugüne kadar Danıştay hiçbir
şekilde bir ekonomik model tercihinde bulunmamıştır, bulunamaz da zaten;
devletçi politikalar olabilir, liberal politikalar olabilir. Zannediyorum
Anayasa Mahkemesinin 1984 yılında verdiği bir kararda belirttiği gibi,
Anayasa sınırları içerisinde kalmak kaydıyla idareler bu politikalardan
herhangi birini benimseyebilirler ve buna hiçbir şekilde de idari yargının
müdahalesi söz konusu değildir. Ama, bu çerçeve içerisinde alınan kararların
hukuka uygunluk denetimi elbette ki yapılacaktır. Danıştay ve idare
mahkemeleri, ekonomik kararlarda ve diğer kararlarda hiçbir zaman ihtiyaca
uygunluk
denetimi
yapmamaktadırlar,
yerindelik
denetimi
yapmamaktadırlar. Ama, takdir yetkisi içerisinde verilmiş olan idari
kararların denetiminde ileri sürülen gerekçelerin gerçek olup olmadığı
yönünden denetim elbette yapılır, o gerekçelere dayalı olarak, böyle bir
işlemin tesisinin mümkün olup olmadığı yönünde bir yargısal denetim
yapılabilir. Kısaca, yerindelik veya takdir yetkisinden bahisle, keyfi bir
İkinci Oturum Tartışmalar
147
yetkinin kullanılması mümkün değildir. Bunun yine hukuk içerisinde
sınırları vardır.
Şimdi, Sayın Oktay Uygun Hocamın belirttiği bir-iki konu hakkında
da bir Danıştay pratiğinden açıklama yapmak istiyorum.
İnsan haklarına yargının etkisi, katkısı dile getirildiğinde, özellikle
Danıştay bağlamında halen, 1989 yılındaki 1402’likler kararımız söylenir
(Sayın Uygun şimdi söylemediler); bir de, 1961 Anayasası zamanında, İsveç
televizyoncuları Türkiye’ye çekim yapmak için geliyorlar, sınır dışı
ediliyorlar, orada, Danıştay Onikinci Dairesinin verdiği ve uluslararası
sözleşmelere bir referans norm olarak iptal kararında kullandığı bir kararımız
var. Bundan ben şunu çıkardım: Biz bugüne kadar vermiş olduğumuz
kararları özellikle bilim çevrelerine yeterince iletemiyoruz. Bunu belki Sayın
Başkan da dikkate alır da, o güncel kararlarımız içerisinde daha mı çok yer
veririz?..
Bizim, 1961 Anayasası içerisinde verdiğimiz ve insan haklarını
geliştiren kararlarımız içerisinde, âdeta o dönemde tartışılmayan kavramları
taşıdığımız kararlar var. Efendim ne var? “İsveç Televizyoncuları Kararı”
var. TRT’de sözleri nedeniyle yayımlanmayan Melike Demirağ’ın bir
şarkısıyla ilgili gene Onikinci Dairenin vermiş olduğu karar var. Yurtdışı
çıkış yasaklarıyla ilgili, o dönemde kimsenin söylemeye cesaret edemediği
konularda, -ki o dönemde devletin genel yapısı sola karşı bir muhalefet
olduğu için- solcu bilinen insanların genelde yurtdışı çıkış yasaklarında,
sakıncalılıktan bahisle, Pasaport Kanununun ilgili hükmünden bahisle, tesis
edilmiş işlemlerle ilgili vermiş olduğu ve insan hakları bağlamında örnek
teşkil edebilecek kararları var. Şimdi dönemimize geldiğimizde, -biz o
zaman daha gençtik- vermiş olduğumuz kararlar var. Ne var mesela? Terör
mağdurlarının uğramış oldukları zararların risk esasına göre idare tarafından
tazmin edilmesi meselesi var. Burada, toplumsal riski son derece uç noktaya
kadar götüren Onuncu Dairenin, son derece doyurucu gerekçelerle fevkalade
güzel kararları var; aynı şekilde, köy boşaltmalar, köy yakmalarla ilgili gene
idari yargı tarafından verilmiş kararlarımız var, yani hizmet kusurunu aşıp
risk esasına, kusursuz sorumluluğa dayalı olarak vermiş olduğumuz
kararlarımız var.
Şimdi Sayın Hocam, özellikle Anayasa Mahkemesinin sosyal haklar
ve sağlık alanındaki kararlarının yeterli olmadığından bahsettiler. Keşke
kendilerine ulaştırabilsek, o kanunlara dayalı olarak çıkartılan, Sağlık
Uygulama Tebliğleriyle ilgili Danıştay İkinci Dairesinin, Danıştay Onbirinci
Dairesinin ve son zamanlarda, bütün bunlar Sosyal Güvenlik Kurumunda,
tek çatı altında toplandığı için Danıştay Onuncu Dairesinin verdiği ve sosyal
devlet ilkesini, insanca yaşama hakkını, Birleşmiş Milletler Evrensel
Bildirgesinden başlayarak bugüne kadar taşıyan fevkalade güzel ve son
148 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
derecede doyurucu gerekçelerle yazılmış olan kararlarımız var. Aynı şekilde,
iletişimin tespitiyle ilgili vermiş olduğumuz kararlarımız, İnsan Hakları
Mahkemesi kararlarının tartışıldığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
değerlendirildiği Beşinci Dairenin ve onunla ilgili yapılan itiraz üzerine İdari
Dava Daireleri Kurulunun vermiş olduğu kararlar var; en son onu internete
koyduk ama, o da çok dikkat uyandıramadı. 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4/C maddesiyle ilgili Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla
yaptığımız başvuruda, Avrupa Sosyal Şartından da yararlanmak suretiyle
vermiş olduğumuz kararlarımız var.
Bunları bir övünç olarak söylemiyorum, bunlar bizim zaten
vermemiz gereken kararlarımız ama, bu kararlarımızın da bilinmesini arzu
ettiğim için böyle bir kısa açıklamaya gerek gördüm.
Dediğim gibi, bundan baştaki o sonucu çıkarıyorum; kararlarımızı
yeterince duyuramadığımız inancındayım. Bu kararlarımız, dosya çokluğu
mazereti hiçbir şekilde kabul edilmeden, son derece detaylı
gerekçelendirilmiş, bilimsel içtihatlardan da yararlanmak suretiyle verilmiş
olan kararlardır. Onu arz etmek istedim efendim.
Ayla ALKIVILCIM - Efendim aydınlatmanız için çok teşekkür
ediyoruz.
Gerçekten, Sayın Yörükoğlu’nun bildirmiş olduğu bu kararlar çok
yakın tarihlerde olmakla birlikte eski tarihlerde de verilmiş kararlarımız.
Tabii, iş yükümüz, iş çokluğumuz da bunun yanı sıra var ama, gerçekten
kendimizi herhalde yeterince anlatamıyoruz. Kamuoyunda maalesef bizim
başka kararlarımız gündeme getirilip biz de cevap vermekte biraz durgun
kaldığımız için yeterince bizi tanımıyorlar galiba. Bundan sonra tanıtabilmek
umuduyla hareket edelim.
Çok teşekkür ediyorum efendim.
Buyurunuz efendim.
Aysel PEKİNER (Emekli Anayasa Mahkemesi Üyesi)- Şimdi
Sayın Yörükoğlu’nun açtığı bu konuşma bağlamında ben de sadece bir ilave
yapmak istiyorum; o da, gerçekten Danıştay kararlarının yeterince
duyurulamadığı konusunda, üzüntülerimle birlikte, benim de şahsi bir
düşüncem. Ne zaman burada akademisyenleri dinlesek, bizim
kararlarımızdan söz edilmediğini görmek bende üzüntü yaratıyor.
Çok eski yıllara gitmek durumundayım. Güneş Karabuda, o İsveç
Televizyoncularının Sınır Dışı Kararı gerçekten bizim 1961 Anayasasıyla
yaptığımız hukuk reformuyla ilgili olarak verdiğimiz öncü kararlardan birisi.
Ben yine Danıştay Sekizinci Dairesinin yaşam hakkıyla ilgili bir
kararından söz etmek istiyorum. 1970’li yıllarda, yani 1980 öncesi dönemde
yaşanan toplumsal kargaşada, birçok sağ-sol eylemlerinin yaşandığı
dönemde öğrencilerin eğitimlerine can güvenliği nedeniyle devam
İkinci Oturum Tartışmalar
149
edememeleri ve okul idarelerinin bu devamsızlıktan dolayı ilişik kesme
işlemlerini tesis etmeleri üzerine açılan davalarda Danıştay Sekizinci
Dairesi, yaşam hakkının bir insan hakkı olduğu ve devamsızlık
sayılamayacağı, yaşanan ortamın herkesin gözü önünde belli bir toplumsal
durum olduğunu belirtmiş, bu nedenle kayıt silme işlemlerinin iptaline karar
vermiştir. Bu gerçekten, eğitim hakkının kutsal olduğu, yaşam hakkının
öncelikli olduğu ve bunların anayasal düzenimizde, Türkiye’de bir hukuk
devleti olduğunun ve bunun koruyucusunun Danıştay olduğunun bilincinde
verilmiş kararlardır.
Şunu da ilave etmek istiyorum: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine
gittiğimiz zaman, Türkiye aleyhine verilen pek çok kararın maalesef Türk
yargısından bihaber verildikleri tespitini de yaptık. Neden? Türk yargısı
atlanarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidiliyor ve aleyhimize
kararlar çıkıyor. Oysaki, yargılamanın Türk mahkemelerinde yapılması
gerektiği nedeniyle inceleme başlangıçta reddedilmiş olsa, bu kararların
burada verildiği, Sayın Yörükoğlu’nun bahsettiği bu risk faktörlerinin, terör
eylemlerinin, köy boşaltmalarının burada tazminatla sonuçlandığını belki
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine de o tarihlerde duyurulmuş olması
gerekiyordu.
Teşekkür ederim.
Ayla ALKIVILCIM - Efendim biz teşekkür ediyoruz.
Arkadaşımızın bir sorusu var.
Fetih SAYIN (Danıştay İkinci Daire Tetkik Hakimi)- Sayın
Başkanım, “bir soru” dediniz ama, izniniz olursa iki soru sormak istiyorum.
Ayla ALKIVILCIM - Vaktimiz müsaitse tabii, buyurun.
Fetih SAYIN- Efendim zaman almamak için olabildiğince
özetlemeye çalışacağım.
Şöyle bir durum var efendim: İdari yargı yerleri olarak (Danıştay
olsun, idare mahkemeleri olsun) bizim en büyük sıkıntımız, “vatandaşın
yargı hizmetlerine ulaşabilmesi” dedik ya, vatandaşın, bu ulaşmada ciddi
sorunlar yaşadığı durumlar var. Mesela nedir? Geçenlerde Sağlık
Bakanımızın bir açıklaması oldu. Tekrar sorulduğunda, “o açıklamamın
arkasındayım” dedi. Nedir o açıklama? Eczacılar Birliği, Tabipler Odası, Diş
Hekimleri Birliği, bunlar, birlik olarak ve kanunlarla kendilerine verilmiş
hakları kullanarak, tüm meslek mensuplarının haklarını ve kamunun
menfaatini gözeterek davalar açıyorlar. Sağlık Bakanımız aynen şu ifadeyi
kullanmış (tekrar, “evet o sözlerimin arkasındayım” diye kabul etti):
“İstersek bir yasa çıkartırız, Tabipler Birliğini, Eczacılar Odasını, Diş
Hekimler Birliğini kapatırız, bakalım o zaman Danıştay ne yapacak?” Bu
büyük bir tehdit efendim. Buradan hareketle sorumu sormak istiyorum.
150 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
Toplu sözleşmeyle ilgili sizin de çekinceleriniz var. Benim bir
endişem var efendim, bunu size sormak istiyorum. Şu anki mevcut
düzenlemede, kamu görevlileriyle ilgili olarak şu deniyor: “Kamu
görevlilerinin özlük hakkı kanunla düzenlenir.” Nitekim, en son bu konudaki
hak ihlalleri Anayasa Mahkemesinin verdiği çok güzel bir kararla, yasama
yetkisine tecavüz olarak değerlendirilerek, “kanunla düzenlenmesi gerekir,
sınırlarının belli olması gerekir” denilerek iptal edildi. Ancak, şimdi buraya
bir fıkra ekleniyor (yine bu madde aynı şekilde); deniyor ki, “mali ve sosyal
haklar bakımından toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” Burada bir kapı
açılıyor. Sonra 53’üncü maddeye geliyoruz. Yeni taslakta değiştirilen
53’üncü maddede, “eğer taraflar uzlaşamazsa, Kamu Görevlileri Hakem
Heyetine gider ve Kamu Görevlileri Hakem Heyeti kararları kesindir, toplu
sözleşme hükmündedir.” Demin verdiğim örnekle de bağlantılı olarak benim
burada şöyle bir tedirginliğim var efendim: Anayasaya böyle bir kesinlik
hükmü konulması doğru mudur? Anayasa hükmüyle bir idari kurumun ve
daha nasıl oluşturulacağı belli olmayan bir kurumun kararına eğer kesinlik
verirseniz yasaların ve uluslararası sözleşmelerin üstüne çıkarmaz mısınız?
Çünkü biz, bildiğim kadarıyla, uluslararası sözleşmelere ancak, yasalarla
arasında bir çatışma olduğunda gidebiliyoruz. Anayasa hükmüyle
uluslararası sözleşme çatıştığında, bu konuda uluslararası sözleşme var
demek sanki biraz güç. Burada yine, toplu sözleşme hakkı verilirken aslında
kamu görevlilerinin elindeki daha fazla hakkın alınma riski var mıdır?
Örneğin oraya, “kamu görevlilerine fazla mesai ücreti ödenmez” denilirse,
sendika anlaşmadığında bu Hakem Heyetine gider ve Hakem Heyeti, “evet,
doğrudur, onaylıyorum” dediği andan itibaren, yargı yeri olarak ben orada
neyi nasıl kullanabilirim, hangi mevzuatı kullanabilirim? Çünkü, anayasal
kesinlik verilmiş.
Uzatmadan, çok kısa ikinci sorum efendim:
Geçici maddelerle HSYK’nin ve Anayasa Mahkemesinin yapısıyla
ilgili bir karanlık dönem oluşturuluyor efendim; bu, Anayasa tekniğine
uygun mudur? 21’inci madde, 3 sayfalık öyle bir geçici madde ki, bu, yeni
oluşacak HSYK’de görev yapacak kişilerin alacakları maaşa kadar
düzenleme var. Böyle bireysel işlemlerin, olağan dönemde yapılan Anayasa
değişikliklerinde Anayasa hükmü olarak getirilmesi ve geçiş sürecinin
zamanının belirtilmemesi, “yasalarda gerekli değişiklik yapılıncaya kadar bu
geçici sistem uygulanır” denilmesi Anayasa tekniği açısından sıkıntılı değil
midir?
Sorum Sayın Kaboğlu’na; ancak, eğer hocalarımızın da eklemek
istedikleri bir şey olursa memnun olurum.
Sağ olun.
Ayla ALKIVILCIM - Buyurun efendim.
İkinci Oturum Tartışmalar
151
Suna TÜRKOĞLU (Danıştay Üyesi)- Efendim Sayın Kaboğlu’na,
“taslak metin” olarak nitelendirdiği metnin 22’nci sayfasında yer alan bir
paragrafla ilgili bir soru yöneltmek istiyorum. Tabii, bu tür toplantılarda
bilim adamı kimliği ve bilimsel tartışma ortamı olunca her konunun artısıeksisi birlikte gündeme geliyor; dolayısıyla, bunu da bu metnin içinden çekip
çıkarmış değilim, günümüzde çok fazla yapılan bir yöntemi yapıyor diye
nitelendirmeyin. Konu, biraz önce Fetih arkadaşımın söylediği gibi, belli bir
bağlamda ele alındığı zaman çok yanlış anlaşılmalara sebebiyet verebiliyor.
Çünkü şöyle diyorsunuz: “Yargı erkinin bağımsızlığı, erkler ayrılığının ve
daha genel olarak hukuk devletinin temel taşı olduğuna göre, -buraya
katılmamak mümkün değil- HSYK’yi bu doğrultuda yapılandırmak gerekir.”
Evet. Şimdi içini doldurmaya geçelim. Öncelikle, Avrupa devletlerinde
olduğu gibi, üyelik kaynaklarını genişletip üye sayısı arttırılmalıdır; efendim,
bunu dediğiniz zaman karşılaştığımız tablo bugünkü tablo. Kurulun kendine
özgü sekreteryası ve mekanı olmalı. “Veriyoruz” deniliyor. Ancak, özellikle
ihraç gibi yaptırım niteliğindeki kararlarına karşı yargısal başvuru yolu da
açık tutulmalıdır. “Açıyoruz” da deniliyor. Efendim, bana göre, yasamanın
tümüyle yürütmenin kuşatması altında olduğu, yargının da, adeta yine
yürütme tarafından ablukaya alınmak istendiği bir dönemde bu
düşüncelerinizi bu şekilde ifade ettiğiniz zaman, aradan çekip çıkarıyorlar ve
“şimdi yapmaya çalıştığımız da işte bu” deniliyor.
Dolayısıyla, biz hâlâ, biraz felsefi içerikte, olması gereken nitelikte
tartışmaları kendi aramızda yaparken kendi kendimizi mutlu ediyor olabiliriz
ama, söylediğimiz her sözün aralarından çekilip çıkarılan cümleler karşımıza
birer duvar gibi çıkıyor ve nasıl baş edeceğimiz konusunu tartışana kadar da
başka bir duvarla karşı karşıya kalıyoruz. Bu bir serzeniş değil tabii ama, bir
gerçeği de vurgulamak istedim. Bu cümleleri alıp da “bunları yapıyoruz”
dedikleri zaman, istediğiniz kadar “ama, ama” diye açıklamaya çalışın sizi
dinleyen çok kişi de olmuyor Hocam.
Teşekkür ediyorum.
Mustafa BİRDEN (Danıştay Başkanı)- Ben önce kısa bir açıklama
yapacağım.
Şu anda, demin Başkanvekilimizin söylediği bütün kararlarımız,
dairelerimizin gönderdikleri bütün önemli kararlar, Dava Daireleri ve Vergi
Dava Daireleri Kurul kararları Danıştay internet sitesinde hemen
yayımlanmaktadır. O nedenle, herhalde bir iletişim eksikliğimiz. Bütün bu
kararlar, yayımlandığı andan itibaren arz edilmektedir.
Bunun dışında, geçmiş yıllarda dergimiz böyle çok sık çıkmazdı
ama, şimdi yılda 3 veya 4 defa çıkıyor ve 2-3 ay, 4 ay süre içerisinde çıkmış
önemli kararlarımızın hepsi dergimizde tamamen yayımlanıyor. Bunu da ek
152 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
bir bilgi olarak, iletişimle ilgili cevap vermek gereğini duyduğum için
söyledim.
Teşekkür ederim.
Ayla ALKIVILCIM - Biz teşekkür ederiz efendim.
Evet, arkadaşımızın bir sorusu vardı galiba; buyurun.
Av. Mustafa Kemal ÇİÇEK (Ankara Barosu Mensubu)Teşekkür ediyorum Sayın Başkan.
Esasında, birçok katıldığım, katkıda bulunmak istediğim nokta var,
ancak süreç uzadığı için sadece soru kısmına geçmek istiyorum.
İki sorum olacak, Sayın İbrahim Kaboğlu Hocama soracağım.
Bizim mevcut 1982 Anayasamızın 1’inci, 2’nci, 3’üncü maddeleri
değiştirilemeyecek hükümler kapsamında; ancak, belli bir mecra şu anda,
Anayasa Mahkemesinin yapısını değiştirmek suretiyle, teklif edilmesi dahi
mümkün olmayan bu yöndeki hükümlerin değiştirilebileceği yönünde başka
bir tartışma konusu çıkardı. Tabii bunu, bugün için gerçekleşmeyecek gibi
görsek de, Türkiye’de, hiçbir şeyi gerçekleşmeyecek gibi görmek mümkün
olmuyor, karşımıza çıkıyor. Böyle bir süreç Türkiye’de yaşanabilir mi? Bu
hususta siyasi yapının kendi yapısını oluşturması suretiyle Anayasa
Mahkemesinde böyle bir durumla karşılaşabilir miyiz; o husustaki
görüşünüzü öğrenmek istiyorum.
Diğer bir sorum:
Devletin rejimini, ilkelerini korumakla mükellef olan Anayasa
Mahkemesi ki, genelde “siyasi mahkeme” olarak nitelendiriliyor ama, onun
yanında da, “Yüce Divan” gibi teknik bir konuda da görev yapıyor. Bugün
ajanslardan öğrendiğime göre, Askeri Yargıtay’dan gelen bir üyenin
Anayasa Mahkemesindeki yemin töreninde söz konusu Mahkemenin
Başkanı, “bu değişiklikler önümüze geldiğinde biz tarafsız olarak
yaklaşacağız” diyor. Devletin rejimini, sistemini ilgilendiren, hukuk devleti
ilkesini ilgilendiren bir hususta Anayasa Mahkemesi Başkanının böyle bir
açıklama yapmasını nasıl buluyorsunuz?
Teşekkür ediyorum.
Ayla ALKIVILCIM - Buyurun Candan.
Turgut CANDAN (Danıştay Yedinci Daire Başkanı)- Benim
sorum Sayın Kaboğlu’na.
Konuşmanızda, “Anayasa nasıl ve neden yapılır” diye iki soru
yönelttiniz ve iki sorunun da yanıtını verdiniz. Yalnız, bu soruya üçüncü bir
soruyu, “Anayasayı kim yapar, kim yapabilir” sorusunu daha eklemek
gerekmez mi? İsterseniz sorumu biraz daha açayım. Bir parlamento,
meşruiyetini aldığı Anayasayı tümüyle değiştirebilir mi, değiştiremezse ne
kadarını değiştirebilir, nereye kadar değiştirebilir, değiştirme yetkisini
nereye kadar kullanabilir?
İkinci Oturum Tartışmalar
153
Bu bağlamda bir şey daha soracağım. Cumhuriyet’in ruhu sayılan
laiklik ilkesine aykırı eylemlerin odağı olduğu Anayasa Mahkemesi
kararıyla saptanan ve bu nedenle mahkum olan bir partinin çoğunlukta
olduğu bir Parlamentoda Anayasa değiştirilebilir mi, değiştirilmesi birtakım
değerler yönünden ne derece doğru olur?
Prof. Dr. Ahmet KIRMAN- Prensip olarak yaptığım konuşmanın
içinde durmayı tercih ediyorum; bu, bu konularda fikirlerim olmadığını
göstermiyor. Benim yaklaşımım, size sorulan sorulara sizin cevap
verebileceğiniz yolunda.
Ayla ALKIVILCIM - Sayın Uygun.
Prof. Dr. Oktay UYGUN- Bir-iki cümle söyleyeyim.
Çok yerinde olarak Danıştay’ın pek çok önemli kararının olduğu
vurgulandı; çoğu benim de bildiğim kararlar.
İki durum var: Bir tanesi, ben tabii, idare hukukçusu olmadığım için
daha çok Anayasa Mahkemesi kararlarını takip ediyorum; ikincisi, buraya
gelirken, zaman kısıtlaması olduğu için her mahkeme için bir örnek seçmem
gerektiğini düşündüm ama, en isabetli örnek olmayabilir, onu aşan örnekler
de olduğu söylenebilir, bu da takdir edilmesi gereken bir şey.
Ben sadece burada vurgulanan bir noktaya değineyim; “Türkiye’den
birçok olay nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidildi, bunlar
bizim mahkemelerimize getirilseydi burada da aynı sonuçlar çıkardı” dendi.
Özellikle terör mağdurları, köy boşaltmalar, yakmalar, tazminatlar, orada
ciddi bir sıkıntı vardı; çünkü Doğu ve Güneydoğu Anadolu’daki illerimiz
Olağanüstü Hal Bölgesiydi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bir tespitte
bulundu: “Türkiye’nin o bölgesinde yargı sistemi işlemiyor, daha doğrusu
insanlar yargıya ulaşamıyorlar, kamu görevlileri hakkında dava açılamıyor,
yapılan şikayetler yıllarca kovuşturulamıyor.” Sanırım “Aksoy Kararı”ydı;
Kızıltepe’de Filistin askısı nedeniyle felç olan bir vaka. Olay şu gerçekten,
kişi hakimin önüne, mahkemeye çıkıyor, işkence gördüğünü ifade etmiyor,
davanın sonucunu beklemiyor, iç hukuk yollarını tüketmiyor, “işkence
gördüm” diye doğrudan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidiyor. Orada
mahkeme şunu tespit ediyor: “İç hukuk yollarını tüketmeye gerek yoktur. O
kadar vahim bir durum ki, kişi yargıcın ve savcının önüne çıktığında, Filistin
askısı nedeniyle zaten felç olmuş, ayakta duramıyor, hastanelik olmuş, çok
ağır bir durumda ve Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre, şikayete gerek
yok, savcının resen onu kovuşturması gerekir. Orada bir suç işlendiği belli
ve onu kovuşturması gerekirken, bunu yapmaya cesaret edememesi ya da hiç
teşebbüs etmemesi, o dönemde o bölgede yargı mekanizmasının iyi
çalışmadığını gösterir. İç hukuk yollarını tüketmeye gerek yok.” Bu tabii ki,
ülke olarak bizim ciddi bir sıkıntımız ve prestijimizi, saygınlığımızı
zedeleyen bir şeydi; çünkü Anayasaya göre, olağanüstü hal de, sıkıyönetim
154 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
de bir hukuk rejimidir, hukuk sisteminin işlemesi gerekir. Ne yazık ki, bunu
o dönemde işletemedik. Hiç kuşkusuz, bu davalar açıldığında ve Yüksek
Mahkememizin önüne geldiğinde, sınırları da belki zorlayarak, hukuk
kurallarının daha özgürlükçü bir şekilde yorumlanmasını sağlayarak iyi
kararlar çıkabildi. Ama, öyle bir karanlık dönemimiz var. Onu vurgulamak
istedim.
Teşekkür ederim.
Ayla ALKIVILCIM - Biz teşekkür ederiz.
Buyurun.
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Teşekkürler.
Tabii, teker teker yanıt verme yerine belki biraz daha sistematize
etmek gerekir. Haliyle Anayasa değişikliği üzerine yoğunlaşmış durumda.
Öncelikle sevgili Suna Türkoğlu’na yanıt vereyim.
Açıkçası, ısrar edilince metin ulaşsın diye, -bu bir taslak metindirtaslak metni daha önceki yazılarımı da kullanarak hazırladım; o nedenle,
haliyle biraz kaymalar var. Ama, bizimki idealdir, yani olması gerekeni
koymak bizim görevimizdir. Ben Anayasa Mahkemesine, -şimdi
özgürlükleri tartışıyoruz, kitaplarımı izleyenler bilir- daha eleştirel
yaklaşıyorum. Gerek Özgürlükler Hukuku kitabımda, gerekse Anayasa
Yargısı kitabımda, Danıştay’ın, Anayasa Mahkemesine göre daha
özgürlükçü olduğunu tespit ediyorum. Anayasa Mahkemesi daha az
özgürlükçü. Mesela Anayasa Mahkemesinin geçici madde 15/3’e ilişkin
yaklaşımını çok eleştirdim. Bu bakımdan, şimdi burada sorun şu: Bilimsel
anlamda, eleştirmek başka şey, -ki bizim görevimiz bu, daha ileriye
götürmek için- bir bakıma mahkemelerin meşruluğunu tartışmak başka şey;
şu anda yapılan o, yani ikincisi. Sanki, Türkiye’de 11 bin hakim ve yargıç
içerisinde, böyle 5 bin, 6 bin, 7 bin özgürlükçü, demokrat hakim ve savcı
sırada bekliyormuş ve Anayasa değişikliği yapılınca, şu anda, otoriter,
statükocu yargıçlar, savcılar her tarafı tıkıyor ve onlar gelince Türkiye’nin
önü açılacakmış gibi yanlış bir izlenim, tehlikeli bir yaklaşım, son derece
tehlikeli bir suçlama karşısındayız. Bu tabii politik bir tartışma, bu bir iktidar
kavgası. Ama, bu var diye, bu kişiler bu şekilde yanlış bilgi vererek
Türkiye’nin yörüngesini kaydırmaya çalışıyorlar diye, beni mesela Anayasa
Mahkemesi kararlarını eleştirmekten alıkoymamalı. Benim onlardan farkım
şudur: Ben bunu bilimsel anlamda yapmaya çalışıyorum, onlar ise politik
anlamda yapmaya çalışıyorlar.
Bu açıdan baktığımız zaman, diğer sorulara da kısmen yanıt
oluşturacağı için bir şey söylemek istiyorum. Bizler 20 yıldır, ama ben son
10 yıldır, Anayasa çalışmalarına katılıyoruz; mesela bunlar, -elimde olan biriki tanesini Sayın Başkana, ilgili arkadaşlara vermek için yanıma aldım- son
10 yılda hep gönüllü çalışmalar ki, önce Türkiye Barolar Birliğinin, sonra
İkinci Oturum Tartışmalar
155
DİSK’in çağrısıyla yaptık. Burada önerdiğimiz modeller bir yana, “yararlandık” filan diyorlar- kendilerinin Ergun Özbudun Heyetine
hazırlattığı metinden bile daha geri bir yerde bulunuyorlar. Bu açıdan, kimin
özgürlükçü olduğu, kimin daha demokrat olduğu, kimin, bu Anayasanın
uygulandığı dönemde baştan itibaren karşı çıktığı ve risk altına girdiği
Türkiye’de biliniyor. Fakat, böyle bir ortamda bu bilgi kirliliği onları sanki
kimi zaman haklı duruma getirme riskini de taşımıyor değil.
Bu açıdan benim yaklaşımım; evet, ben bunun yanlış olduğunu
söylüyorum, yapılanın getireceğinden çok götürüsünün daha fazla olduğunu
(biraz önce sorulan o geçici geçiş hükümlerinde olduğu gibi) ve bütün
bunların ele verdiğini, yani yapılması amaçlananın, araçla amaç arasında bir
orantı bulunmadığını söylüyorum. Mesela orada, Anayasa Mahkemesi
üyelerinin görev süresi 12 yılla sınırlı kılınıyor ve buna rağmen, değişiklik
sürecinde atanan kişiler 24 yıl, iki misli görev yapabilecek, öbür taraftan,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri, hatırladığım kadarıyla zaten 4
yıl görev yapıyorlar, onların görevleri hemen bitecek.
Suna TÜRKOĞLU- Toplu … imkân sağlayacak bir geçiş dönemi.
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Geçiş dönemi.
Suna TÜRKOĞLU- Herkesi aynı anda tek oyla ve tek seçimle
seçmek…
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Bir tür manipülasyon dönemi, bir
tür tasfiye süreci. Bu açıdan baktığımız zaman, tabii ki, benim burada
kullandığım, yaptığım saptamaları destekleyici anlamda. Bütünü olarak
baktığımız zaman, amaçla araç arasında bir orantının olmadığı pekala açıkça
ortaya çıkmaktadır.
Öte yandan, çelişki, özellikle sosyal haklar bakımından, yani toplu
sözleşme hakkı bakımından. Bakın, ben bir-iki örnek olarak belirttim; Sayın
Yörükoğlu konuya yerindelik denetimi açısından baktı.
Yerindelik denetimine ilişkin bir yasak koymak aynen 12 Eylül
ruhudur. Ama, eğer 1980’le 2010 zaman farkını göz önüne alırsak,
üniformalılar ve siviller farkını göz önüne alırsak, böyle bir yaklaşımı
Anayasaya koymak, 1982’nin 80 yıl gerisidir, bu çok açık bir şey.
Bunun yanında, yargı denetiminin kapanması, bir taraftan, “YAŞ
kararlarına karşı yargısal denetim yolunu açıyoruz” diye belli kesime şey
verirken, -ki onu biz zaten destekliyoruz- hiç kimse konuşmazken,
sıkıyönetim ortamında bunu savunuyorduk, -Dicle Hukuk Fakültesinden
Gürsel Kaplan işte şimdi karşımda oturuyor- orada, “olur mu” filan diye
Diyarbakır Dicle’de sıkıyönetim ortamında bunu savunuyorduk; Ankara’da
2010 yılında, YAŞ kararlarına karşı yargı yolunun açılmasını kahramanlık
olarak sunuyorlar. Olacak şey değil tabii. Bu arada, zaten esas, temel çelişki,
toplu sözleşme hakkının tanınmasında. Siz bu hakkı tanıyor musunuz,
156 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
anayasal düzlemde bir hak mı tanıyorsunuz, yoksa, anayasal düzlemde bir
hakkın önünü tıkamak için mi anayasal hüküm koyuyorsunuz? Bu açıdan
tabii ki, yapılan-yapılmayanlar arasındaki çelişki yanında, iç çelişki bunlar;
birtakım şeylerde açılım yapıyor, birtakım şeylerde tamamen geri planda. O
nedenle, ben “hayır” deyince medyada bazıları, az bilenler, “peki, iyi de,
haklara da mı ‘hayır’ diyorsunuz” diyorlar. Haklara hayır demiyoruz ama,
eğer yapılan düzenleme, getireceğinden çok götüreceği riskini beraberinde
getiriyorsa, o zaman, ona karşı çıkmak tabii ki görevimizdir. Bu açıdan
yapılan yapılmayan başka çelişkiler belirttim.
Haliyle, HSYK konusuna cevap verilmiş oldu. Kabul edilir şey
değil.
Tabii, sevgili Candan’ın sorduğu soru: “Eylemlerin odağı.” Ben
burada konuya biraz nüanslı bakmak zorundayım. Bizim anayasal
sistemimiz siyasal partiler konusunda, bir tür ikiyüzlü bir hukuk düzeni
öngörüyor. “Odak” diyorsunuz ve “siz ülkeyi yönetmeye devam edin”; peki
ama, bunun sınırı ne olacak? “Ülkeyi yönetin ama, Anayasayı değiştirmeyin,
astığı astık, kestiği kestik, asabilirsin kesebilirsin de, Anayasayı değiştirme.”
Bizde sorun burada, siyasal partiler hukukunun çıkmazları. İşte bu açıdan
69’uncu maddeye karşı çıkmıştık; Sayın Başkanvekili de değindi. Yüzde
10’u aşamayan partiler, -diyelim ki, aykırı fikirde olduğu için yüzde 9- onlar
kapatılacak, onlar zaten yasa yoluyla, keyfi bir işlemle dışlanmış
bulunuyorlar, onlar kapatılabilecek, ama Parlamentoya kapağı atan parti
kurtuldu, onlar hayatta kapatılmayacak ya da büyükse hiç kapatılmayacak;
peki, o zaman Başsavcı neden iddianame hazırlasın?
Venedik kriterleri tamam da, -Sayın Karaca’nın sorduğu soruyla
bağlantı kurmak için- Venedik kriterlerini, bir, yanlış, iki, eksik telaffuz
ediyoruz. Komisyonun asıl adı, “Hukuk Yoluyla Demokrasi”dir. Bizimkiler,
hukuku zaten atlıyor, bir yana bırakıyor, demokrasiyi, kendilerinin anladığı
siyasete indiriyor, ondan sonra da diyorlar ki, “Venedik kriterleri şunu
diyor.” Zaten bu aşamada, Türkiye’nin birikimi göz önüne alındığı zaman,
Venedik kriterlerini ölçü alıp ona göre Anayasa yapmak doğrusu bana hicap
veriyor. Bunu pekala biz yapabiliriz. Yine Karaca’nın söylediği gibi,
Anayasa Mahkemesi çok yanlış bir karar verdi. 6 üye “kapatılsın” diyor, 4
üye “Hazine yardımından yoksun kılınsın” diyor ve en sonunda karar şöyle
çıkıyor: “1 yılın yarısı”; yaptırım o. Peki, iyi de, kapatmanın seçeneği, “1
yılın yarısı” mı, -ölçülülük ilkesine göre- onu neye göre belirlediniz? Karar
tekniği, o bakımından orada, hukuk bir sanattır diyoruz ve Anayasa
Mahkemesinin vereceği kararların, özellikle nitelikli hukukçuların ağırlıkta
olmasının ne kadar önemli olduğunu vurguluyoruz. Dendi ki Sayın Çiçek,
“Anayasa Mahkemesi Başkanı tabii, ‘taraflı davranırız’ demeyeceğine göre,
İkinci Oturum Tartışmalar
157
‘tarafsız davranacağız’ demesi daha iyi.” Ama bence, bu konuda hiç
konuşmaması daha iyi olurdu.
Sizin bir sorunuz daha vardı.
Av. Mustafa Kemal ÇİÇEK- 3 maddeyle alakalı, yani
değiştirilemez hükümler kapsamında söylemiştim Sayın Hocam.
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Bugün yapılan odur, o süreçte
yaşıyoruz. O kapı açılmaya çalışılıyor. Fakat, tabii onu herhalde hukuk
düzleminde tartışmak zor. Tabii, Türkiye’nin birikimi var. O kapı ne kadar
açılır? Şimdi onu, yine sevgili Candan’ın sorduğu, “kim yapar” sorusuyla
bağlantılı olarak yanıtlayayım. Kim yapar; ben o konuya giremediğimi
söyledim. Tabii ki, “Anayasayı, (şimdi siz, yürütme organını kullanan parti,
yasama organında yasa oyluyor…) değiştiremezsiniz” demek, bu sistemde
“neye göre” sorusu… Evet, etik açıdan tamam, belki o zaman
yönetemezsiniz de demek gerekir. Zannediyorum, AKP’de, en çok sorun
Anayasada; Anayasa maddeleri böyle yazılmazdı.
Turgut CANDAN- Benim sormak istediğim şu: Tümüyle
değiştirebilir mi?
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Şimdi ona geleceğim.
Turgut CANDAN- …kaldırıp yeni, değişik bir işlem yapabilir mi?
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU- Yapamaz.
Tümüyle değişiklik ancak bir kurucu meclis yoluyla olur. Kurucu
meclise giden yol: Yüzde 10 barajın kaldırılması ve seçilecek meclisin
barajsız olması, madde 175’e bir ekleme yaparak kapı açması, birkaç kez
seçime gidilmesi ve geniş bir mutabakat zemininin yaratılması; onu da, size
biraz sonra vereceğim kitapçıkta uzunca açıklıyorum. Dolayısıyla burada hiç
şüphe yok; şu anda AKP değil, CHP ve MHP de katılsa, böyle bir eksik
temsilde, antidemokratik temsilde Anayasanın tümüyle değiştirilmesinin
mümkün olmadığını düşünüyorum.
Son soruya geldim sevgili Başkan. Son soru, Sayın Karaca’nın
sorduğu soru hukuk devleti açısından. Tabii ki, hukuk devleti, yöneticilerin
ve yönetilenlerin hukuka tabi olmak bakımından eşit olması demek. Evet,
farklı biçimde yargılanır, farklı biçimde soruşturmaya tabi tutulur ama,
hukuka tabi olma yönünden, hukuk kurallarına uyma bakımından hukuk
önünde eşit. Hatta yöneticiler, sorumlu oldukları için, hukuka uymak
bakımından yurttaşlardan daha dikkatli davranmalılar. İşte zaten, -metinde
kısmen değindim ama, 30 dakikalık konuşmamda giremedim- 1982
Anayasasının en büyük sorunu, en büyük sorunsalı, hukuk devletinde
yarattığı faylardır. Bu faylardan biri de, yasama dokunulmazlığı konusunda
getirdiği anayasal hükümdür. “İç çelişki” diyoruz. Bu düzenlemeyle
mademki yargı bağımsız olacak, -biz inanmıyoruz ama, onlar inanıyor- o
zaman, bırakın biraz dokunsunlar, size de dokunsunlar, bağımsız yargı
158 Danıştay 141. Yıl Sempozyumu
önüne çıkın siz de; ama o yok. O nedenle zaten, iç çelişkiler deyince,
yapılanlar ve yapılmayanlar arasında. Öyle olunca ne oluyor? Tabii,
parlamenterlik çok çekici oluyor. Çekici olunca, her taraftan adam
değiştirebilirsiniz ve onları, Anayasa değişikliklerinde çok çekişmeli ve
tetikçi olarak da kullanabilirsiniz. Tabii ki, herhangi biçimde, sağ-sol
ayrımını kastederek söylemiyorum, potansiyel olarak.
Bu düzen sürdükçe, yüzde 10 baraj sürdükçe, 83’üncü maddeye
yargıçlar dokunamadıkça bu böyle devam edecek.
O nedenle, -son olarak, bütün olarak söyleyecek olursam- bu
Anayasa değişikliği, evet, götürecekleri fazla olabilir, bazı şeyleri getirebilir
ama, kesin olan şudur ki, Türkiye’yi, 1982 Anayasasının getirdiği düzenin
çok daha gerisine götürecek.
Teşekkür ederim.
Ayla ALKIVILCIM - Sayın Hocam çok teşekkür ediyoruz.
Efendim,
sözlerime
başlarken,
oturumumuzu
açarken,
eksikliklerimizi tartışarak mükemmele giden yola ilk adımımızı atalım
demiştim. Gelecek yıl, mükemmele ulaşmış, hatta aşmış olmak dileğiyle
hepinize saygılarımızı sunuyorum.
Teşekkür ederim.
11 MAYIS 2010, SALI
10.00 – Danıştay Başkanı Mustafa BİRDEN’in Açış Konuşması
Birinci Oturum : 10.05 – 12.30
Oturum Başkanı:
Banu DİLÇİN
Danıştay Altıncı Daire Üyesi
10.10 – 10.40
Çevre ve İnsan
Hayrettin KARACA
TEMA Vakfı Onursal Başkanı
10.45 – 11.10
Çevre Hakkı- Kuramsal ve Ampirik
Çerçeve, İlgili Temel Kavram ve İlkeler:
Yargının Rolü
Prof. Dr. Nükhet YILMAZ TURGUT
Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi
11.10 – 11.20
ARA
11.20 – 11.50
Çevresel Etki Değerlendirmesi: Mevzuat,
Uygulama ve Sorunlar
Dr. Tacettin ŞİMŞEK
Danıştay Sekizinci Daire Üyesi
11.50 – 12.30
TARTIŞMA
12.30 – 14.00
ÖĞLE YEMEĞİ
İkinci Oturum : 14.30 – 17.00
Oturum Başkanı:
Ayla ALKIVILCIM
Danıştay Sekizinci Daire Başkanı
14.35 – 15.05
Ekonomik Temelli Kararlar ve Yargı
Prof. Dr. Ahmet KIRMAN
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi / Türkiye Şişe ve Cam
Fabrikaları YK Başkanı ve Murahhas Üyesi
15.05 – 15.35
İnsan Haklarını Geliştirmede Yargının Rolü
Prof. Dr. Oktay UYGUN
Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı
15.35 – 15.45
ARA
15.45 – 16.15
Erkler Ayrılığı ve Güçler Dengesi
Prof. Dr. İbrahim KABOĞLU
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi
16.15 – 17.00
TARTIŞMA
Download

2010 - Danıştay