Murat ARAPGİRLİ
E. Kamu İhale Uzmanı
[email protected]
6552 Sayılı Kanun ile 4734
Sayılı İhale Kanunu'nda
Yapılan Değişikliklerin
Değerlendirilmesi
1. GİRİŞ
11.09.2014 tarih ve 29116 (mükerrer) sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan 6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun
ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması
ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun
ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na1 (KİK) göre yapılan
hizmet alımı ihalelerinde çalıştırılan işçilerin haklarına ilişkin değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu değişiklikleri hizmet
alımı olarak ihale edilebilecek işler ile bu işlerin süresi, yıllık
ücretli izin hakkı, kıdem tazminatı ve fiyat farkı hesaplanması başlıkları altında incelemek mümkündür.
2. HİZMET ALIMI OLARAK İHALE EDİLEBİLECEK İŞLER İLE BU İŞLERİN SÜRESİNE
İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER
2.1. Hizmet Alımı Olarak İhale Edilebilecek İşler
KİK’in “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”
başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde, “İdarelerce kanun,
tüzük ve yönetmeliklere
göre istihdam edilen
personelin yeterli nitelik
İdarenin yeterli nitelik
veya sayıda olmaması
ve sayıda personeli
halinde, bu Kanunda
olsa bile danışmanlık
belirtilen hizmetler için
hizmetlerinin ihale
ihaleye çıkılabilir. Anyoluyla alınması
cak danışmanlık hizmet
mümkündür.
alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin
1
yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü
yer almakta idi.
Anılan hükme göre idarelerce hizmet alımı ihalesine
çıkılabilmesi için kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması
gerekmektedir. Buna karşılık idarenin yeterli nitelik ve sayıda personeli olsa bile danışmanlık hizmetlerinin ihale yoluyla alınması mümkündür.
Hizmet alımı olarak ihale edilebilecek işler KİK’in
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde tanımlanmış işlerdir.
Bu hizmetler KİK’in 4’üncü maddesinde, “bakım ve onarım,
taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım,
basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî
eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşın-
22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
4
Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi
MEVZUAT
maz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler”
olarak sayılmıştır.
6552 sayılı Kanun’da personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin belirleme
yapma yetkisi Bakanlar Kurulu’na verilmekle birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun
(BK) 67’nci maddesi ile diğer kanunların
hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklı
olduğu hüküm altına alınmıştır.
6552 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi ile KİK’in
62’nci maddesinin (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden
personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda
belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre
istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere
ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye
çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin
teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı
içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun
2'nci maddesinin 7 nci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren
ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel
Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine
Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67'nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin 7'nci fıkrası
esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen
asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik
nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam
edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı
aranmaz.”
rulu’na verilmekle birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun2
(BK) 67’nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklı olduğu hüküm altına alınmıştır.
BK’nin “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri”
başlıklı 67’nci maddesinde, “Belediyede belediye meclisinin,
belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park,
bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç
kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri;
makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve
santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili
destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj,
arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım
ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç
sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma
hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk
mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu
geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü yer almaktadır.
6552 sayılı Kanun ile BK’nin 67’nci maddesinde
değişiklik yapılmadığından, belediyelerde belediye meclisinin, belediyelere bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile
6552 sayılı Kanun ile yapılan söz konusu değişikliğe ilişkin aşağıdaki tespitlerin yapılması mümkündür:
i) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere”
ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye
çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türleri Bakanlar
Kurulu tarafından belirlenecektir. Yapılan değişiklikle birlikte
KİK’in 4’üncü maddesinde hizmet olarak tanımlanmış olan
yardımcı nitelikteki işler ancak Bakanlar Kurulu tarafından
ihale edilebileceğinin belirtilmesi durumunda ihale edilebilir.
6552 sayılı Kanun’da personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin belirleme yapma yetkisi Bakanlar KuEylül 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 168
2
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
5
MEVZUAT
narak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt
işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak, asıl
işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme4 dayandığı
kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl
işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin
gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
67’nci maddede sayılan işler süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. Başka bir
anlatımla, yardımcı hizmetlerin ihaleye konu olabilmesi için
bu işlerin Bakanlar Kurulu’nca belirlenmesi şart olmakla birlikte, BK’nin 67’nci maddesinde düzenlenen işlerin gelecek
yıllara yaygın olarak yapılması durumunda Bakanlar Kurulu
tarafından bu işlerin belirlenmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak bu işlerin yıllara yaygın olarak ihale edilmemesi
durumunda Bakanlar Kurulu tarafından belirlemesi gerektiği
kanaatindeyiz.
ii) 6552 sayılı Kanun ile ihale edilebilecek işler nitelik
bakımından da genişletilmiştir. İdarelerin teşkilat, görev ve
yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun3
(İK) 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde
idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler hizmet alımı ihalesi ile üçüncü kişilere gördürülebilir.
İK’nin 2’nci maddesinin yedinci fıkrasındaki hükme
göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alı-
Alt işverenlik sözleşmesi,
asıl işveren ile alt işveren
arasında yazılı olarak
yapılan ve belli hususları
ihtiva eden sözleşme şeklinde
tanımlanabilir.
3
1.06.2003 tarih ve 25134 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
6
İK’nin 2’nci maddesinde asıl işveren ile alt işverene
ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Asıl işveren, işyerinde
yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri
veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene
veren, asıl işte kendiside işçi çalıştıran gerçek veya tüzel
kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır. Alt
işveren, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet
üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde
işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık
gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini
sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel
kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır.
Alt işverenlik sözleşmesi, asıl işveren ile alt işveren
arasında yazılı olarak yapılan ve belli hususları ihtiva eden
sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
iii) Danışmanlık hizmet alımları bakımından 6552 sayılı Kanun ile bir değişikliğe gidilmediğinden, idarede yeterli
nitelik ve sayıda personel olsa bile, danışmanlık hizmetleri
ihale yoluyla alınabilir. Bu bağlamda, 6552 sayılı Kanun da
danışmanların uzmanlığından yararlanılması bakımından
idarelere olanak tanımaktadır.
6552 sayılı Kanun’un yürürlük maddesi olan 145’inci
maddesine göre 10’uncu madde bu Kanun’un yayımı tari4
Muvazaa öğretide irade ile beyan arasında istenilerek meydana
getirilen uygunsuzluk veya bir kimsenin arzu etmediği bir şeyi
kasten beyan etmesidir. Muvazaa, tarafların üçüncü kişilere karşı görünüş yaratmak için yaptıkları bir sözleşmenin aralarında
hüküm doğurmayacağı veya bunun yerine başka bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması konusunda anlaşmış olmalarıdır (AYDINLI, İbrahim, Türk İş Hukukunda Alt İşveren
(Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2012, s. 34).
Alt İşverenlik Yönetmeliği’ne (RG. 27.09.2008 S. 27010) göre
muvazaa, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt
işverene verilmesi veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse
ile kurulan alt işverenlik ilişkisi ya da asıl işveren işçilerinin alt
işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi ya da kamusal yükümlülüklerden
kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut
çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da
ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye
yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmedir.
Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi
MEVZUAT
hinden dört ay sonra yürürlüğe gireceğinden bu tarihe kadar KİK’in 62’nci
maddesi yürürlükte olacaktır.
2.2. Hizmet Alımlarının Süresi
İdareler ihtiyaç miktarlarını,
genel olarak, mali yılı esas
alarak belirlemelidirler.
İdareler ihtiyaç miktarlarını, genel olarak, mali yılı esas alarak belirlemektedirler. Bununla birlikte 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi
ve Kontrol Kanunu’nun5 (KMYKK) “Ertesi yıla geçen yüklenme” başlıklı 27 ve “Gelecek yıllara yaygın yüklenmeler”
başlıklı 28’inci maddesi ile BK’nin 67’nci maddesi uyarınca
bir mali yılı aşan alım yapılabilir.
6552 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi ile KMYKK’nin 28’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “finansal kiralama suretiyle temini;” ibaresinden sonra gelmek
üzere “afet ve acil durumlar için kurulan lojistik depoların
işletilmesiyle ilgili hizmetleri,” ibaresi eklenmiş; “temizlik, yemek, koruma ve güvenlik ile” ibaresi “yemek (beşinci fıkra
kapsamındaki yemek hizmetleri hariç) ve” şeklinde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin,
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62
nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan
işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında,
yüklenme süresi üç yıl olup, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde bu süre gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir.”
KMYKK’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde,
genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri;
i) Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri,
ii) Sosyal güvenlik kurumları,
için gelecek yıllara yaygın
yüklenmeye girişebilmeleri için öncelikle Maliye Bakanlığı’ndan uygun görüş
almaları gerekir.
6552 sayılı Kanun
ile KMYKK’nin 28’inci
maddesine eklenen beşinci fıkra hükmüne göre ise genel
yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, KİK’e göre yapılan
“sürekli” nitelikteki hizmet alımı ihalelerinin, izin almadan, üç
yıl olarak ihale edilmesi gerekir.
KİK’in 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde süreklilik arz eden hizmet kavramına yer verilmiştir.
Süreklilik arz eden hizmetler her yıl tekrarlanma eğilimi gösteren hizmetlerdir.
Hizmet alımlarının süreklilik arz etmesinden, hizmetin her yıl yaptırılması manası çıkabileceği gibi, ilk defa
ihaleye çıkılmış olmasına rağmen, o yıldan itibaren sürekli
olarak alınması da anlaşılmalıdır. Ayrıca, iş mahiyeti sürekli
bir iş olmakla birlikte, ihaleye çıkacak olan idare için bir defalık bir alım mahiyetinde ise süreklilik arz eden hizmet olarak
kabul edilebilmesi mümkün değildir.6
Süreklilik arz eden hizmetler her yıl tekrarlanan çöp
toplama ve nakli, özel güvenlik gibi hizmetlerdir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesindeki düzenlemeye göre, işler sürekli
nitelikteki hizmetler belli dönemler itibarıyla (günlük, haftalık
vb.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen hizmetler ve belli bir
çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada) ortaya çıkarılan hizmetler olarak ikiye ayrılmıştır.
iii) Mahallî idareler,
olarak tanımlanmıştır.
Buna göre, örneğin belediyeler genel yönetim kapsamındaki kamu idareleridir.
Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri ise,
bu Kanun’a ekli (I), (II) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan
kamu idareleri olarak tanımlanmıştır. (I) sayılı cetvelde genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde
Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitüleri ile özel bütçeli diğer idareler ve (III) sayılı cetvelde
düzenleyici ve denetleyici kurumlar sayılmıştır.
Merkezî yönetim kapsamındaki idarelerin KMYKK’nin 28’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan işler
5
24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
Eylül 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 168
6
ŞİMŞEK, Abdullah; GÜNDÜZ, Ferhat, Çöp Toplama İhale ve
Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010, s. 8.
7
MEVZUAT
Yukarıdaki tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere,
işin süreklilik arz etmesi işe olan ihtiyacın devamlılığı ile ilgi
iken, işin sürekli nitelikte olması edimin ifası ile ilgilidir.
6552 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinin gerekçesinde “süreklilik arz eden hizmetlere” yönelik düzenleme yapıldığı belirtilmektedir. 6552 sayılı Kanun’un 14’üncü
maddesinde “süreklilik arz eden hizmetler” yerine “sürekli
nitelikteki hizmetler” kavramının kullanılması hatalı olmakla birlikte, Kanun’un uygulanması bakımından süreklilik arz
eden hizmetler olarak değerlendirme yapmanın daha doğru
olacağı kanaatindeyiz.
2.3. İhaleye Çıkabilmesi İçin İzin Alınması Şartı
6552 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi ile KİK’e Ek
Madde 8 eklenmiştir. Ek Madde 8’e göre, 62’nci maddenin
birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için
ihaleye çıkılmadan önce;
i) KMYKK’ye ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer
alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, Maliye Bakanlığı’ndan,
ii) 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname9 uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde,
233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığı’ndan, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında
Kanun10 çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin % 50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’ndan,
Sürekli nitelikteki işlerin (süreklilik arz eden hizmetlerin) üç yıl olarak ihale edilmesi kural olmakla birlikte, bu
üç yıllık süre işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan
zorunlu hâllerde, gerekçesi gösterilmek şartıyla, üst yöneticinin7 onayıyla kısaltılabilir.
Örneğin bir idarenin belli süre sonra kapanacak olması durumunda üst yöneticinin onayıyla bu süre kısaltılabilmesi mümkündür. Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin8
(KİGT) “Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğratılmadan temini” başlıklı 20’nci maddesinde
yer alan açıklama çerçevesinde ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden alımların kesintiye uğratılmamasını
teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre
içindeki ihtiyaçların KİK’in 21’inci maddesinin (b) ve (f)
bentleri ile 22’nci maddenin (d) bendine göre kısa süreli
alım yapılabilmesi mümkündür.
BK’nin 67’nci maddesindeki hüküm çerçevesinde
gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişilebilmesi için belediyelerde belediye meclisinin, belediyelere bağlı kuruluşlarda
yetkili organın kararı gereklidir. 6552 sayılı Kanun ile KMYKK’nin değişik 28’nci maddesindeki hükme göre ise sürekli
nitelikteki işlerin, kural olarak, üç yıl süre ile ihale edilmesi
gerekir. BK, KMYKK’ye göre özel nitelikte bir kanundur. Bu
durumda, kanaatimizce, belediyeler ve bağlı kuruluşlarının
üç yıl süre ile ihaleye çıkabilmesi için, belediyelerde belediye meclisinin, belediyelere bağlı kuruluşlarda yetkili organın
kararı gereklidir.
uygun görüş alması zorunludur.
Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye
çıkılamaz. Bu çerçevede belediyeler yukarıda sayılan cetvellerde yer almadığından hizmet alımı ihalesine çıkmadan
önce izin alması gerekli değildir. Yine personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmetler için de izin alınma şartı bulunmamaktadır.
Sayılan idareler için izin alma şartı genel kural olmakla birlikte, 62’nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin
Sürekli nitelik arz etmeyen hizmet alımları için 6552
sayılı Kanun ile bir değişiklik yapılmadığından, bu nitelikteki
işler için KMYKK’nin 27 ve 28’inci maddesindeki (üç yıllık
süre hariç) hükümler hâlen geçerlidir.
7
Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst
yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı
üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığı’nda üst yönetici
Bakandır (KMYKK, m. 11).
9
8
10
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
8
18.06.1984 tarih ve 18435 (mükerrer) sayılı R. G.’de
yayımlanmıştır.
27.11.1994 tarih ve 22124 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi
MEVZUAT
(1) numaralı alt bendinde hükme bağlanan personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmet alımlarında
işin niteliği gereği sözleşme süresi altı ayı aşmayan işlerde
uygun görüş şartı aranmaz.
6552 sayılı Kanun’un yürürlük maddesi olan madde
145’e göre 11’inci madde de, 10’uncu madde gibi, bu Kanun’un yayımı tarihinden dört ay sonra yürürlüğe girecektir.
2.4. İşçilerin İhale Konusu İş Dışında
Başka Bir İşte Çalıştırılama Yasağı
3. YILLIK ÜCRETLİ İZİN HAKKINA İLİŞKİN
DEĞİŞİKLİKLER
6552 sayılı Kanun ile İK’nin 56’ncı
maddesinde değişikliğe gidilerek alt
işveren işçilerinin izin haklarının
kullanılmasına ilişkin yeni
düzenlemeler yapılmıştır.
KİK’e eklenen Ek
Madde 8’de ihale konusu
iş kapsamında çalıştırılan işçilerin ihale konusu
iş dışında başka bir işte
çalıştırılmaları yasaklandıktan sonra bu yasağa aykırı davranılması durumunda uygulanacak müeyyideler hüküm altına alınmıştır. Söz konusu
hüküm şöyledir:
“62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca
yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme
konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye
çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857
sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne
aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması
nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere
rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil
yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para
cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinin
ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına
başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında
idari para cezası uygulanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine
Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle
düzenlenir.”
Eylül 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 168
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri
çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Örneğin veri giriş hizmeti kapsamında alınan personelin sekretarya hizmetinde çalıştırılması mümkün değildir.
6552 sayılı Kanun ile İK’nin
56’ncı maddesinde değişikliğe gidilerek alt işveren işçilerinin izin
haklarının kullanılmasına ilişkin
yeni düzenlemeler yapılmıştır.
3.1. Genel Olarak Yıllık
Ücretli İzin Hakkı
İşçilerin yıllık izinlerine ilişkin hükümler İK’nin 53 ve devamı maddelerinde açıklanmıştır. Yıllık ücretli izin hakkı İK’ye tabi olarak çalışan işçilere
uygulanır. Bunun için işçinin iş sözleşmesine dayanarak bir
işte ücret karşılığı çalışması gerekir.11 Nitelikleri yönünden
bir yıldan az süren mevsim veya kampanya işlerinin yürütüldüğü işyerlerinde devamlı olarak çalışan işçiler ile geçici iş
ilişkisi ile çalışan işçilerin yıllık ücretli izinleri hakkında, geçici iş sözleşmesinde aksi belirtilmediği takdirde, Yıllık Ücretli
İzin Yönetmeliği12 hükümleri uygulanır.
Yıllık ücretli izne hak kazanmak için gerekli sürenin
hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerin-
11
ÖZDEMİR, Cumhur Sinan, “Hizmet Alımında Yıllık İzin
ve Kıdem Tazminatı”, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat
Dergisi, Ağustos 2011, Sayı 11, s. 29.
12
03.03.2004 tarihli ve 25391 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
9
MEVZUAT
çalışılmamasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Cumartesi günleri yıllık izne dâhil edilir ve izinden düşülür.13 Örneğin bir işçi haftada beş gün çalışıyor, cumartesi ve pazar
günleri tatil yapıyorsa, yıllık ücretli izni hesaplanırken cumartesi günleri de iş günü olarak kabul edilecektir.
de çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Ancak
bir işverenin İK kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan
işçilerin aynı işverenin işyerlerinde İK kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır. Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin
işyerlerinde geçen süreler ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri
yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı
işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının
hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.
İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresinde işçinin
işverenin yanında çalışma süresi ve işçinin yaşı belirleyici
olmaktadır. İK’nin 53’üncü maddesinde izin süreleri belirlenmiştir. Buna göre hizmet süresi;
i) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dâhil) olanlara 14
günden,
ii) Beş yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 20 günden,
iii) 15 yıl (dâhil) ve daha fazla olanlara 26 günden,
az olamaz. Ancak 18 ve daha küçük yaştaki işçilerle
50 ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin
süresi 20 günden az olamaz.
Yukarıda belirtilen süreler asgari süreler olup iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilirken yıllık ücretli izin süreleri hiçbir koşulda azaltılamaz.
İzin süresinin belirlenmesinde kıst hesabı yapılmamaktadır. Örneğin bir işçi iki yıl dört ay çalışmışsa iki yıllık
izin hakkı kazanacaktır. Kalan kıst yıl, başka bir deyişle, dört
ay için herhangi bir izin hakkı kazanması mümkün değildir.
Bu izin süreleri takvim günü olmayıp iş günü olduğundan yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin süresine
rastlayan ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta tatilleri izin
süresinden sayılmaz. İşyerlerinde Cumartesi günü çalışılıp
10
Ayrıca, işveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan
diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık
izinleri yıllık izne mahsup edilemez. Diğer taraftan işçinin
yıllık izinde olduğu dönemde sağlık raporu alması da mümkündür. Bu durumda sağlık raporu yıllık izin süresinden uzun
ise işçi rapor süresinin bitiminden itibaren işe başlar. Rapor
süresi yıllık izin süresinden kısa ise işçi yıllık izin süresi
bitince işe başlar. Her iki durumda da raporlu geçen süre
izinden düşülür ve kullanılmayan bu izinler uygun zamanda
kullanılabilir.14
Kısmi süreli veya çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi
yararlanırlar. Kısmi süreli veya çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar iş sözleşmeleri devam ettiği sürece her yıl
için hak ettikleri izinleri, bir sonraki yıl izin süresi içine isabet
eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır.
3.2. Yıllık Ücretli İzin Hakkı Konusunda Yapılan
Değişiklik
6552 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile İK’nin 56’ncı
maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde
aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin
süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak
hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp
kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene
vermekle yükümlüdür.”
Yıllık izne hak kazanabilmesi için işçinin işe girdiği
tarihten başlayarak, deneme süresi de dâhil olmak üzere,
bir yıl çalışması gerekir. İdare asıl işveren olarak kabul edildiğinden15, yıllık izin hakkına ilişkin süre hesaplamalarında
13
ALP, Mehmet Okan, “Yıllık Ücretli İzin”, Marmara Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2008, s.
52. Bu konuda farklı görüşlerde vardır. TEMİR’e göre hafta
tatilinin bir günden fazla belirlendiği iş sözleşmelerinde fazladan,
başka bir deyişle, işçi lehine verilen hafta tatil günleri de tatil
günü olarak kabul edilmelidir (TEMİR, Arif, Tüm Yönleriyle İş
Hukukunda İzinler ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara, Yaklaşım
Yayıncılık, 2010, s. 25).
14
15
TEMİR, a.g.e., s. 30.
Örneğin Yargıtay Hukuk Dairesi’nin 25.10.2001 tarih ve
Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi
MEVZUAT
işçinin yüklenicinin yanında çalıştığı süreler değil, idarenin
yanında çalıştığı süreler dikkate alınır.
Hizmet alımı ihalelerinde idare ile
yüklenici ve işçiler arasındaki ihtilaflı
konuların en önemlilerinden birisi
kıdem tazminatının ödenmesi konusu
oluşturmaktadır. 6552 sayılı Kanun
ile ihaleli işlerde çalışan işçilerin
kıdem tazminatının ödenmesi
konusunda değişikliğe gidilmiştir.
Örneğin bir belediyenin yaptığı özel güvenlik hizmetinde çalışan bir işçi altı ay A Ltd. Şti. bünyesinde sekiz ay da
B Ltd. Şti. bünyesinde çalışmışsa bu işçi belediyede (asıl işveren) 14 ay çalışmış olacağından yıllık izin hakkı doğacaktır.
4. KIDEM TAZMİNATINA İLİŞKİN DEĞİŞİKLİKLER
Uygulamaya baktığımızda, hizmet alımı ihalelerinde
idare ile yüklenici ve işçiler arasındaki ihtilaflı konuların en
önemlilerinden birisi kıdem tazminatının ödenmesi konusu
oluşturmaktadır. 6552 sayılı Kanun ile ihaleli işlerde çalışan
işçilerin kıdem tazminatının ödenmesi konusunda değişikliğe gidilmiştir.
4.1. Genel Olarak Kıdem Tazminatı
Kıdem tazminatı, hizmet sözleşmesi belirli hâllerde
sona eren işçiye (veya mirasçılarına), duruma göre aynı
veya farklı işverenler nezdindeki hizmet süreleri dikkate alınarak, ödenmesi gereken bir miktar para şeklinde tanımlanabilir.16
İş sözleşmesinin sona ermesi ile iş sözleşmesinden
doğan hak ve borçlar sona ermiş olsa da, ortada manevi
bir bağlılık kalır. İşçinin uzun müddet orada çalışmış, emek
vermiş olması sonucunda işinden ayrılmasıyla işveren, bu
emek vermiş kişiye bir minnet borcu altına girmektedir. Bu
minnet borcunu da kanun gereğince kıdem tazminatı olarak
ödemektedir.17
Kıdem tazminatı 1475 sayılı (mülga) İş Kanunu’nun18
14’üncü maddesinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı yeni İK’nin
Geçici 6’ncı maddesine göre, kıdem tazminatı için bir kıdem
tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için
1475 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesi hükümlerine göre
kıdem tazminatı hakları saklıdır. Kıdem tazminatı fonu hâlen
kurulmadığından kıdem tazminatı bakımından 1475 sayılı
Kanun’un 14’üncü maddesi yürürlüktedir.
İşçilerin kıdem tazminatları ihale hukuku bakımından
değerlendirildiğinde ise, kıdem tazminatının yaklaşık maliyetin tespit edilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında önem arz ettiği görülmektedir.
şiklik
4.2. Kıdem Tazminatı Konusunda Yapılan Deği-
6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile birlikte İK’nin
112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir:
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem
tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış
oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet
süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit
olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş
sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde
sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum
veya kuruluşları tarafından,
E:2001/10039, K:2001/166649 sayılı Kararı (DİŞLİ, Cengiz,
“İhale Mevzuatına Göre Çalıştırılan İşçilerin İzin Hakkı”, Yerel
Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Şubat 2011, Sayı 5,
s. 34).
16
AKYİĞİT, Ercan, Kıdem Tazminatı, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2010, s. 27.
17
ANDAÇ, Faruk, İş Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008,
s. 103.
18
01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
Eylül 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 168
11
MEVZUAT
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi
çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734
sayılı Kanunun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e)
bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak
çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona
ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde
çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek
şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum
veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki
ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate
alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka
hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona
erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak
hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı
saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca
farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen
hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son
kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet
süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan
tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu
idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi
yapılmaz.
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen
işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet
alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.
Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı,
alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve
12
ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı
ve Kamu İhale Kurumu'nun görüşleri alınarak Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”
Eklenen fıkralar gereğince KİK’e göre yapılan her
türlü hizmet alımında;
i) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait
işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları
sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı
kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam
çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son
alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı
İş Kanunu’nun19 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı
ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem
tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından
ödenir. Başka bir anlatımla, yüklenici değişse bile, aynı
idarede çalışan yüklenici işçilerinin kıdem tazminatına hak
kazanmaları durumunda idarede çalıştıkları süre dikkate alınarak kıdem tazminatı, yüklenici tarafından değil, idare tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Örneğin, bir belediyede A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.’nde
çalışmış işçinin kıdem tazminatına esas süre şirketlerde
çalıştığı sürenin toplamı şirketlerde çalıştığı süreler ayrı
ayrı dikkate alınmadan idarede çalıştığı süre kadar olacak
ve kıdem tazminatı, yargı yoluna başvurulmadan, belediye tarafından işçiye ödenecektir.
ii) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi
çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı Kanun’un
14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, KİK’in 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu
kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya
kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Daha basit bir anlatımla, aynı iş sözleşmesine
dayanarak aynı işverenle (yüklenici) çalışan işçinin kıdem
tazminatını en son çalışılan idare ödeyecektir.
Örneğin A Ltd. Şti.’nin bünyesinde bir iş sözleşmesi
kapsamında 2010 yılından itibaren çalışan bir işçinin, şirketin ilk dört yıl boyunca özel sektöre iş yaptığı, daha sonra
A Ltd. Şti.’nin 2014 yılında KİK’in 62’nci maddesine göre X
Belediyesinde, 2015 yılında Y Belediyesinde bu işçinin çalışması durumunda, en son çalışılan idare olan Y Belediyesi
19
01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi
MEVZUAT
işçinin kamuya iş yapılan 2014 ve 2015 yıllarına ait kıdem
tazminatını ödemekle yükümlü olacaktır. Ancak Y Belediyesinin kıdem tazminatını ödemesi için işçinin Y Belediyesine
karşı iş yapılırken kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde
iş sözleşmesinin sona ermiş olması gerekir.
iii) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona
ermediği gibi, alt işveren tarafından KİK kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya
devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona
eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde,
kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum
veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları
itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu
kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen
kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
Örneğin A Ltd. Şti.’nin bünyesinde bir iş sözleşmesi kapsamında 2010 yılından itibaren çalışan bir işçinin,
ilk dört yıl boyunca özel sektöre iş yaptığı, A Ltd. Şti.’nin
KİK’in 62’nci maddesine göre 2014 yılında X Belediyesinde, 2015 yılında Y Belediyesinde bu işçiyi çalıştırdığı,
2018 yılında işçinin kıdem tazminatına hak kazanacak
şekilde iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda en son
çalıştığı Y Belediyesi tarafından, 2014 ve 2015 yıllarına
ilişkin olarak, Y Belediyesine iş yapıldığı esnadaki son ücreti üzerinden kıdem tazminatı ödenir.
iv) İşçinin başka bir idarede çalıştığı süreler için son
çalışılan idarenin kıdem tazminatını ödemesi durumunda,
kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum
veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu
kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak,
merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu
fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle birlikte Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği üzere işçilerin dava yoluna başvurmaları hâlinde işçilerin kıdem tazminatlarının faizi
ile birlikte asıl işveren olarak kabul edilen kamu tarafından
ödenmesine karar verildiği görülmektedir. Bu durumda 6552
sayılı Kanun’dan önce kazanılmış kıdem tazminatlarının
idare tarafından, yargı yoluna başvurulmadan, ödenip ödenmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir.
Eylül 2014 • Yıl: 14 • Sayı: 168
KİGT’nin 78.30’uncu maddesindeki açıklamaya göre
personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatı % 4 oranındaki sözleşme giderleri ve genel
giderler içerisinde kabul edilmiştir. Her ne kadar % 4 oranındaki bu karşılığın, diğer giderler hariç tutulsa bile, sadece
kıdem tazminatını bile çoğu zaman karşılaması mümkün olmamakla birlikte, ihaleye katılan isteklilerin kıdem tazminatını tam olarak karşılayacak bir bedeli teklif etmeleri mümkündür. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı
ihalelerinde de kıdem tazminatı teklif fiyata dâhil edilmesi
gereken bir maliyet kalemidir. Bu çerçevede ihaleye katılan
istekliler kıdem tazminatını teklif fiyatına dâhil ettiklerinden,
işçilerin hak ettikleri kıdem tazminatlarının da yüklenici tarafından ödenmesi gerekir. İdarelerin, kıdem tazminatını yükleniciye ödedikleri göz önüne alındığında, işçinin idareden
kıdem tazminatı talep etmesi hâlinde mükerrer bir ödeme
yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Bu nedenle 6552 sayılı
Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin idareler, işçilere yargı kararı olmaksızın
kıdem tazminatını ödemek zorunda olmakla birlikte, ödedikleri kıdem tazminatı için yüklenicilere rücu etmelidirler.
Ayrıca 6552 sayılı Kanun’la birlikte kıdem tazminatının ödenmesi konusunda tüm yükümlülük idarelerde olduğundan, KİGT’de yer alan sözleşme giderleri ve genel
giderler içerisinden çıkarılması gerekir. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında da yaklaşık
maliyet hesaplamalarına kıdem tazminatı giderlerinin dâhil edilmemesi gerekir.
5. FİYAT FARKI HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
DEĞİŞİKLİKLER
6552 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi ile fiyat farkı hesaplamalarına ilişkin değişikliğe gidilerek 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun20 (KİSK) 8’inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran
bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına
ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş
sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi
yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu
kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012
20
22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
13
MEVZUAT
tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş
sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya
göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal
haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen
ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı
ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci
fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller,
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın görüşü alınmak
suretiyle Maliye Bakanlığı'nca belirlenir.
ii) KİK’e tabi olarak yapılan ve ihale dokümanında
fiyat farkı hesaplanacağına dair düzenleme bulunan yapım
işlerinde yakıt giderinin yaklaşık maliyetin yarısından fazla
olması durumunda 22.12.2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımları için akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanır. Bu
tür yapım işlerinde fiyat farkı hesaplanabilmesi için 6552 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla işin fesih veya
tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış iş ile devam eden
iş olması gerekir.
22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre
ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde,
yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin
oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla
fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler
ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel
tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı
hükümleri uygulanır.”
6552 sayılı Kanun ile KİK, KİSK ve İK’de yapılan son
değişikliklerle birlikte özellikle KİK’e göre yapılan ihalelerde alt işverenlerin işçilerinin kıdem tazminatı, yıllık ücretli
izin hakları konusunda yaşanan hak kayıpları önlenmeye
çalışılmıştır.
Anılan değişikliğe göre;
i) KİK’in 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre ihale edilen işlerde, İK’nin 2’nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren
tarafından münhasıran KİK kapsamına giren kamu kurum
ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi
kaydıyla merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin
üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu21 hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş
sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya
göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal
haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı
ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve
sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, İK’nin 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak
asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez
ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın
uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’nın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı’nca belirlenir.
21
07.11.2012 tarih ve 28460 sayılı R. G.’de yayımlanmıştır.
14
6. SONUÇ
6552 sayılı Kanun’un getirdiği önemli yeniliklerden
biri de hizmet alımı olarak ihale edilebilecek işlerin nitelik
ve türleri ile bu işlerin sürelerine ilişkindir.
KAYNAKÇA:
- AKYİĞİT, Ercan. Kıdem Tazminatı, 2. Baskı, Seçkin
Yayınevi, Ankara, 2010
- ALP, Mehmet Okan. “Yıllık Ücretli İzin”, Marmara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi,
İstanbul, 2008
- ANDAÇ, Faruk. İş Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008
- AYDINLI, İbrahim. Türk İş Hukukunda Alt İşveren
(Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012
- DİŞLİ, Cengiz, “İhale Mevzuatına Göre Çalıştırılan
İşçilerin İzin Hakkı”, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali Mevzuat
Dergisi, Şubat 2011, Sayı 5
- ÖZDEMİR, Cumhur Sinan. “Hizmet Alımında Yıllık
İzin ve Kıdem Tazminatı”, Yerel Yönetimlere İdari ve Mali
Mevzuat Dergisi, Ağustos 2011, Sayı 11
- ŞİMŞEK, Abdullah; GÜNDÜZ, Ferhat. Çöp Toplama İhale ve Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010
- TEMİR, Arif. Tüm Yönleriyle İş Hukukunda İzinler
ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, 2010
- www.ihale.gov.tr
- www.resmigazete.gov.tr
Aylık; Bilim, Haber, Yorum ve Aktüalite Dergisi
Download

Eylül (M.ARAPGİRLİ)